臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,59,20090224,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第59號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 何兆龍 律師
梁育純 律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第1721號，中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第25083號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○意圖為自己不法之所有，侵占對於業務上所持有之物，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○係拓荒者休閒用品有限公司（下稱拓荒者公司）信義店之門市人員，負責門市服飾銷售及收銀等工作，為從事業務之人。

乙○○利用拓荒者公司長期皆未定期清點之機會，竟意圖為自己不法所有，於拓荒者公司通知將要盤點厙存之前夕即民國96年9月6日下午11時30分許，欲將其業務上所保管之排汗衣6件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件（起訴書雖漏載此刷毛褲1件，惟檢察官業已於原審當庭就此部分予以追加），變易持有為所有侵占入己，予以裝袋。

惟於乙○○欲將上開衣物攜出信義店門市外之際，在該店側門口為拓荒者公司之倉管人員陳伯平發現阻止，始未得逞。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、撤銷改判部分：

一、關於證據能力之說明：證人陳伯平、丙○、何靜於檢察官偵查中之陳述，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。

是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。

此外，本案復查無檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）訊據被告乙○○對於任職告訴人拓荒者公司信義店門市店員，負責保管、持有店內衣物，而於任職期間之前揭時地，欲將告訴人所有、且為其業務上保管之排汗衣6件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件等衣物裝袋，擬攜出至信義店側門口之際，即為證人即公司倉管人員陳伯平發現，再由證人陳伯平將衣物帶回交給告訴人等事實固均坦承不諱，惟矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：已打包要帶回去之衣物係因認該等衣物或曾經客人試穿、碰觸髒污，或因長期存放倉庫產生臭味，為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，而一併出售客人，影響商譽，故將衣物打包欲帶回清洗，再帶回店內盤點，並非欲佔為己有云云。

（二）按被告乙○○任職告訴人拓荒者公司信義店門市店員，負責保管、持有店內衣物，而於任職期間之前揭時地，欲將告訴人所有、且為其業務上保管之排汗衣6件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件等衣物，於盤點前夕，攜出至信義店側門口之際，即為證人陳伯平察覺、帶回由告訴人保管等事實，除為被告乙○○所坦承外，亦據證人陳伯平、證人即告訴代理人丙○，分別於偵查時證述明確（見偵查卷第27頁正、反面），並有監視器翻拍照片附卷可參（見偵查卷第30反面至第31頁、第32頁），是上開事實業已足堪認定至明。

準此，本件關鍵則在於被告乙○○將上開衣物攜出之原因係為清洗抑或占為所有？即被告乙○○是否具有「變異持有為所有」之主觀犯意而已？

（三）被告乙○○雖以：打包帶回之衣物係因認該等衣物或曾經客人試穿、碰觸髒污，或因長期存放倉庫產生臭味，為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，而一併出售客人，影響商譽，故將衣物打包欲帶回清洗，再帶回盤點，並非欲佔為己有云云置辯，惟查：⒈告訴人公司對於髒污之衣物有規定統一清理之標準程序乙情，業據證人陳伯平於偵查時證述：依拓荒者公司之規定，店內弄髒的衣服要送洗時，須開單據，公司會派人拿回去清洗等語（見偵查卷第27頁）、證人即拓荒者公司中山店門市人員何靜於偵查時證述：公司賣的衣服倘有髒污，會填工作協調單，請公司的人送貨時順便拿回去清洗，再送回店裡等語（見偵查卷第79頁反面至80頁）；

證人丙○於原審證述：拓荒者公司關於衣物髒污我們標準的送洗流程是要寫聯絡單，聯絡單要寫2聯工作協調聯絡單，我們送貨的司機去送貨、收貨，會讓司機簽收工作協調單，其中一聯放在衣服裡面，讓司機把協調單及髒衣服一起帶回公司，另一聯是放在店裡留存，他帶回公司後，根據這份手寫聯絡單打退貨單退回給公司，我們才會統一集中髒衣服送洗。

