臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),267,20101229,1


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臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第267號
上 訴 人
即 被 告 張佩蓉
選任辯護人 陳守文 律師
上 訴 人
即 被 告 盧宥程原名盧建昇
選任辯護人 黃慧仙 律師
趙元昊 律師
上 訴 人
即 被 告 謝宜達
選任辯護人 金學坪 律師
上 訴 人
即 被 告 吳東興
前列二人共同
選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師
上 訴 人
即 被 告 姜慧卿
指定辯護人 范晉魁 律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件,不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第14號,中華民國93年9 月10日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3223號),提起上訴,經判決後,由最高法院發回更審,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

張佩蓉共同連續運輸第二級毒品,處有期徒刑肆年陸月。

扣案之筆記本壹本均沒收;

又因犯罪所得新臺幣陸拾伍萬壹仟元均沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

謝宜達共同連續運輸第二級毒品,處有期徒刑柒年陸月。

扣案之第二級毒品大麻(淨重共計肆仟零柒拾肆點壹零公克)沒收銷燬之;

空包裝袋叁拾肆個(重伍佰叁拾伍點捌陸公克)、郵件信封叁拾肆個、黏貼郵件條碼之條碼紙一張(貼有郵件條碼九個)、記事本一本(內貼有郵件條碼二十六個),均沒收;

又因犯罪所得新臺幣柒萬元應與盧建昇連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,連帶以其等財產抵償之。

盧建昇共同連續運輸第二級毒品,處有期徒刑肆年陸月。

扣案之黏貼郵件條碼之條碼紙一張(貼有郵件條碼九個)、記事本一本(內貼有郵件條碼二十六個),均沒收;

又因犯罪所得新臺幣柒萬元應與謝宜達連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,連帶以其等財產抵償之。

吳東興共同連續運輸第二級毒品,處有期徒刑肆年。

扣案之第二級毒品大麻(淨重共計貳仟壹佰陸拾貳點陸零公克)沒收銷燬之;

空包裝袋拾捌個(重貳佰玖拾貳點貳玖公克)及郵件信封拾捌個均沒收。

姜慧卿共同連續運輸第二級毒品,處有期徒刑肆年。

扣案之第二級毒品大麻(淨重共計壹仟玖佰壹拾壹點伍零公克)沒收銷燬之;

空包裝袋拾陸個(重貳佰肆拾叁點伍柒公克)、郵件信封拾陸個均沒收。

事 實

一、張佩蓉前在加拿大求學期間結識華裔成年男子鐘(鍾)子敬(Beck,真實姓名、年籍不詳)。

其後,Beck提議由張佩蓉提供收件地址,供Beck自加拿大寄送大麻來臺,並視所寄送大麻之等級,由Beck交付每4封郵包新台幣(下同)1萬元至2 萬元不等之報酬給予張佩蓉。

張佩蓉明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品,亦係行政院依據懲治走私條例公告管制進口之物品,非經許可不得運輸或私運進口,竟允諾代收、轉交大麻,而與Beck以及成年男子陳柏青(Gary,亦來自加拿大,真實姓名、年籍不詳),共同基於運輸、私運大麻進口之概括犯意聯絡,自民國92年2 月間起,至同年11月11日(當日同意收2 封)止,由張佩蓉提供住處即臺北縣土城市○○路○段33號12樓、工作處所即臺北縣土城市○○路70號之地址,作為Beck及Gary自加拿大寄送盛裝大麻之國際郵件之收件處所。

Beck及Gary獲張佩蓉提供之住址後即據以將大麻以國際郵件方式,利用不知情之郵務人員運輸、私運進入我國國境。

張佩蓉收受大麻後,再依Beck或Gary之電話指示,轉交予真實姓名年籍不詳Vick、Monick、「小鐵」及Ocean (連容生)等成年人。

張佩蓉因運輸(代收)、轉交大麻共計獲取65萬1 千元之報酬。

嗣經法務部調查局臺中市調查站接獲情報,於92年11月24日搜索,並在張佩蓉工作處所扣得其所有之筆記本1 本(內載有收受大麻郵件之日期、條碼編號、取貨者及報酬)(至於92年11月24日搜索扣得盛裝大麻之國際郵件21封、及調查單位因張佩蓉之告知,而於同年月26日扣得其後送達張佩蓉上開工作處所之盛裝大麻之國際郵件3 封,因屬陷害教唆範疇,因而不具證據能力)。

