臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),128,20100804,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更（一）字第128號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周燦雄律師
蔡炳楠律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 曾冠棋律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第1170號，中華民國95年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第7547、15830 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、丁○○部分均撤銷。

甲○○共同犯連續行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑叁年陸月，減為有期徒刑壹年玖月。

丁○○共同犯連續行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年叁月。

甲○○、丁○○被訴圖利部分無罪。

事 實

一、甲○○自民國81年11月間起至88年5 月15日止，擔任前臺灣省政府交通處公路局東西向快速公路南區工程處第五工務段（88年7 月1 日因精省而改隸直屬交通部，現更名為交通部公路總局東西向快速公路南區工程處第五工務段，以下均簡稱工務段）之段長，負責辦理東西向快速公路台西古坑線E508標至E510標工程（以下均簡稱系爭工程）之監造，綜理全段業務，為依法令服務從事公務之人員。

系爭工程為大陸工程股份有限公司（以下簡稱大陸工程公司）所承攬，於86年8 月18日與臺灣省政府交通處東西向快速公路南區工程處（以下簡稱為南工處）簽訂工程合約，其中「借土填方工程」部分，借土數量共計為326 萬1666立方公尺（扣除大陸工程公司所逾列之13萬7000立方公尺，實際應借土數量為302 萬4666立方公尺），大陸工程公司並將該借土數量之一半轉包予志樺企業有限公司（以下簡稱志樺公司，登記負責人為丙○○，實際負責人為丁○○）。

依前開合約，借土場由承包商即大陸工程公司自覓，施工前大陸工程公司應先擬定借土作業計畫（包括借土地點、借土區域，取土完成後之水土保持設備等項）、借土場土地所有權人同意書及戶口名簿影印本，送工務段審核認可後，方得進行取土作業；

為求審慎，依南工處所轄各工務段之作業慣例，系爭工程之借土回填流程，應先由大陸工程公司向工務段提出借土計畫書（內容包括：借土地點、借土區域，取土完成後之水土保持設備等項目，及借土場土地所有權人同意書及戶口名簿影印本等文件），由工務段初審並表示意見後，將該借土計畫書送交南工處審查，經南工處同意備查後，再由工務段行文土方來源之主管機關請求備查，經同意備查後，大陸工程公司始可依據准予備查之借土同意書，進行借土回填至系爭工程工區。

另依臺北市政府規定，有關臺北市營建工程所產生之廢棄土，承造人應自行覓妥棄土場或經許可之填土工程，並在申報開工時，提出棄土計畫書（應檢附棄土場使用許可文件及同意入場證明）併施工計畫書，向臺北市政府工務局申報，因政府機關許可設置之合法棄土場所難尋，為能順利申報開工，棄土同意函（即俗稱棄土證明）有其市場行情。

二、志樺公司向大陸工程公司標得系爭工程之借土填方工程後，需土方來源證明，適臺北市相關營建工程亦亟需合法棄土證明以便申報開工，志樺公司在系爭工地負責現場業務之實際負責人丁○○為能兩邊獲利，明知應由承攬廠商大陸工程公司行文工務段提出借土計畫書供審核，並由工務段初審後填載意見陳報南工處，志樺公司僅係下包廠商，與工務段間並無直接關係，竟於87年9 月30日持志樺公司載有檢送系爭借土案、檢附建照號碼、土方數量表1 份，報請核備，並說明該公司將依據臺北市政府核發之建照號碼、土方數量提送借土計畫書，以備工務段審核等語之函件，至工務段向甲○○拜託，希望由工務段逕予同意備查向臺北市工地借土方約80萬立方公尺，不須將申請函陳送南工處審核。

甲○○明知志樺公司並非系爭工程之承包商，應由承攬工程之大陸工程公司提出申請，始符規定，且其在審查時，應令提出具體之借土計畫書，於初步審核後，並應依慣例陳報南工處審查，於通過南工處審查後，方由工務段發文同意備查，甲○○仍受理志樺公司前開申請，交代不知情之工務段工務員乙○○（業經判決無罪確定）於翌日（即87年10月1 日）逕以工務段名義行文臺北市政府工務局建築管理處（下稱臺北市工務局建管處）、大陸工程公司斗南工務所，同意就志樺公司函送之系爭工程借土區建照號碼暨土方數量備查，並載明「惟查依照本工程合約另案提送借土計畫書過段憑辦」等語。

臺北市政府工務局建管處即於87年10月7 日函覆，就工務段同意由志樺公司以臺北市上開土方填土乙案，亦同意備查，並副知前臺灣省交通處公路局。

嗣87年10月13日，丁○○復以志樺公司名義發函申請更正前開函送工務段之借土區建照號碼及土方數量，甲○○即指示不知情之乙○○於87年10月15日以工務段名義行文臺北市政府工務局建管處及大陸工程公司斗南工務所表示同意備查，臺北市政府工務局建管處亦於87年10月27日函覆工務段表示同意備查，並副知前臺灣省交通處公路局。

三、前臺灣省交通處公路局收到臺北市政府工務局建管處87年10月7 日函文後，即於87年10月29日行函要求南工處就系爭工程借土區由志樺公司以臺北市81建字第056 號等31起建照工程土石方共計80萬1658立方公尺填土案，應依系爭工程合約及相關規定辦理，此時，南工處始知甲○○未依系爭工程合約所定，逕行同意志樺公司之前開申請。

南工處隨即於87年11 月7日行函工務段要求須依系爭工程合約及相關規定辦理。

甲○○始依指示於87年11月11日函告臺北市政府工務局建管處，略以：工務段前開同意備查函，僅指志樺公司可將函載土方填築系爭工程路基，而系爭工程承包商大陸工程公司仍需提借土計畫書送工務段審查，目前該公司尚未提送借土計畫書，故相關借土填方部分尚不得施工等語。

臺北市政府工務局建管處即於87年11月20日行函大陸工程公司、志樺公司，副本行文工務段，表明：因大陸工程公司尚未提送借土計畫，借土填方部分經通知不得施工，於停工期間，志樺公司應通知臺北市擬借土之建照工程工地暫緩開挖出土等語。

丁○○見計不可逞，惟因已將工務段所發之前開備查函充作棄土證明販賣予業者，乃與丙○○（已由臺灣雲林地方法院判決確定）及甲○○謀議，其3 人明知工務段並未配賦文號予如附表所示之公文書，且該等文書亦未經承辦人乙○○簽辦、承辦人原美娟或楊三興校對、系爭工程之借土計畫書更未經核准等情，竟共同基於公文書不實登載之犯意聯絡，先由丙○○分別在臺北市萬華某處、雲林縣斗六、虎尾附近某處，委由不知情之刻印店刻製「段長甲○○」之簽名章共2枚，甲○○則提供工務段收、發文之內容供丁○○轉交予丙○○，並提供意見、消極不予處理臺北市政府工務局來函查詢之方式配合，由丙○○在臺北市○○○路○ 段149 號2 樓住處，或志樺公司斗南工務所等地繕發，連續有如下述將明知不實事項登載於公文書並持以行使之犯行，致生損害於臺北市政府工務局建管處、工務段等對於借土填方案審核之正確性：

