臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),142,20100302,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第142號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
義務辯護人 包漢銘 律師
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第94號，中華民國94年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第15619 號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑貳年；

緩刑參年，緩刑期間付保護管束。

扣案之剪刀貳支（大小各一支）均沒收。

事 實

一、丙○○長期失業，且與配偶離婚，於民國88年間至93年 9月20日，曾至前臺北市立中興醫院（現改制為臺北市立聯合醫院）、行政院衛生署臺北醫院、臺北市立療養院密集交錯就診及住院治療，經診斷有重鬱症、輕鬱症、助眠劑依賴等症狀，並長期持續領用抗憂鬱劑、抗焦慮劑等藥物，處於助眠劑中毒狀態，致其辨識或控制能力，或依其辨識而為行為之能力較常人平均程度顯然減低，係屬精神障礙之人；

竟意圖為自己不法所有之犯意，基於竊盜之故意，攜帶其所有在客觀上足以傷人生命、身體之剪刀 2支（大小各一支）藏放於其所提之袋子內，於93年9月28日17時9分許，進入位於臺北縣新莊市○○路 500號之「統一便利超商」內，向乙○○佯稱欲購買 2條白長壽香煙，趁店員乙○○轉身到櫃臺後面拿香煙之際，自結帳櫃臺上竊取黃長壽香煙 2包，得手後將之藏置於隨身攜帶之袋子內，為乙○○發現，要求取出長壽香煙結帳，為丙○○拒絕，丙○○並喝令乙○○將櫃臺後之白長壽煙交出，因而起爭吵，乙○○遂按鈴通知在超商內部之副店長丁○○；

丁○○出面時，丙○○竟變更為強盜之犯意，取出預藏足以為兇器之小支剪刀，朝乙○○及丁○○面前劃一下，丁○○隨即進入櫃臺側方之房間內打電話報警，乙○○仍留在櫃臺後，丙○○則命乙○○將收銀機打開，乙○○謊稱不會開，丙○○旋即以剪刀猛刺收銀機鍵盤數次，且以手搖晃收銀機，以此強暴、脅迫之方式至使乙○○不能抗拒，而開啟收銀機並交付收銀機內現金新臺幣 630元、及櫃臺後方之白長壽香煙 2條（24包），丙○○另自行取走櫃臺前（起訴書另多載4包白長壽） 1包DUNHILL香煙後逃離現場；

嗣因乙○○自後追呼，為經過之巡邏員警當場查獲，並扣得現金630元、香菸27包及剪刀2支（大小各一支）。

二、案經丁○○、乙○○訴請臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院復審酌該等證據與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之為本案證據並無不當。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之 5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

一、訊據上訴人即被告丙○○，對於前揭時、地持剪刀向該統一便利超商店員乙○○揮劃及猛刺收銀機鍵盤數次，要求交付現款及香煙行為坦承不諱；

惟矢口否認有強盜行為，辯稱：因患憂鬱症等精神疾病，身上尚有現款6000元，持剪刀僅係要嚇店員，平常有吃安眠藥，當時因頭暈一直想生氣，迷迷糊糊不曉得為何會犯下這樣大錯等語。

被告之辯護人為其辯稱：被告當時確實處於助眠劑中毒狀態，而有精神障礙及心智欠缺之生理上原因存在等語。

二、按強盜行為之構成，以實施強暴脅迫或其他方法，至使不能抗拒，而取他人之所有物或使其交付為要件；

而刑法第346條之恐嚇取財罪，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同，最高法院91年度台上字第1833號判決意旨可資參照。

是刑法第346條第1項之恐嚇取財罪與刑法第328條第1項之強盜罪，固均係以意圖為自己或第三人不法之所有為主觀要件，然其所異者恐嚇取財不以將來之惡害通知被害人為限，如以強暴、脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒之程度者亦屬之，與強盜罪係以目前之危害施用強暴、脅迫，致使被害人喪失自由意志不能抗拒者不同，最高法院80年度第 4次刑事庭會議決議可資參照。

而行為人究須使其行為達於何種程度，被害人始不能為抗拒或難於抗拒，應採客觀標準，即以行為之性質及行為當時存在之具體情狀為決定之準據，故強盜罪之強暴、脅迫，以在客觀上對於人之身體及自由，確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之要件相符。

