臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,402,20090324,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第402號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第787號，中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10871號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑參年。

並應給付告訴人甲○○新臺幣（下同）參拾萬元；

其給付方式為自民國九十七年十二月起，每月二十一日給付壹萬伍仟元，至全部清償完畢止；

如有一期未履行，即視為全部到期。

事 實

一、乙○○於民國92年12月21日與全家便利商店股份有限公司（下稱全家超商總公司）簽立加盟契約書後，即在桃園縣桃園市○○路451號1樓，經營全家便利商店加盟店桃園天祥店（下稱天祥加盟店），並為該店之負責人，其於96年間因舉債過多，已多次未依加盟契約書之約定，將每日應交付全家超商總公司之營業收入存入該公司指定帳戶，所累積之欠款已近新臺幣（下同）約六十萬元。

詎乙○○明知自己因資金短缺，陷於無資力困境，且其未能按期履約，積欠全家超商總公司營業收入，依其與全家超商總公司所簽立加盟契約書之約定，隨時有遭全家超商總公司終止加盟契約之可能，竟仍基於意圖為自己不法之所有，於96年 6月12日在其所經營之天祥加盟店內，向友人甲○○遊說出資三十萬元，買入天祥加盟店百分之十五之股份，佯稱：甲○○入股後可按持股比例分紅，以該加盟店每月盈餘十二萬元至十五萬元計算，保證每月月底約可領回一萬五千元，入股期間為三年等語，並隱瞞其已多次違約，未按時存入每日營業收入至全家超商總公司指定帳戶，而有積欠全家超商總公司上述款項之實情，致甲○○因此陷於錯誤，於96年 6月12日匯款三十萬元至乙○○指定其女高語柔名義之中國信託商業銀行桃園分行000000000000號帳戶內。

翌（13）日，全家超商總公司因乙○○多次違反所簽立加盟契約之約定，未將每日營業收入存入指定帳戶，經給予改善機會，違約情形仍為嚴重，遂派員前往天祥加盟店，與乙○○簽立加盟契約終止協議書，且約定於96 年6月15日終止加盟契約，由全家超商總公司接管天祥加盟店，乙○○非但未將此訊息即時告知已匯款之甲○○，反於96年 6月15日仍簽立載有甲○○投資金額三十萬元，持股百分之十五，每月獲利一萬五千元，為期三十六個月內容之字據，再以其名義簽發面額三十萬元，發票日、到期日均為96年 6月15日之本票一紙，連同天祥加盟店之月營運報告書、帳冊及營利事業登記等資料一併交付甲○○。

迄96年 7月初，乙○○未能依前開約定，將當月紅利匯入甲○○帳戶內，並藉故避不見面，經甲○○前往天祥加盟店詢問，始知悉乙○○已與全家超商總公司終止加盟協議，該店並已遭全家超商總公司接管，始察覺受騙。

二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告均未爭執其得為證據之資格（見本院98年 2月26日準備程序筆錄），且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○於本院調查及審理時均已坦承上情不諱（見本院98年2月26日準備程序筆錄，98年 3月3日審判程序筆錄），且查：㈠證人即告訴人甲○○於偵查及原審審理時證稱：伊與被告是十多年同事，伊知道被告後來有經營便利商店，且被告平日聊天時有提及該店每月獲利十二至十五萬元，96年 5月底，被告有打電話向伊借錢，伊因為被告並無可以抵押或擔保之物，所以伊不同意，但是後來被告又主動邀伊入股，只說最近手頭上有點緊，並稱該家店有二百萬資本，伊投資三十萬，所以是百分之十五的股份，伊投資成本加上獲利，每月可取回一萬五千元，並保證未來三年即三十六個月都可以有一萬五千元之獲利，且被告說天祥加盟店每月都有獲利，不需要擔心投資拿不回來，當時被告均無告訴伊其有多次未將營業收入繳回公司之情形，伊是因為被告承諾伊未來三年可以每月取回本金及獲利，所以伊才答應入股，故於96年 6月12日，伊在臺北縣安泰銀行中和分行匯款三十萬元至被告女兒戶頭，於同年月15日，被告與其太太有拿天祥加盟店營業報表、帳冊及營利事業登記證給伊，並且當日有簽約，即告訴狀所附之收據，被告另有簽發本票給伊，後來被告未依約支付紅利，於96年 7月初到天祥加盟店找被告，才知道該店已經遭總公司收回，經伊詢問總公司才得知被告有積欠貨款，有動用天祥加盟店之營業額情形，迄至同年 7月中旬間，伊才聯絡上被告，被告並無主動與伊聯繫說明天祥加盟店營運情形等語綦詳（見偵卷第12至13頁、原審卷第78至84頁），此外復有安泰商業銀行匯款委託書，被告簽發之本票、字據（其上記載證人甲○○所投資三十萬元、持股百分之十五，每月本金加獲利保證獲利一萬五千元，每月月底領回，為期三十六個月）及營利事業登記證、營運報告書等件在卷可稽（見偵卷第3至6頁）。