（一）於87年12月16日製作文號、內容均屬不實之工務段87年12月16日（87）快南五字第1305號函，謂：「主旨：有關貴公司承攬本東西向快速公路台西古坑縣（按應為「線」之誤）古坑段工程部分借土區回填工程以臺北市建照工程開挖土石填築案，經核所提借土計劃書業經送審核准，本段同意備查，請查照。」

、「說明：依據大陸工程股份有限公司借土計劃書辦理。」

等語，復蓋上前開「段長甲○○」簽名章一枚，影印後持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之。

（二）臺北市政府工務局建管處收到前開公文後，發現係影印本，即於87年12月29日函請工務段查明該函件是否屬實。

甲○○於收文後，竟單獨起意，隱匿其職務上所掌管之該文書，未依收文程序登錄該函並為交辦，亦不將實情函復臺北市政府工務局，並將上開函文內容告知丁○○，推由丙○○於88年1 月5 日製作文號、內容均屬不實之工務段88年1 月5 日（88）快南五字第1366號函，謂：「有關貴處詢問大陸工程公司（土石供應商為志樺企業公司）承攬之東西向快速公路台西古坑線古坑段工程部分借土區回填工程以臺北市建照工程（81建字第056 號建照工程等31件，土數量共計79萬7133立方公尺）開挖土石填築乙案，經查屬實，請查照。」

等語，復蓋上前開之「段長甲○○」簽名章一枚，持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之，使臺北市政府工務局建管處誤認前開建照工程部分借土回填之借土計畫書業經工務段核准。

（三）工務段於88年1 月14日收到不具名之檢舉函，指稱：承包商大陸工程公司於鄰近鄉鎮積極尋覓合法土源之同時，東西向南工處竟核發臺北市轄區工程之廢棄土進入該工區同意文件等語，質疑有否官商勾結、圖利廠商之嫌疑，乙○○發現後，隨即向政風單位陳報，並奉南工處副處長吳威（經檢察官為不起訴處分）指示，於88年1 月22日行函大陸工程公司、臺北市政府工務局建管處，澄清：系爭工程利用臺北市轄區內工程棄土作為路基填方材料已報奉同意備查案件者，僅位於臺北市○○○路辦公大樓地下室第四區借土計劃數量約6 萬7500立方公尺，其餘案件尚未核准，又工務段所核准之借土計畫書不作為全部棄土證明之用等情。

臺北市政府工務局收到該澄清函文後，旋於88年2月3 日行文工務段，表明系爭工程部分借土區以臺北市建照工程提供之棄土土方量已達86萬餘立方公尺，且多已開工申棄置該工程地點，惠請速予澄清俾憑辦理等語，乙○○收文後，再於88年2 月23日行函臺北市政府工務局、大陸工程公司，重申：除建照號碼78建字第638 號（敦化南路辦公大樓地下室）已提送計畫書尚未進土外，其餘部分迄未提送取土計畫書送段審核，臺北市建築工地所開挖土方，迄今皆未運至系爭工程填築等語。

甲○○、丁○○、丙○○3 人基於同前之概括犯意，由甲○○將工務段前開收、發文情形告知丁○○轉知丙○○，推由丙○○於88年3 月22日製作文號、內容均屬不實之工務段88年3 月22日（88）快南五字第0391號函，正本行文志樺公司，副本行文臺北市政府工務局建管處，謂：「主旨：有關本工務段督辦之東西向快速公路台西古坑線E508標至E510標工程收臺北市轄區內工程剩餘土方作為路基填方材料而衍生相關管制措施，惠請依說明二、三辦理，復請查照。」

、「說明：……二、前述工程擬收受臺北市工程剩餘土方作為回填料之用，前經本段88年1 月22日（88）快南五字第0091號函同意備查在案。

至於土方是否符合合約規定，請貴公司應按計畫負責審核及管制數量，本工務段將不再就每個建照逐案發給同意備查文件。

三、至於本工務段基於合約關係及工程品質需要，要求送工務段審查之借土計畫係內部文件，與本工務段對土源的同意與否無關。」

等語，復蓋上前開「段長甲○○」簽名章一枚，持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之。

（四）甲○○、丁○○、丙○○3 人續承前揭同一概括犯意，推由丙○○於88年3 月31日再製作文號、內容均屬不實之工務段88年3 月31日（88）快南五字第0442號函，謂：「主旨：有關本工務段督辦之東西向快速公路台西古坑線E508標至E510標借土填方工程，擬收受臺北市轄區內工程剩餘土石方作為供土來源乙案，復請查照。」

、「說明：……二、前述工程擬收受臺北市工程剩餘土石方作為回填料之用……，本段已備查在案。

請貴公司負責審核及管制數量，並確實運送土石至工區○○○○段將不再就每個建照逐案發給備查文件。」

等語，復蓋上前開「段長甲○○」簽名章一枚，發文予臺北市政府工務局建管處而行使之。

（五）臺北市政府工務局收到前開文號、內容不實之工務段88年3 月31日函件後，即於88年4 月8 日函詢工務段：有關系爭工程收受臺北市建築工程餘土為供土來源，工務段於87年12月16日函示同意以工務局81建字第056 號建照等31件工程餘土為供土來源，並經工務段88年1 月5 日函查證屬實，惟工務段88年2 月23日行函表示除78建字第638 號建照工程外，其餘案件均尚未核准，且皆未進土，而上開78建字第638 號建照工程，並未列入同意借土之建照工程表內，仍請澄清，並請督促志樺公司確實查核上開建照工程進土情形等語。

甲○○將上開函文告知丁○○轉知丙○○後，其3 人基於同前之概括犯意，推由丙○○於88年4 月17日製作文號、內容均屬不實之工務段88年4 月17日（88）快南五字第0527號函，謂：「主旨：有關本工務段督辦之東西向快速公路台西古坑線E508至E510標借土填方工程，收受貴市建築工程剩餘土方作為供土來源乙案，復如說明，請查照。」