經查，被告丙○○變更為強盜之犯意，取出預藏足以為兇器之小支剪刀 1把，朝乙○○及丁○○面前劃一下，又命乙○○將收銀機打開，乙○○謊稱不會開，丙○○旋即以剪刀猛刺收銀機鍵盤數次，且以手搖晃收銀機，以此強暴、脅迫之方式，至使乙○○不能抗拒而開啟收銀機並交付收銀機內現金新臺幣630元、及櫃臺後方之白長壽香煙2條（24包），丙○○另自行取走櫃臺前1包DUNHILL香煙後逃離現場等情，業據該店副店長丁○○、店員乙○○分別於警訊時及偵查中指訴甚詳；

另於原法院審理時，乙○○復證稱：「當時被告進來要買壹條長壽煙，在我轉頭過去拿壹條之際，看到她拿著我前面的單包長壽煙放入其袋子，我就請她拿出來她就要我把我後面那條白長壽煙給她，我說不行，我就按電鈴請副店長出來，我們副店長出來站在我旁邊，被告就從袋子拿出剪刀，往我和副店長的位置劃過來，她說要搶劫，就要我把收銀機的錢給她，我說不會開收銀機，她就拿剪刀以直立方式一直刺收銀機，且一直搖晃收銀機，我說我要打開收銀機，叫她自己拿裡面的錢。

她就拿剪刀對著我，叫我拿給她，我把裡面的錢拿給她，她又叫我把後面的白長壽煙給她，她另拿走我櫃台前面的促銷香煙，之後我看到她走出大門外，就大喊搶劫，警察就到了」、「被告拿刀身體往前劃，且一直刺收銀機，所以我害怕，且我在櫃台裡面，櫃台後面是死路，沒有辦法跑」等語；

丁○○亦證稱：「當時我在辦公室做帳，乙○○在外面站櫃，我聽到按鈴的聲音，就先看一下錄影機的畫面，我看到兩個人在櫃台那邊僵著，我就出去到櫃台那邊，問她有何事，被告一看到我，就拿剪刀往我這邊揮刺...」、 「她手上有拿凶器，我們手上沒有東西，沒有辦法反抗」、「一般人遇到剪刀刺向你的時候，而且是女生，不會想去抵抗」等語。

綜上，被害人稱因害怕而沒有抵抗，但依當時客觀情況，被害人如加以抗拒，身體立即有受刺傷之危險，該被告持剪刀揮刺行為，係即時對被害人實施強暴、脅迫行為，已直接壓制被害人之意志自由及威脅其精神，致令心生畏佈，自該當於強盜罪之構成要件，被告辯稱持剪刀僅係要嚇店員云云，不足取信。

此外，本件復有上開超商監視錄影帶翻拍之照片 2張、被告犯案時穿著照片、攜帶剪刀二支之照片、收銀機鍵盤被刺受損照片、贓物現金及香煙之照片共 4張附偵查卷可憑，並有台北縣政府警察局發還贓物認領收據 1紙可佐證；

且有扣案剪刀二支為證，事證相符。

三、關於被告持剪刀強盜行為時之心智狀況一節：⒈行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。

行為時因前項原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項分別定有明文，此乃刑法一改過去「心神喪失」、「精神耗弱」語意不明、判斷標準缺乏共識之規定，改自生理學與心理學之角度予以綜合觀察，易言之，乃區分其生理原因與心理結果二者，就生理原因部分，可依醫學專家之鑑定結果為據，而由本院就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。

在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；

在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷（該條修正理由參照；

最高法院22年上字第1771號判例強調該精神障礙需於犯罪行為當時依然存在意旨，一併參照）。

⒉查被告領有內政部所發身心障礙手冊，證明有中度精神障礙，及患有憂鬱症、長期失眠症等，此有行政院衛生署台北醫院及台北市立中興醫院（即現在台北市立聯合醫院）之病歷表影本為憑。

經原審法院送經亞東醫院鑑定結果，雖認定被告精神障礙僅為憂鬱症及失眠症，其犯罪行為時之精神狀態，未達精神耗弱程度。

而本院上訴審再將被告及其病歷資料送請國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定，其結論為：「黃員之精神診斷為精神官能性憂鬱症及鎮靜劑依賴，然除其藥物使用之行為及其後果外，其日常現實生活判斷之能力無明顯減損。