二、謝宜達(綽號「花枝」)亦因至加拿大求學而結識Beck,並因Beck之介紹而認識Gary。

92年8 月間,Beck及Gary提議由謝宜達提供收件地址供渠等自加拿大將大麻寄送來臺,並允給付相當之報酬。

謝宜達明知大麻係前述之管制之第二級毒品及政府公告管制進口之物品,非經許可不得運輸或私運進口,仍允諾代收,而與Beck及Gary共同基於運輸、私運大麻進入我國國境之概括犯意聯絡,由謝宜達提供各與謝宜達有前開犯意聯絡之友人盧宥程(原名盧建昇,為免混淆,以下均稱盧建昇)、吳東興、姜慧卿之住址予Beck及Gary,Beck及Gary獲謝宜達提供之住址後即據以將大麻以國際郵件方式,利用不知情之郵務人員運輸、私運進入我國國境。

茲將盧建昇、吳東興、姜慧卿與謝宜達之約定及提供住址予謝宜達之時間,以及運輸私運大麻之情形,分述如次:㈠92年8 月間,謝宜達向盧建昇提議稱:若提供收件地址代收盛裝大麻之國際郵件,每收受1封即可獲取1千元之報酬等語,而鼓動盧建昇參與。

盧建昇應允後,即基於概括犯意,提供臺北縣中和市○○路520號2樓住處地址予謝宜達,由謝宜達轉知Beck及Gary。

自92年8月間起至同年9月間某日止,盧建昇多次收受Beck及Gary自加拿大運輸、私運入境之大麻。

盧建昇收受盛裝大麻之國際郵件後除即聯絡謝宜達外,並受謝宜達之指示將大麻交付予謝宜達或不詳真實姓名年籍綽號「阿海」之成年人。

盧建昇則憑黏貼在郵包內大麻外包裝袋上條碼數目,多次向謝宜達領取報酬。

謝宜達因提供盧建昇之前開地址共計代收35封內裝有大麻之國際郵件,因之獲取7萬元之報酬,經與盧建昇朋分後,每人各分得運輸大麻所得3萬5千元之報酬。

嗣經法務部調查局臺中市調查站接獲情報,於92年11月24日分別至謝宜達、盧建昇住處搜索,在盧建昇前開住處扣得盧建昇所有之黏貼郵件條碼之條碼紙1張(貼有郵件條碼9個)、記事本1本(內貼有郵件條碼26 個),而查知上情。

㈡謝宜達食髓知味,復向吳東興提議稱:若提供收件地址代收盛裝大麻之國際郵件,每月可獲取1萬5千元之報酬等語,而鼓動吳東興參與。

吳東興應允後,即基於概括犯意,於92年11月間提供臺北縣土城市○○路36巷10號5 樓住處之地址予謝宜達,由謝宜達轉知Beck及Gary。

謝宜達於92年11月17日告知吳東興該月份將陸續會有18封盛裝大麻之國際郵件自加拿大寄達。

嗣吳東興於同年11月19日果收受盛裝大麻之國際郵件12封;

經與謝宜達聯絡後,謝宜達指示待18封國際郵件全數送抵後再行交付。

嗣經法務部調查局臺中市調查站接獲情報,於92年11月24日分別至謝宜達、吳東興住處搜索,在吳東興前開住處扣得吳東興所有之盛裝大麻之國際郵件12封;

並因吳東興主動告知尚有6 封大麻在寄送途中,而於同年月25日送達吳東興上開住處後,再經調查人員查扣盛裝大麻之國際郵件6 封,共計扣得吳東興所代收內裝有真空包裝大麻之國際郵件18封(不含郵件信封及空包裝袋,大麻合計淨重2162.60公克),而查知上情。

㈢謝宜達陸續尋覓其他收件對象,另向友人姜慧卿提議稱:若提供收件地址代收大麻,可獲一定之報酬,報酬待收到大麻後另議等語,而鼓動姜慧卿參與。

姜慧卿應允後,即基於概括犯意,於92年11月間提供臺北縣汐止市○○路○ 段22巷13號6樓之住處之地址予謝宜達,由謝宜達轉知Beck及Gary 作為自加拿大寄送大麻之地址。