、「說明：……二、有關貴局78建字第638 號建照工程，前既經本工務段備查在案，故未再列入本工務段88年3 月31日（88）快南字第0442號函中。

三、另查至發函日止尚有貴局84建字第454 號……等建照工程亦已獲本工務段同意備查在案，請貴局亦併辦理，請查照。

」等語，復蓋上前開之「段長甲○○」簽名章一枚，發文予臺北市政府工務局建管處而行使之。

四、嗣甲○○遲至88年4 月22日始應乙○○之請，將臺北市政府工務局前開88年4 月8 日函交由乙○○簽辦（詳後述不另為無罪諭知部分），而乙○○遂依吳威之指示，於88年4 月28日以工務段名義函覆臺北市政府工務局，表示：該局來文說明提及如附表編號1 、2 、4 所示文號等3 函，及工務段承辦員於88年4 月26日電洽該局承辦員告知之如附表編號3 、5 所示文號等2 函，共計5 函，工務段皆未行文表示同意備查；

建照號碼78建字第638 號（敦化南路辦公大樓地下室土方數量6 萬7500立方公尺）之借土計畫書，雖經工務段核准，惟通知大陸工程公司補提管制計畫書經審核後始可進土施工，目前未見大陸工程公司提送工程管制計畫，故該土方迄今尚未運送至工地；

其餘案件大陸工程公司皆未提送借土計畫書供核，故臺北市政府工務局轄管建築工地所開挖之土方，系爭工程均未利用作為填方等語。

至此，丁○○始放棄將前開備查函充作棄土證明販售，並陸續返還已收受販賣棄土證明之價金。

五、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用被告甲○○、丁○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述（含共同被告丁○○之陳述對被告甲○○而言、共同被告甲○○之陳述對被告丁○○而言），公訴人、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（詳本院卷第71頁反面至第77頁），而本院審酌被告甲○○、丁○○、證人乙○○、丙○○等人在臺北市調處接受詢問時，依前開詢問筆錄所載，均有律師陪同，其等在臺北市調處所為之供述，其任意性當均已獲得保障；

又被告丁○○、證人丙○○於檢察官偵查時所為之供述，既係在檢察官面前所為，衡情自無以不正方法取供之疑慮，其等陳述之任意性亦毋庸置疑；

本院審酌其等前開供述證據作成時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，應認均有證據能力。

二、訊據被告甲○○固不否認曾擔任第五工務段之段長，負責辦理系爭工程之監造，綜理全段業務，為依法令服務從事公務之人員，其有受理志樺公司提出之申請函，雖志樺公司並未提出借土計畫書，其仍發文同意備查等事實，惟矢口否認有參與偽造文書之犯行，辯稱：伊若有偽造文書犯意，用伊原印章更為真實，何須委由丙○○另刻「段長甲○○」印章，並用影印本方式寄發，復出現在87年12月16日（87）快南五字第1305號函中將「古坑線」誤為「古坑縣」之錯誤，且發函機關要求自身收受副本，種種情狀皆不合公文慣例，從事公務數十年之人，不可能偽造諸多錯誤之公文，顯非伊所參與偽造，況上級機關南工處已注意及詢問本件相關違約之事，伊更不可能冒此風險偽造公函，伊與被告丁○○、丙○○並無犯意聯絡、行為分擔之共犯關係等語。

另訊據被告丁○○亦不否認志樺公司向大陸工程公司轉包系爭工程之部分借土填方工程等事實，然矢口否認有參與偽造文書之犯行，辯稱：偽造之公函是伊子丙○○製作，丙○○對此情亦供述明確，伊前因愛子心切，為迴護丙○○而為不實陳述，然伊學歷僅國小畢業，實無偽造公文之能力等語。

惟查：

（一）如附表所示之工務段各函文，均非工務段內部承辦人員所處理或發文，其文號及內容均屬不實，且已發文至臺北市政府工務局建管處等情，業經證人丙○○於原審審理時證稱明確，復為被告甲○○、丁○○2 人所不爭執，並有前開函件附卷可稽（見他字第2641號卷第7 、9 、14至16頁）；

而如附表編號4 、5 所示函件上「段長甲○○」印文，經送鑑定，確與工務段所發文之87年11月6 日（87）快南五字第1397號、87年11月11日快南五字第1374號等函之「段長甲○○」印文不相符合，有內政部警政署刑事警察局94年11月22日刑鑑字第0940175231號鑑定書在卷可稽（見原審卷六第153 、154 頁），首堪認定。

（二）又該等內容不實之公文，係經證人丙○○繕製一節，經其於89年4 月20日臺北市調處詢問時供稱：87年10月間，前述臺北市政府相關建照工程棄土證明已先後在臺北市政府完成登錄，伊父親丁○○亦已依市場慣例收取業者每米新臺幣（以下同）100 元費用，並提供本工程棄土證明及棄土完成證明給前述業者，唯至87年11月中，公路局南工處第五工務段突然行文予臺北市政府工務局表示，該段尚未同意大陸公司所提借土計劃書，要暫緩開挖；

志樺公司因已收取前述棄土證明費用，且買方業者已要求申報完工在即，為避免損失及違約，伊遂向父親丁○○表示，只有另行文以第五工務段表示同意借土計畫書方式來解決，遂由伊製作文號、內容均屬不實之第五工務段公文及刻製「段長甲○○」公文戳行文予臺北市政府，至88年初，被告丁○○又交付伊乙份臺北市政府工務局公函影本，如此影本先後有2 、3 次，均係被告丁○○交付予伊，伊因基於前述理由，遂即代為回函處理等語（見他字第2641號卷第69頁反面、第70頁）；

復於原審法院審理時供稱：伊當時有請他人刻兩個「段長甲○○」簽名章，先刻1 枚，因放在南部忘了帶上來，再刻1 枚，該2 枚簽名章分別係在臺北市萬華附近、斗六鎮虎尾附近請他人刻的等語（見原審卷七第47至49頁）；

另經被告丁○○於89年5 月8 日在臺北市調處詢問時供稱：如附表編號2 所示函件係伊撰稿，丙○○打字發文，伊係依其他公文內容拼湊寫成該函復公文底稿等語（見偵字第7547 號 卷第163 、164 頁）。

（三）被告丁○○雖於89年4 月27日臺北市調處詢問時改稱：丙○○才是實際負責人，本案有關偽造文書等情事，均是由丙○○在主導等語（見前開偵卷第11頁反面、第12頁）、復於同年5 月4 日臺北市調處詢問時供稱：內容不實之公函，都是丙○○製作的，主要是做為向臺北市政府工務局建管處表示，第五工務段同意將廢棄土置於系爭工程之工地中等語（見前開偵卷第109 頁）；

