臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,46,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第46號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第一○○三號，中華民國九十七年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵緝字第五六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、公訴人公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○為鄰居，因懷疑告訴人盜用其住家之水電，竟基於公然侮辱之犯意，於民國九十六年七月十九日上午七時四十分許，在臺北市○○區○○街一七巷六之二號二樓樓梯間，對告訴人辱罵「賺吃女人」（臺語，即妓女之意）、瘋女人等語，同時復基於傷害犯意，徒手毆打並以腳踢告訴人，致告訴人自上址二樓樓梯間跌至一樓，撞及停放於該處之腳踏車，而受有臉部開放性傷口、胸、腹、背、上肢多處挫傷、左眼角膜擦傷、結膜異物併結膜下出血及結膜部分撕裂傷等傷害；

又被告另基於恐嚇犯意，在上址附近對告訴人恫稱：「乎你兒未飼，割他懶叫」（臺語，所謂「懶叫」，係指男性性器官），致告訴人心生畏懼，而生危害於安全；

復基於阻礙逃生通道之犯意，在上址四樓樓梯間加裝鐵門並上鎖，阻塞集合住宅住戶之逃生通道，致生各住戶生命、身體之危險。

乙、上訴人上訴意旨略以：一、恐嚇罪部份：被告確有對告訴人甲○○出言稱：「同一天作忌齊齊」、「乎你兒未飼，割他懶叫」等語之事實，業經原審認定為真，復經告訴人以證人身分到庭結證在卷，並有錄音帶及勘驗筆錄可稽。

參以告訴人亦證稱聽到被告所言會感覺害怕，且感到有生命危險，所以其女兒也不敢住在那邊，在外面租屋，況當時被告既稱要讓證人甲○○家人同一天作忌，又稱「乎你兒未飼」，而未言明是「兒子」或「女兒」，自難僅憑證人甲○○只有女兒未生養兒子，遽認被告所述前開加害生命、身體之事，未足使告訴人心生畏懼。

二、公共危險罪部份：告訴人居住之臺北市○○街一七巷六之二號三樓通往同公寓四樓之樓梯間有裝設鐵門，若該公寓住戶要前往四樓頂樓，需進入被告位在上址四樓之住處內，且該鐵門有上鎖，只有被告家人才有鑰匙可開啟，被告自九十二年五月二十四日起即獨居於上址等情，業據證人甲○○證述綦詳，復有現場照片可稽，且為被告所是認，足證被告確有以將鐵門上鎖之方式，阻塞集合住宅之逃生通道，使該棟公寓住戶無法通行，致生危險於他人生命、身體，原審認被告缺乏公共危險之犯意，應係誤解。

丙、被告答辯部分：被告辯稱伊並無恐嚇告訴人，且鐵門不是伊裝的云云。

丁、程序部分：壹、證據能力（參見附表所示證據清單）一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；

另證據二至證據七除警訊筆錄及證據五外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。

查證據二：證人甲○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

三、證據五被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

戊、本院認為被告無罪之理由：壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。

公訴意旨認被告涉犯上開恐嚇、公共危險罪嫌，無非係以證人甲○○、尹萍雲檢察官訊問時之證述、裝設鐵門照片、錄音譯文等證據，為其所憑之論據。

訊據被告則否認上開檢察官起訴之犯行。

貳、恐嚇罪部分：一、查原審當庭勘驗告訴人所提出之錄音帶，確實錄得一名女子出言稱「乎你兒未飼，割他懶叫」（臺語）等語，此有原審製作之勘驗筆錄在卷可稽（見九十七年九月十八日審判筆錄），惟因被告否認該錄音帶內女子之聲音為其聲音，原審乃送請法務部調查局進行聲紋鑑定，因「錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件」，無法作聲紋比對鑑定等情，亦有該局九十七年十月二日調科參字第○九七○○四○四八一○號聲紋鑑定報告書附卷可考。

而據證人即告訴人甲○○於原審審理時到院證稱：（提示九十六年偵字第二○○五九號第三十四頁錄音譯文第二段，這段錄音是妳何時錄的？）就是本件傷害案件發生後約一星期內的事情；

（被告恐嚇上開話的時間、地點為何？）就是我位於合江街一七巷六之二號三樓樓梯口，時間是接近中午時候；

（經過為何？）我很少住在合江街一七巷六之二號三樓住處，後來因為要看門診，所以案發那幾天我就住在合江街住處，被告聽到我的聲音，知道我那幾天住在那邊，她聽到我開門就會出來罵我，當天我要出門，開門時被告可能聽到我開門的聲音，就從四樓跑到三樓我家門口，我就折返回屋內拿錄音機錄下被告罵我「乎你兒未飼，割他懶叫」；

（你聽了這些話有什麼反應？）當然是很氣，而且有生命危險，所以我女兒也不敢住在那邊，在外面租房子；

（你方才提到被告在你家門口罵你，當時你人站在哪裡？被告人站在哪裡？）我家大門有二道，鐵門在外，裡面還有一道門，當時我人是站在我家住處，我家鐵門是關著，裡面的那道門是半開著，以方便我錄音，被告恐嚇我的時候，則是站在我家鐵門外面的樓梯間；

（那天被告恐嚇你時，你如何確定被告這些話是對著你說？）因為剛好我出來，被告就說三樓的，我聽到之後就馬上折返回屋內，把他的話錄音，被告講「三樓的」這句話我沒有錄到等語，其指證情節並無矛盾、不合常情之處，且原審被告輔佐人亦陳稱被告平常在家就說這些話等語，可見上開錄音帶內該女子之聲音應為被告之聲音無訛。