嗣經法務部調查局臺中市調查站接獲情報,於92年11月24日至謝宜達等人住處搜索。

俟在寄送予姜慧卿大麻16封,運輸、私運進入國境後,財政部臺北關稅局臺北郵局支局於92年11月26日、同年12月2 日執行郵檢作業時,發現地址記載為姜慧卿在臺北縣汐止市○○路○段22巷13號6樓住處地址之國際郵件各8 封,內均裝有乾燥大麻葉,而簽移法務部調查局臺北市調查站北部地區機動工作組(下簡稱北機組)處理,再經北機組分別於92年11月27日、同年12月3 日通知姜慧卿到案執行扣押程序而為扣押,共計扣得姜慧卿所代收內裝有真空包裝大麻之國際郵件16封(不含郵件信封及空包裝袋,大麻合計淨重1911.50 公克),而查知上情。

三、案經法務部調查局臺中市調查站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告謝宜達及其辯護人辯護稱:㈠被告謝宜達於原審準備及審理程序之供述,係受辯護人及檢察官利誘、誤導,致為不真實之自白,應無證據能力。

㈡被告以外之人之調查局筆錄,依刑事訴訟法第159條規定,應無證據能力。

㈢同案被告吳東興於92年11月24日檢察官偵查中之供述,係延續其遭在場調查員之脅迫,無證據能力。

㈣同案被告姜慧卿於92年12月24日檢察官偵查中之供述,或係誤解檢察官問話,或係測謊後,檢察官強迫下隨意編造該時、地知情大麻之事,均無證據能力。

㈤同案被告盧建昇於92年11月24日檢察官偵查中之供述,係夜間訊問及疲勞訊問,應無證據能力。

㈥同案被告吳東興、姜慧卿、盧建昇於原審準備及審理程序之供述,均係受辯護人及檢察官利誘、誤導,致為不真實之自白,應無證據能力。

㈦法務部調查局調科參字第09200478440 號測謊通知書,不具專業可靠性,應無證據能力。

㈧臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官所製作勘驗筆錄,應無證據能力。

二、被告盧建昇及其辯護人辯護稱:㈠本案之搜索、逮捕程序違法:調查局人員未表明身份,且搜索時並未出示搜索票予在場之戶長賴素秋;

搜索筆錄所載「出示台中地院搜索票」係不實偽造,且該搜索票並非原審法院所核發。

本案實係警方於92年11月24日凌晨在國泰醫院對送傷患至醫院之被告盧建昇做筆錄時,查得被告盧建昇係毒品案涉嫌人始予逮補,惟當時被告盧建昇並非傷害案及本案之現行犯,調查局自不得逮捕。

調查局逮捕被告盧建昇後復未告知被告盧建昇之家屬,致不能適時選任辯護人。

㈡被告盧建昇於92年11月24日調查局詢問時係配合調查局之要求而供述,所為之自白無任意性;

且調查局詢問方式係預設題目套招取供;

觀諸被告盧建昇係以重複兩次方式敘述,又能詳實重複回答在「約定時」及「收件前」,實與常情不符。

足見被告盧建昇係在無法與親人聯絡,且無辯護人在場下,所為無任意性之供述。

另被告盧建昇未同意夜間訊問;

且當時係92年11月23日8 點起床,白天均在外面,晚上與友人方思鳴、阿勇等人喝酒,喝至11月24日凌晨深夜,因友人阿勇遭人毆打,乃與方思鳴將阿勇送至國泰醫院,並在該院照顧未眠,警方於早上5、6時至國泰醫院逮捕被告盧建昇,嗣押解返家搜索、赴板橋地檢署、返回台中,約晚上5 時許開始製作調查局筆錄,已33小時未能睡覺,已屬疲勞狀態,調查局人員仍違法堅持訊問,應無證據能力。