又於原審審理時辯稱：伊未參與偽造文書之犯行，有關偽造文書行為，都是丙○○一人所為，如果要偽造，伊偽造就好，何必連累丙○○要被判刑等語；

而證人丙○○於原審審理時亦附和被告丁○○前開所辯，證稱：不實公文書之內容是伊一人所決定的云云（見原審卷七第26頁反面），及於本院審理時證稱：伊係繕發不實公文後才告訴被告丁○○，被告甲○○、丁○○對刻製「段長甲○○」之印章均不知情等語（見本院卷第136 頁反面至137 頁）。

惟查：1.證人丙○○被查獲之情形，經其於本院審理時供稱：伊比丁○○先去調查局接受調查，伊係在家突然被抓去，之前是由林國進頂替，因林國進已經在押，伊仍繼續偽發公文，因而被發現不是林國進偽造的，伊被抓進去後，出來沒多久，就換被告丁○○被抓且被收押禁見，伊與被告丁○○沒有機會討論此事等語（見本院卷第173頁反面至138 頁），故證人丙○○於89年4 月20日係突受調查局傳詢，其當時即提及：因南工處突行文表示尚未同意大陸工程公司所提借土計畫書，而志樺公司因已收取棄土證明費用，為避免損失及違約，伊即與被告丁○○商妥以第五工務段名義另行文表示已同意借土計畫書之方式解決等情如前，已表明其係自被告丁○○處得悉臺北市政府工務局相關來函及內容，且經與被告丁○○商妥後，方繕發內容不實之公函，該等行使登載不實之工務段公文書犯行，若果真如證人丙○○嗣後翻異所供，係其單獨一人所為，則以證人丙○○與被告丁○○係父子之親密關係，證人丙○○豈會置自己父親陷入囹圄之虞，而虛編事實，使被告丁○○同陷刑責？況且，參之如附表編號2 、3 、5 所示函件內容，分別引用臺北市政府工務局87年12月29日北市工建字第9735913000號、工務段88年1 月22日（88）快南五字第0091號、臺北市政府工務局88年4 月8 日北市工建字第8830812200號等函，核與證人丙○○前開供稱：「如此影本先後有兩、三次，均係丁○○交付予我。」

等語相符相符，足見證人丙○○於前開89年4 月20日臺北市調處詢問時之供述，符合事實，應可採信。

而被告丁○○亦於臺北市調處詢問時陳稱伊在第五工務段看到臺北市政府工務局函詢事關志樺公司販賣棄土證明利益之公文，影印交給丙○○，如附表編號2 所示公文係伊撰稿，丙○○打字發文等語如前，已顯示被告丁○○確有參與偽造文書之行為。

而上開公文內容若非被告甲○○透露，他人無從得知，此自被告甲○○收受上開公文後，未為登錄收文簿冊或續行交辦程序，故僅其知悉內容，亦可得證，則被告甲○○、丁○○、丙○○自有共同之犯意聯絡及行為分擔。

2.證人丙○○先於89年5 月9 日在臺北市調處詢問時供稱：對於臺北市政府建管處的查詢函二件，一件用攔截方式，一件是在辦公桌上看到，這兩件公文各為何已記不清，但皆有印完畢後放回去等語（見偵字第7547號卷第217 頁反面）；

繼而於原審審理中，經質以前開不實內容之工務段公文書中所引用之臺北市工務局建管處文號何來，答以：去第五工務段信箱拿的、伊申請之後，他們一定會問有哪些土會下來，所以伊會去注意這些文件，信箱就吊在外面，因為工地在附近，所以伊常常去開一下，不是每天去，信箱沒有上鎖，信是一綑塞在信箱口等語；

再質以被告丁○○有無交付臺北市政府工務局公函時，證人丙○○答以：伊父親也有拿公文給伊，伊不知道是否與此有關等語（見原審卷一卷第254 至256頁），其前後供述已有不符之處。

3.再依證人丙○○於檢察官偵查時供稱：臺北市政府工務局87年12月29日北市工建字第8735913000號函，是伊在工務段門口等，看到臺北市來的公函，就從信箱拿出來拆開來看等語（見偵字第7547號卷第257 頁反面）；

復於原審審理時證稱：88年4 月8 日北市工建字第8830812200號函，是伊利用工務段有一次午休時偷看的，伊父親交給伊的就是這一份公文，當時伊以為已經搞定，放心出國，回國時，伊父親就拿該份公文給伊，責怪伊東西亂丟，伊回國才知道竟然寄到影印本等語（見原審卷七第27、28頁）；

然查，證人丙○○前開所稱之「寄到影本」乙事，乃係指臺北市政府工務局87年12月29日北市工建字第8735913000號函請工務段查明之事，有該函影本在卷可稽（見偵字第15830 號卷第28頁），依當時之時間推算，不可能有臺北市政府工務局88年4 月8 日北市工建字第8830812200號函之事，則證人丙○○果真確如其所言，有親身攔截影印、翻閱到臺北市政府工務局前開公函，衡情豈有將該等公函發生之時間順序、取得方式等顛倒錯置之理？再者，證人楊三興於原審審理時已明白證稱：公函都是郵差送來就交給文書工，工務段信箱只放一些其他私人的信件或是廣告信等語（見原審卷四第102 、103 頁），足見證人丙○○不僅未以翻閱方式得知臺北市政府工務局之公函，更不可能以攔截方式自工務段信箱取得，堪以認定。

其前開所證，顯不足採。

4.又被告丁○○既係志樺公司之實際負責人，對內掌控該公司之財務，對外接洽該公司之業務，業據其於89年5月4 日臺北市調處詢問時供稱明確（見偵字第7547號卷第108 頁反面）。

志樺公司以工務段前開同意備查函充作棄土證明對外販售牟利，於面臨購買業者之鉅額退款壓力，對於志樺公司而言，絕非小事一樁，被告丁○○殊無置身事外，任由其子即證人丙○○單獨處理。

況參諸如附表編號1 、4 、5 所示函件，均附有記載臺北市建照號碼暨土方數量之附表，而證人丙○○於89年4 月20日臺北市調處詢問時亦供稱：有關工程棄土證明收受及因違約而返還已收受之棄土證明價金一事，均由被告丁○○在負責等語（見他字第2641號卷第70頁反面），則如被告丁○○未參與製作工務段公文書犯行，證人丙○○又如何能知悉前開不實內容公函中所應記載之內容，而使購買棄土證明之業者能順利申報開工。

5.臺北市調處雖曾對被告丁○○施以測謊鑑定，而被告丁○○就「其未收到臺北市府建管處公文係其子處理」之問題，經測試未有情緒波動之反應，鑑定結果為「應未說謊」，固有法務部調查局（89）陸（三）字第89129867號鑑定通知書在卷可參（見偵字第15830 號卷第30頁）。

然測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果固可作為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，仍由法院斟酌取捨（最高法院85年度台上字第5791號判決意旨參照）。

