臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,38,20090310,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第38號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 鄭重文律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1475號，中華民國97年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第6911號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前於民國（下同）96年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定，減為有期徒刑2月，於96年8月22日易科罰金執行完畢，詎不知悔改，仍與乙○○（另行審結）及黃泉雄（業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○先於97年5月19日晚上7 時51分許，前往臺北縣土城市○○路○段130之4號吉利汽車商行，以新臺幣（下同）2300元之代價，向不知情之吳明鈞承租車號EE-4202號自小貨車後，駕駛該車搭載丙○○、黃泉雄，並攜帶乙○○所有之手套2雙，及分屬乙○○、丙○○所有客觀上足供兇器使用之乙炔氫氧氣瓶及乙炔切割器各1個、活動扳手、斜口鉗、剪刀各1支及固定扳手4支，分別為下列犯行：㈠於97年5月20日凌晨1時許前往臺北市士林區○○○○道路1.6公里旁農場，由丙○○、乙○○在旁把風，黃泉雄持乙炔氫氧氣瓶及乙炔切割器各1個，焊燒截斷丁○○所有之不鏽鋼鐵門2個、鐵架1個（合計價值約1萬元）後，與乙○○、丙○○合力搬運上車竊取得手。

㈡於97年5月20日凌晨3時許前往臺北市○○區○○路臨26之3號，以上開相同手法竊得甲○○所有之不鏽鋼鐵門2個（合計價值約1萬元）。

二、嗣於97年5月20日凌晨3時45分許，經警在臺北市○○區○○路2段179巷金龍隧道口攔檢查獲，並扣得上開供本件犯罪所用之乙炔氫氧氣瓶及乙炔切割器各1個、預備供本件犯罪所用之活動扳手、斜口鉗、剪刀各1支、固定扳手4支及手套2雙等物。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

至扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。

二、訊據被告丙○○於本院審理時辯稱：伊自始否認有上開加重竊盜犯行，上開犯行均係同案被告黃泉雄、乙○○所為，伊僅在現場等候，且扣案之活動扳手、斜口鉗、剪刀及固定扳手4支，業據同案被告黃泉雄於原審審理時坦承為其所有，不鏽鋼鐵門及鐵架於切割完竣後，已經置於另二名同案被告管理支配下，伊僅係事後幫忙搬運贓物，並無竊盜犯行云云。

惟查：㈠按「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯。」

司法院院字著有第二０三０號解釋可供參照。

次按「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」

最高法院亦有92年度臺上字第5407號判決意旨可參。

㈡被告丙○○自始坦承，伊受被告乙○○之邀，與被告黃泉雄共同搭乘被告乙○○所承租之EE-4202號自小貨車，於97年5月20日凌晨1時、3時許，在臺北市士林區○○○○道路1.6公里旁農場、臺北市○○區○○路臨26之3號，由黃泉雄持乙炔氫氧氣瓶及乙炔切割器各1個，焊燒截斷被害人所有之不鏽鋼鐵門、鐵架等物時在場，且與黃泉雄、乙○○共同將上開贓物搬運至上開自小貨車上等情，核與被告黃泉雄、崔國義於警、偵訊之證述相符，且有證人即被害人丁○○、甲○○於警詢中之指述，並有贓物認領保管單2紙及現場照片17幀在卷可稽，復有扣案如事實欄所載物品可佐，足認被告丙○○上開自白為真實。

再被告乙○○已坦承就上開二次竊盜犯行，與被告黃泉雄間，有犯意聯絡、行為分擔，由被告黃泉雄動手燒焊截斷鐵門、鐵架，且衡情被告等係於凌晨，在人跡罕至之郊外，由被告黃泉雄持自行攜帶之工具以焊燒截斷之方式，將他人物品拆除，顯係未經所有人之同意為之，被告為一智識正常之成年人，豈有不知此為竊盜行為之理，卻仍佇立現場，並於被告黃泉雄將鐵門、鐵架卸下時，與被告乙○○在旁協助搬運，被告丙○○顯係與被告乙○○同時擔任在場把風及搬運贓物之工作，是被告丙○○與被告黃泉雄、乙○○間，就上開竊盜行為自有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，縱被告丙○○係因被告乙○○表示邀伊去工作，始與乙○○等人共同外出，亦無解於被告丙○○於被告黃泉雄實施本案二次竊行時，與之有竊盜犯意聯絡、行為分擔之事實。