送洗好之後依照原來的流程，公司會打調撥進貨單把衣服跟進貨單請司機送到店面等語（原審卷㈡第39頁）甚詳。

且此情亦始終為被告乙○○所不否認。

職是，告訴人公司對於髒污之衣物既有須填據單據統一清洗之規定，則縱上開衣物確如被告乙○○所稱或曾經客人試穿、碰觸髒污，或因長期存放倉庫產生臭味而須清理，被告乙○○亦不應違反公司規定，不填據單據將上開髒污衣物送洗，而藉詞自行清理，私自將衣物攜出，是被告上開所辯：將衣物打包係欲帶回清洗云云，顯無可採。

又被告乙○○雖就此另辯以：因隔日即須盤點，送洗流程曠日廢時，緩不濟急，為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，故有自行清理之必要，且其事前有向公司倉管李志賢報備，而之前中山店門市人員何靜，亦有私自將髒污衣物帶回自行清洗之先例云云。

惟查：即令確如被告所言送洗曠日廢時，緩不濟急，然為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，被告亦只須於盤點前將髒臭衣物另予打包標示、分開盤點，即不致混淆，而實無大費周章將衣物打包帶回清洗之必要。

足見，被告乙○○此部份所辯，顯與一般經驗法則有違，要難採信。

⒉被告乙○○雖一再辯稱：其係為免髒臭衣物與乾淨衣物同置盤點混淆，而一併出售客人，影響商譽，故基於職業道德，將衣物打包帶回清洗云云。

惟經原審勘驗案發當時被告乙○○原打包欲帶回清洗、嗣經告訴人攜回保管之衣物結果：被告乙○○所辯稱欲帶回清洗之排汗衣6件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件等20件衣物中，竟僅有白色未包裝之排汗衣1件，背後的確有明顯髒污；

黑色排汗衣1件，用聞應該聞的出有汗味；

AE褲子1件，紅色褲管下方有兩道痕跡，等3件確似有清洗之必要外，其餘17件則均無被告乙○○所指稱之明顯污跡或臭味，此有原審97年7月7日勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈠第27頁）。

準此，茍確如被告乙○○所稱，其係為將髒污衣物帶回清洗，則衡諸一般常情，於案發當時，被告所需帶回者，充其量亦應僅只上開經勘驗確似有清洗必要之3件衣物，而不應連另外17件實無清洗必要之衣物亦將之一併打包攜出。

顯見被告乙○○上開所辯，無非係東窗事後狡飾圖卸之詞，不足為採。

其主觀上確具「變異持有為所有」之犯意，實至為灼然。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：按被告乙○○既於欲將上開衣物攜出信義店門市外之際，即為拓荒者公司之倉管人員陳伯平發現阻止，則被告所為業務侵占犯行，自仍屬未遂階段。

核被告所為，係犯刑法第336條第3項、第2項之業務侵占未遂罪。

被告著手犯罪，而未遂，依既遂犯之刑減輕之。

四、撤銷改判理由部分：原審不察，誤以不能證明被告乙○○犯罪，而諭知被告乙○○無罪之判決，尚有未洽。

檢察官上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。

爰審酌被告乙○○貪圖私利，欲侵占他人財物，有虧職守，惟因未得逞，尚未損及雇主權益，且念其未曾受有期徒刑以上之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，素行尚佳及犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，判處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。

貳、上訴駁回部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與其姐即判決有罪之被告乙○○均係拓荒者公司信義店之門市人員，負責門市服飾銷售及收銀等工作，為從事業務之人。

竟利用拓荒者公司長期皆未定期清點之機會，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於拓荒者公司通知將要盤點厙存之前夕即民國96年9月6日下午11時30分許，欲將業務上所保管之排汗衣6件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件（起訴書漏載刷毛褲1件），以變易持有為所有侵占入己，並由被告乙○○攜出信義店門市外之際，為拓荒者公司之倉管人員陳伯平發現阻止，始未得逞。