本院綜以各調查證據結果，認被告丁○○確有與被告甲○○、另案被告丙○○共同謀議行使公務員登載不實公文書，法務部調查局之測謊鑑定與本院調查結果不符，本院不採之。

（四）被告甲○○雖矢口否認有隱匿臺北市政府工務局87年12月29日北市工建字第8735913000號函，更否認有何偽造文書犯行。

惟查：1.被告丁○○就臺北市政府工務局87年12月29日北市工建字第8735913000號函之取得方式，於89年5 月8 日臺北市調處詢問時供稱：第五工務段於收到前開查詢公函後，伊於某日赴第五工務段洽公，在段長甲○○辦公桌右上角，看到該公函，郵件已拆封，信封及查詢函疊放在一處，即將公函拿去影印，並將影本攜回公司，87年1月5 日以第五工務段名義發文予臺北市政府工務局，內容偽稱所查詢之公文為真實等語（見偵字第7547號卷第163 頁）；

而如附表編號2 所示不實之工務段函，亦有明載係依上開臺北市政府工務局來文號辦理等語，有如附表編號2 所示函件影本在卷可稽（已如前述），顯見被告甲○○確已收到臺北市政府工務局前開87年12月29日之查詢函至明，其否認曾收到該函等語，不足採憑。

2.參之第五工務段收文程序，乃係由段長即被告甲○○收文後，交予收發人員，再由承辦人簽收等情，業據證人乙○○於臺北市調處詢問時供稱明確（見他字第2641號卷54頁），證人乙○○係系爭工程之主辦人，臺北市政府工務局前開查詢函自應由其簽辦，然證人乙○○自始至終均未曾簽辦過該查詢函，亦為證人乙○○於前開臺北市調處詢問時供述甚詳之事實（同前他字卷第53頁反面），該臺北市政府工務局查詢函確為被告甲○○所隱匿，至為明確。

被告甲○○之辯護人辯稱：被告甲○○並無隱匿之故意，充其量亦只能課以行政疏失之責任，要難以隱匿公文書罪論科等語，亦不足採。

3.再依證人乙○○於偵查中供稱：志樺公司與段長即被告甲○○走得蠻近的，段長有與志樺丁○○談論及公文處理情形，是由段長將公文處理掉，立即由志樺丁○○他們去偽造，段長則將公文收起來等語（見前開他字卷第114 頁），顯見被告甲○○確有提供工務段收、發文內容，並提供意見，供被告丁○○轉交予證人丙○○，而與被告丁○○有行使公務員登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔。

復參以證人乙○○既與被告甲○○共事同一單位，其對於被告甲○○、丁○○二人談論公文如何處理之情形，衡情必當有所目擊，而知之甚詳，況證人乙○○之前開供述，係直至檢察官偵查終了時，當庭主動向檢察官表示「尚有事實欲陳述」等語，是其於檢察官偵查時之前開供述，當與事實相符，堪以採信。

證人乙○○嗣於原審及本院審理時改稱：前開所述係出於猜測等語，顯係事後迴護被告甲○○之詞，委無足取。

4.臺北市政府工務局前開查詢函內容，已明確提及：該市建照工程81建字第056 號建照工程等31件開挖土石填築，所提借土計畫書業經核備，予本府工務局建築管理處之副本係為影印本，特函請查明貴段上開函件是否屬實俾憑辦理，請查照、依工務段87年12月16日（87）快南五字第1305號函影印本辦理等語，被告甲○○明知大陸工程公司對於前開建照工程之借土填方，並未提出借土計畫書，卻已有借土計畫書業經核備之工務段函影印本出現在臺北市政府工務局，竟未積極處理，反而單獨起意，將該查詢函加以隱匿，不予處理。

另參以被告甲○○確有收到臺北市政府工務局88年4 月8 日北市工建字第8830812200號函，卻至同年月22日經證人乙○○在被告甲○○辦公桌上發現該公函後，要求被告甲○○將該公函交由其簽辦，被告甲○○始正式透過文書人員交由證人乙○○簽辦等情，除為被告甲○○所不爭執外，復為證人乙○○於原審審理時證稱明確（見原審卷七第99頁反面），參之臺北市政府工務局前開88年4 月8 日公函，除有明確引用不實之如附表編號1 、2 、4 等函之文號外，更明確載明：「本案貴工務段同意82建字第911 號建照等15件建照工程餘土為供土來源，本局同意備查，惟上開78建字第638 號建照工程，未列入同意借土15件建照工程表內，仍請澄清。」

等語，亦即工務段除同意備查81建字第056 號建照等31件建照工程外，復再發文同意備查82建字第911 號建照等15件建照工程，已明顯可知有非工務段之公文，逕行行文予臺北市政府工務局，衡諸常情，為維護工務段職權之正確行使，避免工務段名義遭人利用牟利，職司工務段段長之被告甲○○理應以最快速度進行瞭解及處理，以控制損害，然被告甲○○卻不此之圖，反留置前開公函，未進行任何瞭解，或為任何舉措，直至88年4 月22日始在證人乙○○之要求下，被動交出前開公文。

被告甲○○雖以：伊在工務段88年2 月23日（88）快南五字第0220號函文中，已有向臺北市政府工務局澄清，其因將該臺北市政府工務局88年4 月8 日函留在手上研究，以致遺忘，遲延情況尚不嚴重等語為辯，然工務段雖曾以88年2 月23日函文有所澄清，臺北市政府工務局仍於88年4 月8 日來函詢問相關有疑文號及工程建號，要求再為澄清，而南北兩地相關工程之借土、棄土事宜，攸關政府單位之准駁，及營建業者之施工進度，更涉及土方業者之利益，基於公務機關正確並廉潔行政之要求，對於臺北市政府工務局88年4 月8 日函中所指明顯且具體有疑各情，衡情並無猶疑難辦之處；

縱有研究之需，亦可先行登錄來文，再為交辦、研究，被告甲○○所辯顯係卸責之詞，不足採信。

此外，被告甲○○在工務段88年2 月23日（88）快南五字第0220號函行文臺北市政府工務局時，在說明欄第七項載明：「有關貴局來函附件第一頁表格左側標註之兩文號似為本段檔號，經查本段該兩文號之公文均與本案無關。」

等語，除有前述該函文在卷可稽外，復為證人乙○○於原審審理時證稱明確（見原審卷七第99頁）。

再依據卷附工務段92年1 月27日92快南五字第0920000140號函（見原審卷三第213 頁以下）所載，被告甲○○在前開函文中所敘及之文號，包括87年12月16日（87）快南五字第1305號、88年1 月5 日（88）快南五字第1366號，均非工務段之文號（僅函號相同，但日期不相同），如此明顯之問題，被告甲○○卻不立刻交由承辦人即證人乙○○主動與臺北市政府工局查詢聯絡，速予澄清，反而以模擬兩可之「似為本段檔號」、「本段該兩文號之公文均與本案無關」等語，讓臺北市政府工務局承辦人無法警覺事情之嚴重性，而採取必要之處理。