被告丙○○徒以未動手行竊，係被告乙○○表示要邀伊去工作云云即欲卸責，按諸上揭共同正犯理論之相關判例意旨所示，自難採取。

㈢次查，被告黃泉雄、乙○○二人於警訊、偵查中已均證稱：扣案之乙炔氫氧氣瓶、乙炔切割器係被告乙○○所有、活動扳手、斜口鉗、剪刀各1支及固定扳手4支，為被告丙○○所有，手套係崔龍國所有等語（見偵查卷第23、30、118頁），且二人從未表示警、偵訊筆錄非出於自由意志，再參以扣案乙炔氫氧氣瓶、乙炔切割器，係被告黃泉雄持以實施犯罪之工具，活動扳手、斜口鉗、剪刀各、固定扳手、手套則未實際使用，是被告黃泉雄、乙○○雖均坦承竊盜犯行，黃泉雄仍於原審審理供稱：乙炔氫氧氣瓶、乙炔切割器係伊向朋友所借、活動扳手、斜口鉗、剪刀各1支及固定扳手4支，是我所有，手套是乙○○叫我買的云云。

被告乙○○於原審供稱，手套錢是我出的，於本院審理時供稱：手套是黃泉雄買的（分見原審卷第31頁、本院審理筆錄第4背面），顯見二人為減輕本身刑責，就工具之誰屬仍避重就輕，可證被告黃泉雄、乙○○二人於警、偵訊所供較為可採。

被告丙○○所辯，扣案活動扳手、斜口鉗、剪刀各1支及固定扳手4支，非伊所有云云，尚難採信。

㈣再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。

依前所述，被告丙○○與被告黃泉雄、乙○○間，就本案竊盜行為有犯意聯絡、行為分擔，應與其餘共犯負相同之罪責。

被告黃泉雄持客觀上足為兇器之乙炔切割器實施竊行，且於行竊之時伊等搭乘之自小貨車上置有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之活動扳手、斜口鉗、剪刀、固定扳手等物，按諸上開判例所示，被告丙○○所為已合於結夥攜帶兇器竊盜之要件。

㈤綜上所述，被告丙○○所辯無竊盜犯意云云，尚難採取，其犯行事證明確，堪以認定。

四、核被告丙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；

被告丙○○與乙○○、黃泉雄間，就上開2次竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。

被告所為2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（檢察官漏未論及被告丙○○犯2次竊盜罪）。

又被告丙○○有事實欄所示犯罪科刑執行情形，有本院被告前案記錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。

五、原審因適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，審酌被告結夥攜帶兇器二次竊取他人財物，衡以渠等所竊財物之數量及價值，及其於原審坦承犯行、並已與被害人2人均達成和解，有和解書2紙（見原審卷第38、39頁）在卷可稽，檢察官就被告丙○○部分請求處有期徒刑1年，惟漏未論及其有二次竊行，尚有未洽等一切情狀，分別量處被告丙○○2個有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月。

扣案之乙炔氫氧氣瓶及乙炔切割器各1個，為被告黃泉雄所有供犯本件竊盜罪所用之物，活動扳手、斜口鉗、剪刀各1支、固定扳手4支及手套2雙，分屬被告丙○○及乙○○所有，預備供犯本件竊盜罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

並以被告丙○○雖曾於93年、96年間犯竊盜罪，分別經判處有期徒刑3月、3月、4月確定，惟觀其歷次犯案時間均已間隔數年，並非密接犯案，尚難以此遽認其確有犯竊盜罪習慣，復考量本案犯罪情節尚非極為重大，所竊取之財物價值亦非甚鉅，並與被害人達成和解，顯尚知悔悟，認依其犯罪情節，判處如主文所示之刑，已足收遏止並矯治其犯罪行為之效果，尚無依公訴人之請求，令被告丙○○於刑前強制工作之必要。

經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告丙○○上訴否認犯罪為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。