㈢被告盧建昇於92年11月24日下午6 時45分檢察官訊問時,已34小時未能休息、睡眠,亦屬疲勞訊問,應無證據能力。

㈣臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官所製作勘驗筆錄,應無證據能力。

㈤被告盧建昇於原審93年7 月14日準備程序所為認罪,係因檢察官之恫嚇、辱罵等不法情事,而後非出於自由意識所為自白,且於原審93年8月18日亦因檢察官前開辱罵恫嚇而延續不實之自白,均無證據能力。

㈥同案被告謝宜達於調查局所為陳述,屬審判外陳述,應無證據能力㈦本案臺灣南投地方法院檢察署92年11月7 日92頭檢榮永聲監字第000335號通訊監察書,監聽對象僅記載「花枝」,均未有任何相關受監察對象之確實姓名、相關特徵之記載,且未載明有何不能或難以其他方法收集或調查證據,而有必要監察其相關通訊之具體理由,應認其監察錄音帶、譯文均無證據能力。

三、被告吳東興及其辯護人辯護稱:㈠被告吳東興於92年11月24日調查局詢問時,遭調查員脅迫及數度強力要求其坦承,始配合供述知內有大麻及1萬5千元報酬之事;

同日檢察官複訊調查員在場而不敢翻供,均無證據能力。

㈡被告吳東興於原審準備及審理程序之供述,係受辯護人及檢察官利誘、誤導,致為不真實之自白,應無證據能力。

㈢被告以外之人之調查局筆錄,依刑事訴訟法第159條規定,應無證據能力。

㈣同案被告姜慧卿於92年12月24日檢察官訊問時所為之陳述或係誤解檢察官問話,或係測謊後,檢察官強迫下隨意編造該時、地知情大麻之事,均無證據能力。

㈤同案被告盧建昇於92年11月24日檢察官偵查中之供述,係夜間訊問及疲勞訊問,應無證據能力。

㈥同案被告謝宜達、姜慧卿、盧建昇於原審準備及審理程序之供述,係受辯護人及檢察官利誘、誤導,致為不真實之自白,應無證據能力。

㈦法務部調查局調科參字第09200478440 號測謊通知書,不具專業可靠性,應無證據能力。

㈧臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官所製作勘驗筆錄,應無證據能力。

四、被告姜慧卿及其辯護人辯護稱:㈠被告姜慧卿於92年12月24日檢察官訊問時所為之陳述或係誤解檢察官問話,或係測謊後,檢察官強迫下隨意編造該時、地知情大麻之事,均無證據能力。

㈡被告姜慧卿於原審準備及審理程序之供述,係受辯護人及檢察官利誘、誤導,致為不真實之自白,應無證據能力。

㈢被告以外之人之調查局筆錄,依刑事訴訟法第159條規定,應無證據能力。

㈣同案被告吳東興於92年11月24日檢察官偵查中之供述,係延續其遭在場調查員之脅迫,無證據能力。

㈤同案被告盧建昇於92年11月24日檢察官偵查中之供述,係夜間訊問及疲勞訊問,應無證據能力。

㈥同案被告謝宜達、吳東興、盧建昇於原審準備及審理程序之供述,均係受辯護人及檢察官利誘、誤導,致為不真實之自白,應無證據能力。

㈦法務部調查局調科參字第09200478440 號測謊通知書,不具專業可靠性,應無證據能力。

㈧臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官所製作勘驗筆錄,應無證據能力。

五、經查:㈠關於被告盧建昇之搜索、逮捕部分:⒈本案係調查局人員持搜索票前往盧建昇住處,於出示搜索票予盧建昇後搜索,並因盧建昇提出條碼紙及記事本扣押,經請示檢察官後逮捕盧建昇;

逮捕通知係當場書寫,但因盧建昇不願意讓其母親知道故直接交予盧建昇收受等情,業據帶隊搜索之調查局人員劉志信於本院上訴審結證明確(見本院上訴審卷一第175-179 頁)。

核諸搜索筆錄、扣押物品收據所載事項並無不符(按搜索筆錄雖將執行依據之搜索票記載為「臺灣臺中地方法院」,然此應係法務部調查局台中市調查站固定格式搜索扣押筆錄之原記載,疏漏未予更正所致,不影響該搜索票、及搜索扣押之效力)(見偵4330號卷第31、32頁),且有臺灣板橋地方法院搜索票及法務部調查局(逕行逮捕)通知可按(同上偵卷第8、10頁)。

