臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,423,20090325,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第423號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 侯傑中律師
林宇文律師
張漢榮律師
上列上訴人因妨害名譽等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字第669號，中華民國97年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度撤緩偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於96年7月6日、7月7日誹謗罪部分暨執行刑部分均撤銷。

96年7月6日、7月7日誹謗罪部分，公訴不受理。

其餘上訴駁回。

上訴駁回部分（其餘如附表誹謗罪與公然侮辱罪），應執行拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○與乙○○（A-47攤位）均係於基隆市○○區○○路仁愛市場內販售豬肉之攤販，二人因生意上互有競爭，甲○○竟意圖散佈於眾，基於誹謗之犯意，分別於民國96年6月28日、6月30日、9月20日、9月21日、9月22日、9月29日、10月2日、10月13日等日，在乙○○攤位前或其攤位附近，向前來購買豬肉之不特定人指摘、傳述「乙○○所賣之豬肉是吃藥、吃飼料長大的，不是真的黑豬肉，所以瘦肉才會那麼多」等足以毀損乙○○名譽之事。

另又基於公然侮辱犯意，於96年9月12日在同一地點之不特定人得以共見共聞場合，以「垃圾人」、「幹你老母雞八」等不堪入耳話語，公然侮辱乙○○。

嗣經乙○○提出告訴，始查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。

貳、有罪部分：

一、訊之被告固坦承於上開時、地向客人說現在的豬有的是吃藥，吃了對豬很不好，並罵對方「垃圾人」、「幹你老母雞八」等話語，然矢口否認犯行，辯稱：我不會說誰的豬肉不好，我只是解釋豬為何有的會很肥，或有的會很瘦的原因，而罵對方三字經，是他先罵我，我才罵他云云。

惟查：㈠證人張玉鳳於檢察官偵查時證稱：「我從96年7月搬到告訴人旁邊後，他（即被告）常常來亂，詳細日期我不記得，他到告訴人攤位或附近說，他自己的黑豬肉是吃餿水比較肥，告訴人的豬肉是吃飼料或打藥的，否則怎麼可能這麼瘦，我有聽到他罵「垃圾人」、「幹你老母雞八」（台語發音），他罵過很多次，地點都是在告訴人攤位前」等語（見96年度偵字第2732號卷第59頁、第60頁）。

核與告訴人乙○○於檢察官偵查時所指述情節大致相符，足見告訴人之指述，並非無據。

至於證人趙國樑雖於原審審理時證稱：「我去被告那邊幫忙，有些客人會問豬是否有打針，被告有回答客人說，一般都有吃藥，不然怎會拿出來賣，被告並沒有針對某個人，而是說一般豬肉都有吃藥，我有兩、三次在場，詳細時間無法確定」等語（見原審卷第30頁、第31頁），是以依證人趙國樑所述，無法確定如告訴人所指時間在場，則無法遽以論斷被告所指述上開話語，並非針對告訴人所販售之豬肉。

至於被告辯稱係告訴人罵他，他才回罵等語，縱然屬實，其以穢語攻訐告訴人之犯行，仍堪認定，自無解免其公然侮辱罪責可言，併此說明。

㈡又經原審法院勘驗告訴人所提供A、B、C、D四片光碟片，除了C、D兩片光碟片與A、B光碟片重覆不予記載外，就A、B光碟片部分勘驗結果，雖A、B光碟片並未記載錄影時間，然就檔案名稱5至7，均穿白衣服黑色短褲及紅色圍裙；

檔案名稱11、13、15均著黑色及咖啡色上衣及咖啡色短褲；

檔案名稱29、31、33、35、37、39、41、45均著黑色夾白色條紋上衣、黑色短褲及黑色圍裙；

檔案名稱46、49、51、52均著紅色上衣、黑色短褲；

另光碟B部分：檔案名稱01、02均著紅色上衣、黑色短褲及紅色圍裙；

檔案名稱05、06均著白色上衣、咖啡色短褲，依被告穿著衣服之樣式，應堪判斷係同一日行為，則與告訴人指述如附表所示時間被告之誹謗行為大致相符，而前開堪驗內容被告均有指述告訴人不是正港黑豬肉或他A那款豬不是正港吃餿水或你每隻豬都有吃藥啦等字句，有勘驗光碟A、B兩片之記載可稽（見原審卷第39頁至第41頁），核與臺灣基隆地方法院檢察署之勘驗筆錄（見96年偵字第2732號卷第72頁至第73頁、96年撤緩偵字第18號卷第42頁至第47頁）大致相符。

又「陳述事實」與「發表意見或評論」有所不同，事實有真實與否之問題，意見或評論則為主觀價值之判斷，無所謂真實與否（參照司法院大法官會議釋字第五○九號解釋吳庚大法官協同意見書）。

本件被告所指摘者為告訴人的豬肉是吃飼料或打藥的具體事實，該等事實有真偽之問題，並非屬於發表意見或評論之範疇，而告訴人所販售豬肉並未檢出有磺胺劑藥品殘留，此有96年11月29日基衛食壹字第0960014963號基隆市衛生局函附之96年11月19日基隆市衛生局食品檢驗成績書在卷可稽（見96年偵字第2732號卷第76頁、第77頁），足見被告所指述告訴人所販售都是吃藥或不是正港黑豬肉，並非事實。