黃員自述案發當日中午服用安眠鎮靜劑，其服用之劑量與情緒狀態與平日相差不遠，未有明顯憂鬱症相關症狀加重或服用藥物劑量加重之情形。

此外，黃員雖服用鎮靜安眠藥物，但其日常生活功能並未因此受明顯影響，黃員敘述案發經過對其犯行之整體行為時序性清楚，顯示其知覺理會能力在其使用藥物狀況下，仍無明顯減損，其對行為時之情緒狀態描述，顯示其對犯行仍有相當警覺及警戒心，對其行為之非法性有所瞭解，判斷能力亦無缺損。」

，亦認定被告於犯行當時之精神狀態，未達精神耗弱或心神喪失之程度（參見原審卷第164頁、本院上訴審卷第42至44頁）。

⒊惟本院復囑託臺北市立聯合醫院就被告行為當時之精神狀況鑑定，鑑定結果認（節錄）：「⑴依據中興醫院、臺北醫院、北市療之門診／住院病歷，被告於88年4月8日至93年 9月20日期間，長期呈現憂鬱、焦慮、失眠等心理／生理症狀。

針對被告此部分臨床樣貌，上開三院所皆判斷其符合『憂鬱疾患』（Depressive Disorder）診斷；

... 案發前被告最後一次至臺北醫院就診之日期為93年 9月20日，診斷為『重鬱症，單純發作』，病歷記載被告『睡眠差、憂鬱情緒』，未記載情緒狀態惡化。

⑵除長期呈現憂鬱、焦慮、失眠等症狀外，被告於88年4月8日至93年 9月20日在中興醫院、臺北醫院、北市療就診期間，長期以不當方式使用助眠劑，已達『助眠劑依賴』（Hypnotic Dependence） 之程度。

... 綜觀現有資料，被告應係因情緒低落、難以入眠而開始服用助眠劑，然逐漸對助眠劑產生「耐受性」（中興醫院88年4月8日已診斷『苯二氮泮類依賴』），且開始為入眠以外之其他目的而服用助眠劑（同院88年 5月17日病歷記載其『一天吃四次，14天藥3天就沒有了』，92年4月15日病歷記載其『情緒惡劣時會服用助眠劑，約Eurodin三顆與Stilnox三顆』），自92年 3月上旬起，且在中興醫院、臺北醫院密集、交錯就診，分別取得助眠劑，顯示其每日服用助眠劑之份量漸增，『助眠劑依賴』之狀況日漸惡化。

⑶助眠劑具中樞神經抑制作用。

且若長期服用，服用者對於藥效將產生『耐受性』，即欲達致期待之效果，劑量須愈來愈高，同時於長期、大量服用後，服用者一旦停服或顯著減量，將出現生理／心理層面之『戒斷症狀』。

對於助眠劑產生『耐受性』後，服用者服用之劑量若低於其『入眠劑量』，則其生理／心理變化，與『酒醉』（Alcohol Intoxication）類似。

⑷因案發前緊接時間中，被告之『憂鬱疾患』並未呈現惡化，而『助眠劑依賴』情形明顯惡化，故應自『助眠劑依賴』方面探尋可能因由。

... 被告犯行，顯而易見，首須考慮係其於日間一或多次服用數量不詳之Absint與／或Lendormin（與／或Eurodin）後，在未入眠、但中樞神經系統功能（包括廣義判斷力、衝動控制能力）遭受相當抑制之情況下出現之行為。

若予類比，被告當時行為，猶如常見未能拿捏飲酒之『適量』致於酒醉後出現之亂行。

⑸綜上所述，鑑定人認為，被告犯行當時，係處於『助眠劑中毒狀態』（HypnoticIntoxication），致其辨識一己行為違法或依一己辨識而行為之能力，已顯著減低」等，此有卷附臺北市立聯合醫院99年1月4日北市醫松字第0993000010 0號函所附精神鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第89頁至第97頁），是以，被告行為當時之事理判斷能力及行為控制能力，因處於「助眠劑中毒狀態」而顯著減低。

