臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,98,20090225,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第98號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪大明律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院96年度易字第775號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第3214號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國96年4月間向不知情之己○○承包其所有坐落在新竹縣橫山鄉○○段地號170號土地之車道整平及修築車道兩側擋土牆工程，因前揭工程亟需大量砂石，其明知應以購買之方式取得施工所需之砂石，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年4月中下旬起至同年5月5日止期間，藉承包前揭工程之便，接續3次至乙○○所有坐落在新竹縣橫山鄉○○段地號168號土地上，以挖土機挖取土石之方式，竊取乙○○土地上之土石後，將土石外運以供施作己○○工程之用及另供己使用，總計開挖面積約3平方公尺（上述土地石礫因遭翻挖後覆土，造成地政人員無法測量其深度及估算挖掘之數量，僅測得遭翻挖範圍面積為123.5平方公尺）。

嗣於同年5月5日15時30分許，為乙○○發覺後報警處理，始悉上情。

二、案經新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，該審判外於警詢、偵查中所為之陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度台上字第5313號判決可資參照）。

本件證人乙○○、丙○○、戊○○、己○○業經原審傳訊到庭，並經檢辯雙方交互詰問，應認上開證人於警詢、偵查中所述均有證據能力。

二、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，其可信度極高，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

是本件證人丁○○於接受檢察官訊問時之言詞陳述，並無顯不可信之情形，且被告暨辯護人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，又證人丁○○已死亡，其證詞復為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之1、之3規定，證人丁○○於警訊及檢察官偵訊中之證述自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告甲○○於原審法院準備程序、審理程序訊問時之自白，證明被告甲○○於96年4月間確實有承包己○○所有座落於新竹縣橫山鄉○○段170地號土地之車道整平及修築車道擋土牆之工程，及被告有於被害人乙○○所有座落於新竹縣橫山鄉○○段168地號土地上，以挖土機開挖土石面積約3平方公尺之事實。

㈡、證人乙○○於警詢、檢察官訊問及原審審理時之證述，證明證人於96年4月中下旬至5月初期間，曾親眼目睹被告開著挖土機至證人所有之上開土地上挖取砂石，第1次及第2次當時，證人亦曾經親自告知被告不要再挖取了，被告允諾會以自己韭菜園之砂石回填，第3次是在5月初某日下午，當日下很大的雨，被告穿雨衣、開挖土機，後載鐵斗，從證人所有上開土地之田埂上爬上來，鐵斗內所載的土質跟證人土地上的土一模一樣，當時方圓1公里內都沒有挖土機在工作，其他的田地也沒有被挖的痕跡，該次證人亦有上前阻止，2人因此產生不愉快，至今證人所有之上開土地均未回填之事實（見偵查卷第22、58、89頁、原審卷第32頁以下）。

㈢、證人丙○○於警詢及原審審理時之證述，證明證人於96年4月6日至同年5月3日期間，曾多次在自己所有之新竹縣橫山鄉○○段271地號土地上施作擋土牆時，看見被告以挖土機在證人乙○○的上開土地上挖取砂石後運往對面的土地整地之事實（見偵查卷第10頁、原審卷第39頁）。

㈣、證人丁○○於檢察官訊問時之證述，證明證人於96年5月2日前後，騎機車經過田寮河床時，有看見被告以挖土機正在挖取乙○○土地上之砂石之事實（見偵查卷第61頁）。

㈤、證人戊○○於檢察官訊問及原審審理時之證述，證明證人於96年4、5月間曾看過被告在乙○○所有之上開挖取砂石之事實（見偵查卷第201頁、原審卷第58頁）。

㈥、證人己○○於警詢、偵查及原審審理時之證述，證明有自96年農曆年前至後期間，委託被告在上開170地號土地上施作農具間農路之事實（見偵查卷第12、59頁、原審卷第64頁）。

㈦、現場相片24紙、履勘現場筆錄1份（見偵查卷第71頁）、新竹縣竹東地政事務所地籍圖騰本及土地複丈成果圖各1件（見偵查卷第83頁），證明證人乙○○所有之上開土地確實有遭挖取砂石之事實。

二、對被告辯解本院之判斷：

㈠、被告甲○○否認竊盜犯行，辯稱會在乙○○所有之上開土地上挖掘面積3平方公尺，是因為受乙○○之委託施作拆除擋土牆及田埂工程，開挖的目的是要將拆下來的擋土牆埋起來，擋土牆至今仍在該土地上，挖起來之土石則直接載到楊文欽所有的魚池丟棄，這是在96年3月17日至4月間所施作之工程，伊並沒有在其他時間至乙○○的土地上去挖取砂石云云。

㈡、查，被告有於上揭時間至證人乙○○所有之土地上，以挖土機挖取砂石後載走之事實，有上開證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之證詞足資佐證，而上開證人均證述係親眼目睹，且所述目睹之時間亦均大致相符，各該證人或為附近土地之所有人、或為當地之村長，均經常在附近走動，且與被告並無恩怨，其等應是依據親自見聞所為之證述，均無偏袒證人乙○○，或誣陷被告甲○○之可能及必要，況且被告所辯稱有受證人乙○○委託拆除擋土牆乙情，業據證人乙○○於本院及原審審理時否認在卷，顯然被告上開辯解並不足採信。

㈢、至於被告之辯護人聲請履勘現場部分，本院認為上開事證已足認定被告之竊盜犯行，業無再行履勘現場之必要，附此敘明。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確，適用前揭法條、及刑法第41條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告素行尚可，因一時貪心，任意侵害他人之財產權，及犯罪之手段，已對於被害人土地造成之嚴重之損害，犯罪後仍一再否認犯行，態度不佳，且迄未與被害人達成和解，賠償被害人之損失等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，至供被告犯罪用之挖土機，並未扣案，且被告否認為其所有，爰不為沒收之宣告。

原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告以本案被告固有承包己○○之工程，但該工程並不需大量之砂石，反而因己○○之土地所在位置，尚有多餘砂石應移除，原審對此未詳加調查，亦未赴現場履勘，即妄斷己○○之工程需大量砂石，顯與事實不符，又被告係受告訴人委請，將土地上之擋土牆推倒埋入土地內，確屬事實，另被告所承包己○○工程是用空心磚作隔路牆，並不需要其他土方填平，只要履勘現場，即可證明等情，指摘原判決不當提起上訴。

然查本件原審已綜合告訴人等及多名親眼目睹證人之證述及被告於原審法院準備程序、審理程序訊問時之自白，斟酌其他證據，認定被告有前揭犯行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，及說明證據已臻明確無勘驗之必要，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法，另被告其餘上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；

或事證已臻明確並無履勘現場之必要，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。