凡此種種，均足以證明被告甲○○確有以消極不予處理，或以曖昧不明之用字回應臺北市政府工務局之來函查詢，其與被告丁○○、證人丙○○間，有共同行使公務員登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔，至為灼然。

又一般公務單位公文流程，係經承辦人擬具公文底稿後，經層層呈核通過，始由發文人員加蓋單位主管簽名戳章掣發，故第五工務段發文時所加蓋之「段長甲○○」簽名章，依例應由發文人員所保管，非在被告甲○○之保管中；

被告甲○○辯稱其若有參與本件偽造文書犯行，直接加蓋其簽名章即可，無須另行刻製其簽名章等語，與常情不合，亦無足採。

5.又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判例意旨可參）。

被告甲○○因所為違反行政慣例發文之同意備查志樺公司申請棄土地點之函件，遭南工處得悉後，為南工處副處長吳威提醒應依合約行事，惟被告丁○○已將之充作棄土證明販售多處臺北市轄區營建工程業者並收取費用，將面臨損失及違約危機，被告甲○○乃將相關函件內容告知被告丁○○處理，再由被告丁○○轉知丙○○後，由丙○○繕具不實文號及內容之第五工務段函件發文，以圖矇混，遇有臺北市政府工務局再度來函查詢時，為免東窗事發，除仍告知被告丁○○處理外，更為隱匿或拖延不予登文及交辦，資為被告丁○○、另案被告丙○○接續行使公務員登載不實文書之配合，被告甲○○、丁○○與另案被告丙○○間，就行使公務員登載不實文書犯行，具有犯意之聯絡與行為之分擔，仍為共同正犯至明。

依此，繕具登載不實之公文既由另案被告丙○○所為，故其上有誤寫或誤寄影本之錯誤，容屬可能，尚難倒果為因，以之推認被告甲○○並未將相關來函告知被告丁○○處理，或未隱匿、拖延來文以為配合，被告甲○○此部分所辯，尚難為採。

（五）綜上，被告甲○○、丁○○與另案被告丙○○等人共同行使公務員登載不實文書、被告甲○○隱匿臺北市政府工務局87年12月29日北市工建字第8735913000號函等犯行，均堪認定。

被告甲○○、丁○○以上所辯各節核屬事後卸責之詞，俱不足採。

本案事證明確，被告甲○○、丁○○2人均應依法論科。

三、被告甲○○、丁○○2 人行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2 月2 日經公布修正，並均於95年7 月1 日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，以貫徹法律禁止溯及既往原則，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；

又刑法第十一條之規定，雖於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

惟該條文之規定，性質上屬於法律適用之準據法，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有效之現行條文。

而關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律，一經定其應適用之法律，即應整體適用，不得任意割裂適用（最高法院95年第8次、97年第2 次刑事庭會議決議參照）。

經查：

（一）刑法第10條第2項刑法所稱之公務員，依修正前刑法第10條第2項規定，係謂依法令從事公務之人員，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

前開修正涉及公務員定義之變更，自屬法律變更，惟因被告甲○○擔任第五工務段段長，負責辦理系爭工程之監造，綜理全段之業務，不論依據修正前或後之刑法規定，均依法具有公務員身分，對其而言，修正前、後法律並無有利或不利之情形，自應綜合全部罪刑比較結果而為適用之。

（二）刑法第28條刑法第28條修正後，已將修正前之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後之規定，共同正犯之範圍已有限縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀犯、預備犯之共同正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 、7073號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第1 號可資參照）。

本案被告甲○○、丁○○等人之犯罪行為，均已著手實行，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，刑法第28條之修正內容，對本案認定為共同正犯之被告而言，尚無有利或不利之情形，應依本案綜合全部罪刑比較結果適用之。

（三）刑法第31條修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」

業經修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑。」

其中，除為配合刑法第4 章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1項增加但書「得減輕其刑」之修正。

有關公務員登載不實部分，被告丁○○雖未具公務員身分，然其與具有公務員身分之被告甲○○間就該相關犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

惟因修正後刑法第31條第1項已增訂「得減輕其刑」之規定，經比較該條項修正前、後內容，以修正後刑法第31條第1項所增但書得減輕其刑之規定，較有利於被告丁○○（最高法院98年度台上字第3318號判決意旨參照）。

（四）刑法第55條有關牽連犯之規定被告甲○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定經修正予以刪除，而牽連犯之規定經刪除後，數行為原則上將予分論併罰，而數罪併罰之結果，較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。

經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告甲○○。

（五）刑法第56條有關連續犯之規定修正後之刑法第56條業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但連續犯規定之刪除，顯然影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。

對被告甲○○、丁○○而言，依修正前法律應論連續犯者，依修正後之新法，須數罪併罰，自以行為時舊法較有利於被告2 人。

（六）綜合比較揆諸前揭刑法條文修正前、後之說明及最高法院決議意旨、修正後刑法第二條第一項之規定，以修正前之刑法對被告甲○○、丁○○有利，自應適用被告甲○○、丁○○人行為時之上開規定論處。

四、核被告甲○○、丁○○2 人所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，被告甲○○另犯刑法第138條之隱匿公務員職務上掌管之文書罪。

按刑法第211條之偽造公文書罪，係指無製作權人，擅用公務員名義，而製作關於該公務員職務上之文書而言。

如公務員對於該文書本有權製作，除其內容不實仍予登載，應構成刑法第213條之罪責外，自難成立刑法第211條之偽造公文書罪（最高法院93年度台非字第212 號、89年度台上字第1442號等判決意旨參照），如附表所示各該由被告甲○○、丁○○及另案被告丙○○共同製作之第五工務段函，蓋用「段長甲○○」之職名章，依其形式觀察，被告甲○○對該公函係有權製作之人，與無製作權人而揑造他人名義製作文書之情形，顯然不同，縱令其不應製作而製作，亦無偽造公文書可言，被告丁○○串同被告甲○○以甲○○之名義製作文書，縱然為不應製作而製作，或所載不實，亦不能以刑法第211條之偽造公文書罪相繩，公訴意旨認被告甲○○、丁○○就如附表各編號所示函部分，係共犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，尚有未洽，惟公訴人起訴與本院前開論罪之偽造文書行為，基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