二、按刑法第三百零五條恐嚇罪，乃是具體危險犯，以致生危害於安全為要件，即必其恐嚇致受加害之通知者心生恐怖，而有不安之感覺，是本罪自應以被害人因而心生恐怖為要件，始符犯罪構成要件。

證人甲○○於原審審理時雖證述：（被告恐嚇你這些話，你會害怕嗎？）會；

（你有無兒子？）沒有，但是他有可能是在說我女婿；

（為何你會認為被告是在說妳女婿？）因為有一次我女婿載我，結果被告就追出來，大罵我女婿，被告可能也搞不清楚那個人是我女婿等語，惟證人甲○○既無兒子，被告所稱「乎你兒未飼，割他懶叫」等語，即無實現之可能，即無實現之可能，告訴人即無因憂慮被告可能將其所言付諸實現而產生不安之心理，至證人甲○○所稱被告有可能是在說伊女婿等語，純屬證人個人主觀臆測之詞，不足憑信。

且被告與告訴人鄰居多年，於盛怒之下口出惡言，依常情而論，當不至輕易使告訴人因此心生恐怖，依法即不符合恐嚇罪之構成要件，自無從遽以恐嚇罪相繩。

參、公共危險罪部分：一、依告訴人所提被告之臺北市○○區○○街一七巷六之二號四樓樓梯間照片所示（見偵查卷第三十二頁），上開樓梯間確裝設有鐵門，此部分事實應堪認定。

二、惟據證人甲○○於原審審理時證稱：（你在合江街住處住多久？）我是斷斷續續在住，我是民國七十五年買這個房子，那時我沒有住在那邊，是讓我妹妹住，後來我在八十五年搬過去住，結果很吵，我女兒就在外面租房子，我是在搬過去一、二年之後，因為很吵，所以後來就斷斷續續住在該處，有時候住在我父親那邊，有時候住在我女兒租屋處；

（提示上開卷第三十二至三十三頁照片，該鐵門設在何處？）是設在我家大門口的旁邊，鐵門關著不會影響我的出入，但是開著的時候如果我開大門會碰到，偵查卷第三十二頁下方照片電燈泡下方的門就是我家大門，那個地方就是我的住處，貼著「恭賀新禧」春聯的大門就是被告家的大門；

（這扇門開著是否會阻礙到你通行？）它門開著會阻礙到，因為我家鐵門是往外開，被告的鐵門也是往外開，如果他的鐵門往外開的時候，我開我的鐵門，兩個鐵門就會碰到；

（該棟公寓有幾層樓？）四層樓；

（住戶要如何進入四樓頂樓？）因為頂樓有加蓋，被告的鐵門開後往右轉是樓梯通往被告住處，我們公寓的原始設計，樓梯就是從一樓一直直直的通到四樓，被告把三樓通往四樓（也就是上開鐵門後面）的樓梯砌了一道牆，我不知道是否是被告砌的，我買的時候就看到那邊有一道牆，而且也有看到那個鐵門（貼有恭賀新禧的鐵門），所以我們要到四樓頂樓要進去被告家裡面，因為被告說頂樓是他們的，都不開門，所以實際狀況我也不知道；

（貼有恭賀新禧的鐵門誰裝的？）不曉得。

我買的時候就看到了，所以我不曉得是誰裝的，以前我剛買房子的時候有需要到頂樓時，他們還會開門，後來到八十五年左右，被告及被告父親就會拒絕讓我通行；

（恭賀新禧的鐵門是否是所有住戶都可以自由開啟？）不行，被告及他父親都說樓梯是他的；

（該鐵門是否有上鎖？）有。

鎖是跟鐵門結合為一體的，鑰匙孔就在手把上方；

（是否一直都有上鎖？）是的，要有鑰匙才能開啟；

（鑰匙何人有？）只有被告他們家人才有；

（你們公寓總共有多少住戶？）總共四戶；

（這棟公寓何時完工？）我不知道；

（你買房子時，當時剛完工嗎？）不是，我買的時候，那棟公寓就是中古屋；

（是否知道你買的時候，被告那戶住多久？）比我們早幾年，不會超過五年；

（恭賀新禧的鐵門誰裝的？）我不知道；

（有無聽別人說過恭賀新禧的鐵門誰裝的？）沒有，但是我有聽過被告父親說他們買了房子之後，有大肆裝修等語；

可見證人甲○○對於上開建物原始構造、由何人裝設鐵門等情並不知悉。

另據原審輔佐人陳稱：房子是我跟我母親一起去看，當時就已經裝潢過了，而且已經有那個鐵門，之後我們大約在七十一年才買下這個房子，我們買了房子完全沒有變更、裝潢就住進去等語，是本件並無證據證明上開鐵門是被告所裝設，檢察官起訴書所指被告在上址四樓樓梯間加裝鐵門一節，即屬無稽。

三、又被告長年居住上址，而鐵門亦具有防竊賊之效用，被告縱然加以上鎖，亦屬依原來之使用方式所為，自難認被告有何公共危險之故意。

肆、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。

至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。

是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。

本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。

本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告上開犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。

己、維持原判決及駁回上訴之理由：壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告就上訴部分為無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。

貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 徐昌錦
法 官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附表：證據清單
證據一：被告乙○○供述（原審、本院）。
證據二：證人甲○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：證人尹萍雲證述（偵訊）。
證據四：馬偕醫院診斷證明書（偵卷第七頁）。
證據五：被告住處照片（偵卷第三十二頁）。
證據六：原審九十七年九月十八日勘驗筆錄（原審卷第八
十三頁）。
證據七：法務部調查局九十七年十月二日調科參字第○九
七○○四○四八一○號聲紋鑑定報告書（原審卷
第八十八頁）。