被告所述內容就客觀上而言，已足貶抑一般社會大眾對於告訴人品行之評價，犯行應堪確認。

至辯護人主張被告與告訴人已達成調解，並經法院核定，應認告訴人已撤回告訴等語，但查該調解書僅記載告訴人願向基隆地方法院檢察署撤回告訴，但查告訴人終究未撤回告訴，辯護人所辯容有誤解，一併說明。

㈢綜上，被告所辯不足採信，本案事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪及刑法第309條之公然侮辱罪。

其如附表所示多次誹謗罪，均係為達貶損告訴人名譽，以滿足破壞告訴人該日之販售豬肉之生意，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，無密切不可分之關係，均分別獨立構成一個誹謗罪責。

是被告上開如附表之誹謗罪及公然侮辱罪，既係各自獨立之數罪，應予分論併罰。

三、撤銷改判部分：被告誹謗罪部分，原審對被告96年7月6日、7月7日為有罪科刑之判決，固非全然無見，惟查：就檢察官起訴被告於96年7月6日及96年7月7日二次誹謗告訴人之犯行，此部分為告訴乃論之罪，並未據告訴人合法告訴，其追訴條件既有欠缺，自不得加以追訴、審判，原審應諭知公訴不受理，竟予以論罪科刑，尚有未合（詳後述）。

被告上訴否認有誹謗之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院就此部分之犯行暨定執行刑予以撤銷改判。

爰審酌被告素行、犯罪動機、犯罪目的、犯罪手段、對於告訴人所造成損害，且之前於95年間亦有誹謗告訴人之行為，仍不知悔改，而犯後至今，仍未與被害人達成和解，取得其諒解，亦未賠償被害人之損失，衡其犯後態度等一切情狀，就上訴駁回部分，如附表毀謗罪及公然侮辱罪部分，量處如主文第4項所示之執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以茲懲儆。

四、上訴駁回部分：原審就被告公然侮辱罪及如附表誹謗罪之事實，適用刑法第309條、第310條第1項，第41條第1項前段，第51條第6款、刑法施行法第1條之1，併審酌被告素行、犯罪動機、犯罪目的、犯罪手段、對於告訴人所造成損害，而犯後至今，仍未與被害人達成和解，取得其諒解，亦未賠償被害人之損失，及其犯後態度等一切情狀，公然侮辱罪量處拘役20日，附表誹謗罪量處如附表所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，應予維持。

被告上訴意旨仍執陳詞，否認此部分犯罪，為無理由，應如主文第3項所示，予以駁回。

參、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○竟意圖散佈於眾，基於誹謗之犯意，分別於96年7月6日、7月7日，在上開地點之告訴人乙○○攤位前或其攤位附近，向前來購買豬肉之不特定人指摘、傳述「乙○○所賣之豬肉是吃藥、吃飼料長大的，不是真的黑豬肉，所以瘦肉才會那麼多」等足以毀損乙○○名譽之事，因認被告涉有刑法第310條第1項誹謗罪嫌云云。

二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

再依刑法第314條之規定，刑法第310條之誹謗罪，須告訴乃論。

本件公訴人認被告甲○○涉有刑法第301條第1項誹謗罪嫌，依同法第314條規定係屬告訴乃論之罪，須告訴乃論。

經告訴人於本院審判中陳明所訴被告犯行之日期，均如告訴書狀所述，而告訴狀均未就被告於96年7月6日、7月7日之犯行表明提出誹謗罪告訴之意，檢察官竟就未經告訴人告訴之誹謗罪提起公訴，認被告涉有刑法第310條第1項之誹謗罪，已有未當；

乃原審疏未詳核全卷，對公訴人起訴之被告是否業經告訴人之合法告訴未予究明，即為實體判決予以論罪，自有未合。

此部分既未經告訴，被告此部分上訴，為有理由，自應予以撤銷改判如主文第2項所示為不受理之判決。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第303條第3款、刑法第41條第1項前段、第51條第6款前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表
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│編號│ 行為時間   │    地點        │ 所犯罪名 │     宣告刑       │
│    │            │                │          │                  │
│    │            │                │          │                  │
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│一  │96年6月28日 │  基隆市○○路仁│  犯誹謗罪│處拘役50日，如易科│
│    │            │  愛市場內乙○○│          │罰金，以新台幣壹仟│
│    │            │  販售豬肉攤位前│          │元折算1日         │
│    │            │                │          │                  │
│    │            │                │          │                  │
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│二  │96年6月30日 │ 同上           │  同上    │      同上        │
│    │            │                │          │                  │
│    │            │                │          │                  │
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│三  │96年9月20日 │ 同上           │  同上    │      同上        │
│    │            │                │          │                  │
│    │            │                │          │                  │
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│四  │96年9月21日 │ 同上           │  同上    │      同上        │
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│    │            │                │          │                  │
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│五  │96年9月22日 │ 同上           │  同上    │      同上        │
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│六  │96年9月29日 │ 同上           │  同上    │      同上        │
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│七  │96年10月2日 │ 同上           │  同上    │      同上        │
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│    │            │                │          │                  │
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│八  │96年10月13日│ 同上           │  同上    │      同上        │
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