被告甲○○、丁○○2 人所為公務員登載不實文書之行為，為行使該等不實文書之階段行為，不另論罪。

被告甲○○、丁○○2 人就行使公務員登載不實文書犯行，與另案被告丙○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯，被告丁○○雖不具公務員身分，惟與具有公務員身分之被告甲○○共同行使公務員登載不實文書，依修正前刑法第31條第1項之規定，被告甲○○、丁○○、另案被告丙○○等3 人仍以共犯論。

被告甲○○、丁○○2 人先後5 次行使登載公務員登載不實文書犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以情節較重之一罪論，並加重其刑。

另被告甲○○所犯行使公務員登載不實文書、隱匿職務上所掌管之文書二罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，從較重之行使登載不實之公文書罪處斷。

五、原審就被告甲○○、丁○○偽造文書犯行部分予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告甲○○、丁○○2 人行為後，刑法部分修正條文於95年7 月1 日起生效施行，原審就此部分未及為新舊法之比較及說明；

㈡被告甲○○、丁○○2 人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年6 月15日三讀通過，原審亦未及適用。

檢察官未就被告甲○○、丁○○2人偽造文書部分提出上訴；

被告甲○○、丁○○二人則上訴否認偽造文書犯行，所辯各節依前揭說明，均無理由；

惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、丁○○偽造文書部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○身為工務段之段長，督造系爭工程，為便於承攬廠商之下包商即志樺公司得對外販售棄土證明，違反行政慣例對志樺公司之申請予以受理並行函備查，於相關政府單位察覺異狀而為函詢，竟與被告丁○○、同案被告丙○○勾結，共同行使偽造工務段公文書，混淆其他機關之作業程序，嚴重斲傷政府之形象，破壞人民對政府公文書之信賴，另審酌被告丁○○非屬公務員，及被告2 人犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之宣告刑及減得之刑。

又被告等人推由另案被告丙○○所刻製之「段長甲○○」簽名章2 枚，雖為被告甲○○等人所有並供犯罪所用之物，然該等簽名章於案發之初即未扣案，且案發迄今已11年有餘，時間久遠，該等簽名章應均滅失而不存在，故不另為沒收之諭知，附此說明。

六、被告甲○○不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告甲○○收到前開臺北市政府工務局88年4 月8 日北市工建字第8830812200號查詢函時，未將該函依正常程序收文而積壓不予處理，因認被告甲○○此部分行為，另涉刑法第138條之隱匿職務上掌管之文書罪嫌等語。

（二）惟查，刑法第138條所規定之「隱匿」，係指將物體隱密藏匿，使人難於發現之謂。

是以，如行為人雖將物體積壓，然尚非將之隱密而使人難於發現者，尚無法以隱匿罪相繩。

發現上開公文之經過，經證人乙○○於本院審理中陳稱：伊係於被告甲○○桌上發現該公文等語（見本院卷第110 頁反面），核與被告甲○○所辯：伊係將該函文擺在桌上等語相符，顯見被告甲○○係將該公文與其他公文併放置在桌上，並未將之掩飾、隱密藏匿而使人難於發現，自無法以前開罪名相繩。

此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○涉犯此部分隱匿文書罪名，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前揭就被告甲○○論罪科刑之隱匿公文部分有裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：系爭工程之借土回填流程，應先由大陸工程公司向第五工務段提出借土計畫書，經第五工務段初審表示意見後，再以簡便行文表將該借土計畫書送交南工處審查，經南工處同意備查後，再由第五工務段行文土方來源之縣市政府主管機關請求備查，經同意後，大陸工程公司始可依據該准予備查之借土同意書借土回填至本工區。

此借土填方之流程並為被告甲○○、丁○○等人所明知，且曾依此程序於87年7 月間經辦過本工區向臺北市○○○路辦公大樓地下室開挖工程（臺北市政府78建字第638 號建照）土方數量共6萬7500立方公尺。

被告丁○○於86年底，自大陸工程公司分包取得系爭工程之工程回填土方163 萬0833立方公尺之承作權，並自87年3 月間開工，其明知土方應依規定取得後回填至系爭工程工區，且明知臺北市81建字第056 號等30件工程之土方並不運至本工區，為求販賣棄土證明牟利，竟與被告甲○○、乙○○及林俊健（乙○○、林俊建均經判決無罪確定）等人彼此勾結。

被告丁○○於87年9 月30日不依正常程序由大陸工程公司行文第五工務段，且未檢陳借土計畫書情形下，以志樺公司名義，持函逕行向第五工務段甲○○請求同意備查臺北市建築工程共31件（內含已同意備查之敦化南路工地乙件，故扣除後為30件），合計土方數量共80萬1658立方公尺，被告丁○○並當場向段長即被告甲○○表示以此方式行文，已取得南工處副處長吳威（吳威所涉犯圖利罪嫌另經不起訴處分）同意，且不需向南工處陳核，由第五工務段自行同意備查即可。

被告甲○○、乙○○二人明知此作法與前開借方填土流程明顯不符規定，詎甲○○、乙○○渠二人竟基於圖利之犯意聯絡，同意配合丁○○，且於87年10月1 日由乙○○以第五工務段（87）快南五字第1244號函，行文臺北市政府工務局建築管理處（下稱臺北市政府建管處）及大陸工程公司斗南工務所同意備查，且依約定不陳核南工處。

其後臺北市政府建管處亦於87年10月7 日函復第五工務段同意備查該31件借土案，並要求第五工務段對於進場土方數量請逕為管制。

大陸工程公司斗南工務所工地主任林俊健知悉後，與之配合不向第五工務段及建管處澄清志樺公司違反規定乙節，致被告丁○○因此得順利以每立方公尺100 元之代價販售棄土證明，圖得不法利益達7251萬8500元（以臺北市31件建照工程土方數量共80萬1685立方公尺，扣除經送借土計劃書核准之臺北市○○○路開挖地下室土方工程土方數量共6 萬7500立方公尺，每立方公尺以100 元計），並事先向業者收取百分之五即360 餘萬元之前金。

同年月13日，被告丁○○以同法將原先提出之申請書變更部分建照號碼及追加土方數量約3 萬立方公尺後，再次提出申請，被告甲○○等仍依原模式，由乙○○於同年月17日以（87）快南五字第1299號函建管處同意備查。

臺北市政府建管處亦於87年10月27日再度函第五工務段同意備查，並請第五工務段逕為管制進場土方數量，因認被告甲○○、丁○○另涉有違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又按，公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。

若公務員執行職務時，明知違背職務上應遵守之法令規章，或濫用其裁量權，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。

貪污治罪條例之圖利罪，於90年11月7 日、98年4 月22日先後修正公布，90年11月7 日修正時，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，98年4 月22日修正時，復將原條文「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，並採限縮解釋，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以杜爭議。

其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。

至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。

中央法規標準法第7條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。

如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；

反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之（最高法院99年度台上字第2529號、98年度台上字第433 號等判決意旨參照）。

