臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,53,20090224,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第53號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2611號，中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第12410號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前因強盜、竊盜案，於九十年十月十五日經臺灣高等法院以九十年度上訴字第二三五五號判決分別處有期徒刑五年四月、七月，應執行有期徒刑五年八月確定，於九十年十月二十三日經臺灣板橋地方法院檢察署，以九十年度執字第五九三一號送監執行，徒刑起算日期為九十年十月二十二日，指揮書執畢日期為九十六年六月二十一日，被告嗣因毒品觀察勒戒及強制戒治案（臺灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第六一、七０六號），換發指揮書，自九十一年二月一日至九十一年八月八日執行觀察勒戒、強制戒治期滿日順延，又被告另因竊盜案，分別於九十一年三月十四日、九十一年四月八日經臺灣板橋地方法院判決科罰金新臺幣五千元、處有期徒刑十月，並分別經臺灣板橋地方法院檢察署以九十一年度執更字第四二號、同年度執字第二一八九號接續執行，指揮書執畢日期為九十七年十一月十四日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，甲○○於九十七年一月二十四日為本件竊盜犯行，其於假釋中再犯本案，不構成累犯。

詎甲○○竟意圖為自己不法所有，於民國97年1月24日上午11時30分許，攜帶其所有之一字型螺絲起子1把，在乙○○位於臺北市萬華區○○○路○段382巷2弄29號2樓住處，持不詳工具破壞門鎖此安全設備方式入內行竊，竊得現金新臺幣（下同）8萬元及金戒指3個、金項鍊7條（市價約6萬2,000元），得手後旋即逃逸。

嗣乙○○返回住處發現遭竊，經警採集指紋送驗始知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經原審裁定依簡式審判程序審理。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人乙○○於警詢中指述明確，且有內政部刑事警察局97年3月18日刑紋字第0970038971號鑑驗書附卷可稽（偵12410號卷第4至5頁、第7至8頁、第10至11頁），足認被告之自白，與事實相符。

本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、按刑法第三百二十一條第一項第二款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」，專指門戶而言，應屬狹義：指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。

而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等，因門鎖具有防閑效用，故為安全設備之一。

刑法第三百二十一條第一項第二款規定毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之，所謂「而犯之」，即須利用毀越門扇、牆垣或其他安全設備為行竊之手段，始符合該款規定之精神。

復按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；

又無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上如顯具有行兇之危險性，即屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第三百二十一條第一項第三款之罪。

查被告甲○○於竊盜時所攜帶之一字型螺絲起子一把，屬鐵製材質，尖端銳利，足認該起子在客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而具有行兇之危險性，堪認屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器無訛。

核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之加重竊盜罪。

公訴意旨認被告涉犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀壞安全設備竊盜罪，業據檢察官於原審審理中當庭補充更正為同法條項第二款及第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，而刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合，併此敘明。

三、再按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定自明。

又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並以裁定定其數罪之應執行刑，該數罪是否執行完畢，係以所定應執行之刑是否全部執行完畢為斷。

其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

再按刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。

該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。

依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前或嗣後假釋中其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯（最高法院九十七年度台非字第三六０、三五一號判決參照）。

查本件被告甲○○前因強盜、竊盜案，於九十年十月十五日經臺灣高等法院以九十年度上訴字第二三五五號判決分別處有期徒刑五年四月、七月，應執行有期徒刑五年八月確定，於九十年十月二十三日經臺灣板橋地方法院檢察署，以九十年度執字第五九三一號送監執行，徒刑起算日期為九十年十月二十二日，指揮書執畢日期為九十六年六月二十一日，被告嗣因毒品觀察勒戒及強制戒治案（臺灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第六一、七０六號），換發指揮書，自九十一年二月一日至九十一年八月八日執行觀察勒戒、強制戒治期滿日順延，又被告另因竊盜案，分別於九十一年三月十四日、九十一年四月八日經臺灣板橋地方法院判決科罰金新臺幣五千元、處有期徒刑十月，並分別經臺灣板橋地方法院檢察署以九十一年度執更字第四二號、同年度執字第二一八九號接續執行，指揮書執畢日期為九十七年十一月十四日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，準此，被告甲○○於九十七年一月二十四日為本件竊盜犯行，顯係在假釋中再犯本案，業據檢察官於原審審理時指陳明確（見原審九十七年十月十七日審判筆錄第五頁），揆諸上開說明，本件被告自無累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

四、原審以被告事證明確，依刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款，論處被告加重竊盜罪固非無見；

惟查，被告於本院審理中業已取得告訴人諒解，告訴人亦請求對被告從輕量刑，且被告亦表示願每月分期賠償告訴人損害，原判決未及審酌於此，自有未合，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告素行非佳，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，所得財物之價值，對被害人所造成之損害，及犯罪後坦承犯行，態度良好，業已取得告訴人諒解，並表示願賠償告訴人損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

又本件被告所有持以犯罪之一字型螺絲起子一把，未據扣案，且經被告於原審審理時供陳業已丟棄在卷，復無證據證明現尚存在，本院不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 楊貴志
法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 阮桂芳
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。