臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,81,20090224,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第81號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
現羈押於臺灣臺北看守所
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1657號，中華民國97年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第12583號、第13345號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○曾於民國（下同）96年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1414號判決判處有期徒刑一年確定，而於97年7月8日縮刑期滿執行完畢，竟各基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於下列時間地點為竊盜犯行：

㈠、於97年9月18日14時15分許，在臺北市○○區○○路2段20巷5號B1之家樂福賣場內，利用賣場人員不注意之際，竊取貨架上之鉛筆、美工刀、魷魚絲、即溶果汁奶粉、T恤、棉紗手套等物，價值約新臺幣（下同）615元，得手後藏放於所攜之黑色包包內，旋由逃生用安全門離去，因觸動警報器而遭發覺，經賣場員工甲○○前往處理，始知上情（下稱第一件竊盜）。

㈡、於97年10月10日凌晨3時許，在臺北市○○區○○路229巷1號前，竊取丙○○置於該處之手推車以供己用（下稱第二件竊盜）。

㈢、於97年10月10日凌晨3時30分許，行經位於臺北市○○區○○路29號之南港高工，攀爬圍牆進入校園內，竊取汰換零件一批，價值約3000元，得手後即將該批零件置於所竊得之手推車內以離去（下稱第三件竊盜）。

迨於同日凌晨5時50分許，適其推車經過臺北市○○區○○路及興中路口時，為巡邏員警盤查而查獲。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人即被害人家樂福賣場之員工甲○○、丙○○、南港高工之技士乙○○等人分別於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告丁○○坦承於前揭時地取走他人所有之上開物品而為警查獲之事實，然否認有公訴意旨所稱竊盜犯行，辯稱略以：「因無工作而沒有錢吃飯，並非有心行竊，且不知所拿取之手推車及零件為他人所有之物，僅係借用鄰居之手推車」云云。

經查：

㈠、前揭第一件、第二件、第三件竊盜之犯罪事實，業分別經被害人即家樂福賣場之員工甲○○、丙○○、南港高工之技士乙○○分別於警詢及偵查證述在卷。

㈡、並有被害人即家樂福賣場之員工甲○○、丙○○、南港高工之技士乙○○所立具之贓物認領保管單、失竊報告、每日損失紀錄表、查獲物品照片、監視器翻拍照片、臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可稽。

㈢、被告丁○○於原審準備程序自承：「未經他人同意而取走上開手推車及零件」、「當日係由圍牆攀爬入南港高工內取走上開零件移至鄰居之手推車內以搬離現場」等語，則其就上開物品並非經所有人棄置之無主物乙情，自難推諉不知，是被告丁○○明知該等事實竟仍未經同意而取走以變賣，其所為顯係出於不法所有之意圖。

㈣、被告上訴辯解判太重，以及精神異常，且提出診斷證明書，要求依據刑法第59條減輕等情，然查，被告所提出之診斷書上雖記載有「精神異常」等詞，但經向核發診斷證明書之臺北市立聯合醫院中興院區查詢結果，該醫院所發之診斷證明書，均為電腦繕打字體，且僅有「重鬱症」，並無以手書寫之「精神異常」，而被告所提出之該院診斷書則於「重鬱症」後方，另以手書寫「精神異常」四字，且經當庭檢視被告所提出之原本，係以立可白修正液塗寫，又被告亦先後坦承：「是我寫的」、「我請士林看守所的醫生幫我寫的」（但無法說出哪一位醫生），足見該「精神異常」四字係變造添加而屬於不實，且被告於審理程序充分答辯，更要求依據第59條減輕其刑，足見並無被告所稱之「精神異常」之情形。

㈤、綜上，本件事證明確，被告丁○○所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告丁○○上開行為，分別係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。

其所犯上開三罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

被告丁○○曾於96年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1414號判決判處有期徒刑一年確定，而於97年7月8日縮刑期滿執行完畢，此有被告全國前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告丁○○曾有多次竊盜前科，此有前案紀錄表在卷可參，其正值壯年，竟以上開方式竊取他人財物，嚴重破壞社會秩序及他人財產安全，然於犯後尚能坦承部分犯行，且所竊得財物均已返還被害人，及其品行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，分別被告所犯第一件、第二件、第三件竊盜罪，量處有期徒刑叁月、叁月、柒月，並定應執行刑為有期徒刑壹年。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重，要求依據刑法第59條減輕等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（51年台上字第899號判例），本件被告為四肢健全者且知悉以前述不正方法變造診斷書加記「精神異常」，且提出行使，並以此為上訴理由，其方式顯然係不正，又並無任何證據足以證明其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，更何況被告為竊盜之累犯，且有多次竊盜前案，並曾經被宣告強制工作（卷附前案紀錄表），是上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求依刑法第59條酌減其刑，自非適法之上訴理由，則其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第321條第1項第2款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。