⒋復佐以證人乙○○於原審中證稱：「（當時被告精神狀態為何？）她好像很緊張，她的精神我不清楚有無問題，她講話會斷斷續續，有一點打結」等語（見原審卷第 194頁）；

又被告自陳於犯罪時隨身攜帶現款6,000元 （見偵查卷第25頁），足認被告行為時確有消費能力，並非需錢花用，且被告自陳未吸菸，香菸對其無用處（見偵查卷第 6頁反面），參以其強盜之地點距離其居住處非遠，則被告身攜現款猶在居家附近強盜，所得贓物中之香菸部分又非生活所需，如此行徑殊與常理有悖；

另被告於原審中供稱前往超商買香菸是欲轉售給鄰居，現在沒有工作，想賣香煙賺點小錢（見原審卷第202頁） ，所陳述買香菸轉售他人賺錢等情，亦殊難想像，顯見被告所為確實異於常規，是被告所辯無辨識能力等情，尚非無據。

綜上研判，被告於本件犯罪行為當時，因過度服用助眠劑而處於「助眠劑中毒狀態」，導致其辨識行為違法之能力顯著減低，足認被告於涉案行為時確屬精神障礙之人。

⒌刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；

或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；

甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。

故原因自由行為之行為人，係在具有完全刑事責任能力之原因行為時，對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。

是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。

查上開臺北市立聯合醫院所出具精神鑑定報告書，其上雖載敘：「惟該『助眠劑中毒狀態』係被告自行招致，其應不符合刑法第19條第2項之適用」等語（見本院卷第97頁）。

惟查，本件被告係因長期罹患「憂鬱疾患」（Depressive Disorder） ，有憂鬱、焦慮、失眠等症狀，長期使用助眠劑達『助眠劑依賴』（Hypnotic Dependence ）之程度，已如前述，而上開臺北市立聯合醫院精神鑑定報告內容，亦載明「被告自92年 3月上旬起，在中興醫院、臺北醫院密集、交錯就診，分別取得助眠劑，顯示其每日服用助眠劑之份量漸增，助眠劑依賴之狀況日漸惡化」（見本院卷第95頁），顯見被告於因施用助眠劑至辨識能力顯著減低之際，並無故意為本案犯行之意圖，是依上開說明，尚難認其行為不得減輕其刑，上開精神鑑定報告結論所認「助眠劑中毒狀態係被告自行招致」之意見，為本院所不採，併此敘明。

四、綜上所述，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。

丙、論罪科刑：

一、新舊刑法之比較適用：被告行為後，於94年2月2日修正公布刑法，業自95年7月1日起施行。

而修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法；

又其中如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非新刑法第2條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議及最高法院95年11月 7日第21次刑事庭會議決議參照）。

查：㈠修正前刑法第19條第2項規定：「精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，修正後第19條第1項、第2項規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，係將修正前所定「心神喪失」、「精神耗弱」之用語，就法院審認標準見解明文化，參酌上揭最高法院95年11月7 日刑事庭第21次會議決議意旨，無比較新舊法之問題，即應逕行適用裁判時之刑法。

至刑法第19條第3項「於前2 項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」之規定，其中就「因故意自行招致」部分，固係最高法院28年度上字第3816號判例意旨之明文化，而無比較新舊法之問題，但就「過失自行招致」部分，則為舊刑法所無，並為判例所不採，故此部分自無適用新刑法第19條第3項之餘地，而應依最高法院28年度上字第3816號判例意旨加以認定。

㈡另刑法第74條關於緩刑之規定，於95年7 月1 日亦經修正施行，復於98年6 月10日修正公佈，自98年9 月1 日施行，惟緩刑規定並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之宣告規範，無現行刑法第2條第1項之適用，其適用關係乃以案件在裁判時為準，並非以行為時為準，是本案犯罪時間固在前揭刑法修正施行前，惟裁判時已於刑法修正施行後，則依前開最高法院95年度第8 次刑事庭會議意旨，犯罪在新刑法施行前，新刑法施行後，緩刑之宣告應適用新刑法，尚無新舊法比較之問題，附此敘明。

二、查剪刀之刀身係由金屬製成，甚為尖銳鋒利，客觀上足以對他人之生命、身體造成死傷之結果，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器；

核被告攜帶剪刀二支前往便利超商，盜取他人財物，係犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之加重情形，應按同法第330條第1項加重強盜罪論處。