因認被告甲○○亦涉犯刑法第336條第3項、第2項之業務侵占未遂罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

而按刑法第336條第2項、第335條第1項所定之侵占罪名，係意圖為自己或他人不法所有，將自己持有他人之物，以變易持有為所有之意思，將之侵占取得為要件。

復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴人認被告甲○○亦涉犯業務侵占罪嫌，無非係以下列事證，為其主要論據：㈠告訴人拓荒者公司代表人丙○之指訴。

㈡證人即拓荒者公司倉管人員陳伯平證述：其於當天係到信義店去幫忙打包，因為隔天要盤點，約晚間9時許，被告乙○○、甲○○即催促其離開，其發覺有異，故至門市店後面的巷子等被告2人下班，約晚間11時30分許，見被告乙○○提著公司的袋子從側門出現，其即上前詢問袋中為何物，被告乙○○說是他們的東西，其打開袋子，裡面皆為公司之服飾，條碼、標籤及包裝都還在，其請被告乙○○放回店內，嗣被告甲○○及盧志昌趕過來說是客人的東西，之後被告甲○○才改稱是弄髒的衣服，要拿回家清洗。

依拓荒者公司之規定，店內弄髒的衣服要送洗時，須開單據，公司會派人拿回去清洗，之前被告有依規定開過單據請公司將髒衣服拿回公司清洗之情形。

㈢證人即拓荒者公司中山店門市人員何靜之證述：公司賣的衣服倘有髒污，會填工作協調單，請公司的人送貨時順便拿回去清洗，再送回店裡，若客人挑的衣服有髒污，倘為局部可以現場做處理的，就會現場處理。

其曾有1次將店內排汗衣拿回家清洗，因為客人堅持要那件，且隔天就要也沒有其他尺寸，所以未向公司回報就自己帶回家清洗等語。

㈣被告乙○○所提袋子之內容物及監視器翻拍照片。

四、訊據被告甲○○對於任職告訴人拓荒者公司信義店門市店員，負責保管、持有店內衣物，而於任職期間之前揭時地，另被告乙○○欲將告訴人所有、且為其等業務上保管之排汗衣6 件、刷毛衣9件、羽絨外套1件、羽絨背心2件、AE褲1件、刷毛褲1件等衣物，攜出至信義店側門口之際，即為證人即公司倉管人員陳伯平發現，再由證人陳伯平將衣物帶回由告訴人保管等事實固均坦承不諱，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，並辯稱：其並未指示乙○○，或與之共謀打包衣物帶回家中、分配，僅事前曾經聽聞乙○○欲打包衣物帶回清洗等語。

五、經查：

（一）被告乙○○所犯業務侵占罪行部分，雖業據本院審認明確，而堪認定。

惟被告甲○○就本案並無任何積極事證，足認其參與攜出、打包之行為等情，既據證人李志賢於原審具結證稱：於被告乙○○打包前後，均未見被告甲○○有參與打包之行為等語（原審卷㈡第44頁）。

且被告乙○○始終供稱：打包衣物之事，被告甲○○事前並不知悉等語詳實在卷，且核與被告甲○○陳稱情節相符，而被告甲○○處又未曾扣有任何足供認定犯罪事實之衣物，復無證據足資證明被告甲○○有何事前知悉、或與被告乙○○為共同之謀議之情事，則被告甲○○與被告乙○○間並無任何行為之分擔、犯意之聯絡乙節，自堪認定。

（二）準此，被告甲○○既未參與打包衣物之行為，又無證據可認被告甲○○事前曾經指示、或與被告乙○○共謀帶回衣物，而有何行為分擔、意思聯絡之情事，自不得遽認被告甲○○係與被告乙○○有何共犯關係。

此外復查無其他積極證據，足認被告甲○○確有公訴人所指業務侵占之犯行，則即屬不能證明被告甲○○犯罪。

六、原判決以不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪之諭知，並無不合。

檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決關於甲○○部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第3項、第2項、第25條第2項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 王炳梁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。