三、起訴意旨認被告甲○○、丁○○涉有上開圖利犯嫌，無非係以雲林古坑工程之借土回填流程，應先由大陸工程公司向第五工務段提出借土計畫書，經第五工務段初審表示意見後，再以簡便行文表將該借土計畫書送交南工處審查，經南工處同意備查後，再由第五工務段行文土方來源之縣市政府主管機關請求備查，經同意後，大陸工程公司始可依據該准予備查之借土同意書借土回填至本工區流程，為被告等所明知，並經證人即南工處約聘工程師江彥瑩證稱：依南工處權責劃分表，借土計劃書固須由工務段予以審核，惟實際上均應報請南工處核備，苟未報請南工處核備，即違反正常程序等語。

被告丁○○未依正常程序由大陸工程公司行文第五工務段，且未檢陳借土計畫書情形下，以志樺公司名義，逕持志樺公司函前往第五工務段向被告甲○○請求同意備查臺北市建築工程共31件，臺北市政府建管處及大陸工程公司斗南工務所同意備查，嗣志樺公司具函申請變更部分建照號碼及追加土方數量約3 萬立方公尺，被告甲○○仍行文同意備查等情，為其論據。

然起訴書認被告甲○○、丁○○2 人均明知系爭工程之借土回填流程之前開申請流程，並參以證人江彥瑩所證，認被告甲○○受理後，未報請南工處核備，即違反正常程序，惟未指明被告甲○○、丁○○2 人所為係違背何「法令」，另檢察官於對原審判決表明不服之上訴書中，則記載認被告甲○○、丁○○2 人違背之法令為公務員服務法第6條、臺灣省公路局東西快速公路南區工程處86年12月22日檔號：86-395-1(80)號函各標工程分類施工計畫書審核權責區分表（以下簡稱權責區分表）等規定，然查：

（一）國家設官分職，基於官箴要求所定之公務員服務法，其性質係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，倘不足以破壞國民對於公務員廉潔及公正執行職務之信賴，僅為是否應付懲處之事由，難認即有刑事上之違法性。

此觀該法第22條規定：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」

自明。

因此，圖利罪之違背「法令」，自不包括公務員服務法等有關公務員倫理基本規範之法律。

故雖公務員服務法第6條明定：「公務員不得假借權力，以圖他人之利益。」

惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或其他私人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時就該具體職務之相關義務所為之特別規定，揆諸前揭說明，公務員服務法之規定仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法令」。

蓋若不將此「法令」概念限縮以與公務員之職務具有直接關係者為限，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。

（二）又參諸卷證資料，本件前開借土填方工程須「由承包商」大陸工程公司「檢附借土計畫書」而為申請，其依據為系爭工程合約引為附件之「詳細價目單施工補充說明」第16項：「除特殊情形另有規定者外，借土場由承包商自覓，本工程購土費、運土費、裝車卸土與借土場之土地使用補償費及借土場之水土保持設施費，已一併估算於借土項目內，不另給價，施工前承包商應先擬定借土作業計畫（包括借土地點、借土區域，取土完成後之水土保持設備等項）及借土場土地所有權人同意書及戶口名簿影印本，送本局工地工程司審核認可後方得進行取土作業。」

故借土填方工程施工前，承包商大陸工程公司之所以「須先擬定內容有借土地點、借土區域、取土完成後之水土保持設備及相關同意證明等之借土計畫書」，送工務段審核通過後，方可進行取土作業，應係系爭工程合約約定事項，如契約內容並無約定，尚無要求承包商為前述作為之餘地。

（三）再者，依南工處所頒布之權責區分表規定，有關借土計畫書之審核，係由工務段負責，有南工處86年12月22日函所附之各標工程分項施工計劃書審核權責區分表在卷可稽（見偵字第7547號卷第39、40頁）。

而南工處進而要求所轄各工務段均將借土計畫書報由南工處審查，係本於作業慣例，此據證人江彥瑩於原審審理時證稱：依權責區分表是由工務段處理，台西古坑線土方約1000多萬方，工務段覺得審核過程很繁瑣，希望工程處來審查，所以後來將借土計劃書報由工程處來審查，契約承包商擬借土計畫書送工務段，工務段審查後，工務段有意見，會一併把意見呈報工程處，工程處會審查後，函覆工務段，請工務段將審查意見函覆承包商重新修正，另外一種方式是工務段審查後，沒有太大意見，會報工程處，工程處審查核函覆工務段備查，再由工務段函覆承包商，借土計畫書核定後才能進土等語明確（見原審95年1 月25日審判筆錄第5 、6 頁），另證人吳威亦於原審審理時證稱：系爭工程土方數量相當龐大，依合約規定雖由工地工程司審核就可以，但後來其等開會決定因為土方數量龐大，借土計畫書還是要送南工處審核，亦就是依南工處之慣例，借土計畫書要送南工處核備，不是工務段就可審核的等語（見原審95年4 月27日審判筆錄第4 、5 頁），堪認工務段於初審借土計畫書後，「須報由南工處審查通過」，始可行文相關單位同意備查之程序，係基於南工處所轄各工務段之作業慣例，該慣例至多推認具有上級機關對下級機關，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定效力。

（四）承上，第五工務段於受理借土填方工程之申請時，其「申請人須為有契約關係之承包商」、「須要求提出借土計畫書」、「於初審後須報由南工處審核」等流程，或依據系爭工程合約約定，其拘束對象為特定之契約當事人，或依據南工處所轄各工務段之作業慣例，僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力，均非「對外發生法律效果」的準則性規定，自非貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所稱之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，被告甲○○受理非承包商之志樺公司對於借土地點之申請，未以其非承包商而不予受理，亦未要求提出借土計畫書，復未送請南工處審核，即逕予發文同意備查之行為，僅違反系爭工程合約及內部作業規章，洵屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。

四、原審未查，遽就圖利部分為被告甲○○、丁○○2 人有罪之判決，尚有違誤。

該被告2 人上訴意旨否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、丁○○2 人圖利部分撤銷，就該部分諭知被告甲○○、丁○○2 人無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，刑法第2條第1項、第138條、第216條、第213條，修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條、第56條、第31條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第138條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│           偽造之工段務公文書文號             │
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│ 1  │87年12月16日（87）快南五字第1305號（影本）    │
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│ 2  │88年1 月5 日（88）快南五字第1366號（原判決誤載│
│    │為第0391號）                                  │
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│ 3  │88年3 月22日（88）快南五字第0391號            │
├──┼───────────────────────┤
│ 4  │88年3 月31日（88）快南五字第0442號            │
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│ 5  │88年4 月17日（88）快南五字第0527號            │
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