又被告於本件犯罪行為當時，因過度服用助眠劑而處於「助眠劑中毒狀態」，導致其辨識行為違法之能力顯著減低無疑，從而，被告於本案之行為，爰併依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本件被告犯罪行為當時，因處於「助眠劑中毒狀態」，導致其辨識行為違法之能力顯著減低，原審認被告行為時與常人無異，容有未洽；

⑵本件扣案之剪刀 2支（大小各一），均為被告所有，且均供犯罪所用，均應依刑法第38條第1項第2款供犯罪所用之物，沒收之，原審就扣案之大支剪刀 1把，誤為被告供預備犯罪所用之物，尚有未合。

被告上訴意旨否認強盜犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。

另審酌被告所犯加重強盜罪，其法定最低本刑為 7年以上有期徒刑，再衡諸被告與配偶離異及長期失業，又罹犯重度憂鬱症，此次因辨識行為違法之能力顯著減低而犯案，所持剪刀刺在收銀機鍵盤上，並未傷害店員，所取金錢及香煙數量不多，且均已發還被害人，犯罪情節輕微，情輕法重，尚堪憫恕，雖科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑；

並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、因而致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年；

復查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可憑，且衡其犯罪動機洵非至惡，復未造成過鉅之損害，又其係因罹患精神疾病，過度服用助眠劑，處於助眠劑中毒狀態而為本件犯行，尚無逕對其施以自由刑之必要，是本院認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑 3年，以啟自新。

再為導正被告之偏差觀念，有加強對被告追蹤、考核及輔導之必要，是令被告於緩刑期間內付保護管束，以收緩刑之效，並發揮附條件緩刑制度之立意，相信如此當較處拘束被告身體自由之刑罰，更能達到法律制定之目的。

四、扣案之剪刀 2支（大小各一），均為被告所有，且均供本件加重強盜犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收之。

五、末查，被告於案發時雖處於精神障礙狀態，惟參以前揭精神鑑定書所載：被告自96年底開始，皆在臺北榮民總醫院精神科治療，曾全日住院，自98年 6月28日開始，星期一至五參加日間病房活動，平日生活規律：晨8時起床，夜9－10時服藥（精神科藥物4－5種），週日上教會，家事與女兒甲○○共同負擔。

基此，本院認定被告目前與女兒同住，且持續接受治療，尚無再犯或有危害公共安全之虞，故被告無庸依刑法第八十七條第二項規定諭知施以監護處分，併附說明。

六、公訴意旨：另以被告丙○○於93年9月28日17時9分許，進入位於臺北縣新莊市○○路 500號之「統一便利超商」內，向乙○○稱欲購買 1條白長壽煙，趁店員乙○○轉身到櫃臺後面拿香煙之際，自結帳櫃臺上竊取黃長壽香煙 2包，得手後將之藏置於隨身攜帶之袋子內，因認被告此部分犯行另涉犯刑法第320條之普通竊盜罪云云。

惟按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。

查本案被告意圖為自己不法所有，先趁乙○○轉身到櫃台後面拿香煙之際，自結帳櫃台上竊取黃長壽香煙 2包，嗣因乙○○發現，要求丙○○取出長壽香煙結帳，且按鈴通知在內部之副店長丁○○出面處理，丙○○始變更為強盜之犯意，取出預藏足以為兇器之小支剪刀 1把，朝乙○○及丁○○面前劃一下，嗣並以剪刀猛刺收銀機鍵盤數次，且以手搖晃收銀機，以此強暴之方式至使乙○○不能抗拒，而開啟收銀機並交付收銀機內現金新臺幣630元、及櫃臺後方之白長壽香煙2條，且任丙○○自行取走櫃臺前1包DUNHILL香煙，則被告圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其應只成立強盜罪。

至於先前本於竊盜之犯意而竊取香煙，但因以後所用之手段，已由竊盜而變為強盜，則竊盜時之行為，即成為強盜行為之一部（最高法院24年上字第4673號判例參照）。

是檢察官認被告另涉犯刑法第320條之竊盜罪，且與上述加重強盜罪，犯意各別、構成要件不同，應分論併罰，揆之上開說明，則有誤會。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段；

刑法第330條第1項、第19條第2項、第38條第1項第2款、第59條、第74條第1項第1款，第93條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處 7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。