參酌全家超商總公司因知悉被告因個人債務問題，對於天祥加盟店營業收入之匯款作業經常遲延，已多次給予改善機會，並未予以追究，然被告未匯回之營業收入已累積達五、六十萬元，累計金額龐大，違約情形嚴重，經派員與被告商談，查悉被告無力將款項繳回，被告亦無心繼續經營，雙方於96年 6月13日簽立加盟契約終止協議書，並約定自同年月15日起終止加盟契約之情，有該公司97年11月17日全管字第0860號函文及該公司與被告間所簽立全家便利商店加盟契約書、全家便利商店加盟契約終止協議書各一份存卷足參（見原審卷第68至69頁、第21至29頁），堪認被告明知自己資金周轉困難，未將每日天祥加盟店營收匯回全家超商總公司指定帳戶，有隨時遭全家超商總公司終止加盟協議之可能，仍向甲○○佯稱：保證每月回收本金及獲利高達一萬五千元、連續三十六個月之詐術，遊說甲○○投資三十萬元，致甲○○因而陷於錯誤，而於96年 6月12日匯款三十萬元至被告指定之帳戶內，嗣後全家超商總公司即於96年 6月13日前往天祥加盟店與被告終止雙方加盟契約，並約定於同年月15日由全家超商總公司接管天祥加盟店，被告至此仍未告知甲○○實情，竟於同日開立保證字據、本票，連同天祥加盟店之營運報告書、營利事業登記證交付甲○○，以取信甲○○，被告嗣後從未履行分配本金、紅利之契約義務，顯見被告有佯以高額紅利分配之詐術，詐騙甲○○投資三十萬元之犯行甚明。

㈡被告向甲○○遊說入股之際，已有多次未將每日營業收入匯回全家超商總公司指定之帳戶，業如前述，且為被告供認在卷，參酌被告遊說甲○○入股時，除無主動說明其有上開違約之情事，更保證甲○○投資三十萬元之款項，每月以本金加上獲利可得一萬五千元，為期三十六個月等情，亦經甲○○於偵查及原審審理時證述明確，觀諸被告與全家超商總公司所簽立加盟契約書第46條第1項：如被告未依第11條第1項之規定，未能將每日銷售款及營業雜項收入款扣除總部交付款，每日當日存入指定帳戶內，全家超商總公司得先事前書面通知、催告，如於七日內未改善，不履行契約，得終止加盟契約之約定。

足見被告向甲○○遊說借款之前，既有多次未依加盟契約之約定繳回每日營業收入款項，其自能預見隨時有遭全家超商總公司終止加盟契約之可能，且佐以被告於原審訊問時亦自承當時之資金缺口達七十萬元一事（見原審卷第30頁），顯見被告遊說甲○○入股之際，已有資金缺口周轉困難，且陷入無資力、經濟困窘狀態，乃竟仍向甲○○隱匿其有違約、隨時恐遭終止加盟協議之情事，甚至向甲○○保證將來每月固定分有高額紅利之無法履行條件，訛騙甲○○匯款投資，足徵被告自始即有不法所有之意圖甚明。

況96年 6月13日，全家超商總公司即已派員前往天祥加盟店，與被告協議終止雙方之加盟契約，而被告仍於96年6月15 日簽立確認甲○○投資金額、所佔持股比例及將來每月分派本金、紅利保證之字據及面額三十萬元本票、營運報告書及營利事業登記證等資料交付甲○○，參以被告從未履約給付其向甲○○所保證之紅利分派之情，被告亦自承：甲○○所匯款之三十萬元，已遭其債權人即自稱廖信宗之人領走（見原審卷第28頁），是被告所取得甲○○投資款三十萬元，並未實際使用於經營天祥加盟店之營運用途或補足其前所積欠全家超商總公司款項，甚至於96年 6月13日與全家超商總公司合意終止加盟協議後，於同年月15日仍未告知甲○○結束天祥加盟店營運之事實，反開立保證每月分配紅利金額、期數之字據予甲○○，且從未履行每月支付紅利之義務，益徵被告自遊說甲○○投資之始，即無意將該筆款項用於經營天祥加盟店及支付每月紅利，而依約履行其應盡之義務，僅係藉此訛詐甲○○交付上述款項。

另告訴人於原審審理時已證稱：合約書上寫每月本金加獲利一萬五千元，是把投資的成本加上獲利取回... 乙○○之前有向伊借錢... 但是伊不願意，因乙○○無任何東西可以抵押或擔保，後來乙○○說可以讓伊入股，所以才會這樣寫，實際上也是入股等語（見原審卷第80頁），足見告訴人與被告間簽立之契約，確係以投資為其目的無訛，併此指明。

㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

四、原審經審理結果，本於同一理由，認被告犯行罪證明確，適用刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告並無前科，平日素行良好，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可按，其因負債累累，將其所經營之天祥加盟店營業收入挪用，而未能依其與全家超商總公司之加盟契約協議匯入指定帳戶，積欠款項頗鉅，不思正當賺取金錢，竟訛騙甲○○入股投資在前，事後又未出面與甲○○聯繫，雖已於原審審理時與告訴人達成訴訟上調解，但迄未全部賠償告訴人（僅支付第一期一萬五千元），於本院終能坦承其行，已見悔意，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑八月，經核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。

被告以其與告訴人97年12月12日達成訴訟上和解，約定於98年 1月20日領薪後，按月給付一萬五千元予告訴人，原審未待被告清償，即於97年12月23日判決被告有罪，逕認被告未為賠償，與事實不符，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、末按，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例參照）。

查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可按，其於本院審理時，已就本案犯行坦承不諱，復與告訴人於原審達成調解賠償其損害，有調解筆錄一紙（台灣桃園地方法院97年度附民字第174 號）附卷可憑（見本院卷），足見已有相當悔意，告訴人甲○○亦於本院準備程序時表示希望被告受緩刑之宣告以清償債務等語（見本院98年2月26日準備程序筆錄第2頁），本院因認被告經此偵審程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，且被告應依該調解筆錄履行其給付義務，如有違反所定負擔情節重大者，即得撤銷該緩刑宣告，以勵自新，併觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 朱光仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日