再者,本案搜索時間為92年11月24日上午7時至同日上午7時50分許;

而逕行逮捕時間為同日上午8時55分(見同上調查局之通知),可知調查局人員確實在92年11月24日上午7時至8時許,前往盧建昇住處合法搜索,並於扣得盧建昇提出之證物後,乃逕行逮捕盧建昇。

又被告盧建昇之母賴素秋雖於本院上訴審時證稱:沒有給伊搜索票、也未經伊同意搜索云云,然調查局人員既已於期前向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票,入內搜索時即無不出示之理,且調查局人員依搜索票所附記之搜索範圍搜索,亦無須經賴素秋之同意。

復徵以扣案之郵件條碼係盧建昇代收郵包後所留下,用以向謝宜達請領報酬之事實,亦據被告盧建昇於調查局詢問時供述明確(同上偵卷第16頁)。

加以被告盧建昇所犯運輸第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑,則調查局人員依刑事訴訟法第88條之1第1項第4款之規定(上述通知記載為88條,應係誤記)逕行逮捕,並依同條第4項之規定通知被告,即無違誤。

應附帶敘明者,盧建昇被逮捕後,雖無證據顯示調查局曾通知盧建昇之家屬。

然賴素秋於搜索時在場,此為賴素秋所是認(見本院上訴審卷二第43-46 頁)。

盧建昇被逮捕後,不願意讓其母親知道,故逕行逮捕通知直接交予盧建昇收受等情,亦如前述,則調查局人員此部分之程序雖非完備,然盧建昇接受調查局之詢問時,已因詢問人員之告知,獲悉得選任辯護人(見同上偵卷第15頁),實無礙其防禦權之行使。

被告之選任辯護人稱被告或其家屬未能及時選任辯護人云云,亦有誤會。

依上所述,調查局人員就盧建昇部分之搜索、扣押、逮捕等程序並無不法,因之,被告所舉證人方思鳴於本院詰問時證稱:警方有於92年11月24日凌晨至國泰醫院帶走盧建昇云云(見本院上訴審卷一同上筆錄),縱無不實,惟盧建昇因運輸毒品前經合法監聽,並據以向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票,有事實足認其犯罪嫌疑重大,盧建昇若未予配合,仍可循拘提程序辦理,自無違法逮捕之必要,故此不影響本案搜索、逮捕之合法性。

⒉被告盧建昇於本院上訴審另主張其係於感冒之情形下遭疲勞訊問;

至本院審理時復主張其自92年11月23日8 點時起至調查局詢問,期間33小時均未休息,係遭疲勞訊問云云,然被告盧建昇於本院上訴審即已否認犯行,並爭執調查局筆錄之證據能力,若其確有上開33小時均未休息之情,何以不即時主張之?且其所稱白日外出、夜間醫院照顧友人、及調查局訊問前,均無空閒時間可供休息、睡眠,顯核與一般常情相悖,自非可信。

況調查局人員在被告身體健康突發事由,事實上不能訊問時,亦可不計入解送時間,自無強迫被告盧建昇在極度疲憊時仍行訊問之必要。

另依被告係於92年11月24日上午8 時55分許被逮捕,已如前述,調查局迨至同日下午4、5時許始開始詢問,空檔時間確較長,然本案係由六單位合辦(見本院上訴審卷0000-000頁劉志信筆錄),被告有5人之多,各被告獲案後,調查人員初步了解、過濾案情及證據,應較一般案件耗時,不能以此即認為異常。

其次被告盧建昇之筆錄記載自11月24日17時10分開始接受詢問(見偵4330號卷第15頁),此與本院上訴審勘驗光碟片結果,顯示盧建昇於同日之16時40分許即開始接受詢問之事實,雖略有不符(見本院上訴審卷二第164-165頁勘驗筆錄)。

然該次詢問於同日之18時15分即結束,此有該筆錄可按。

亦即調查局之詢問時間不及2小時,實難認有疲勞詢問之情形。

被告於接受詢問時雖有間歇性之咳嗽,但頻率明顯不高,且勘驗過程均未指出被告盧建昇有何出現疲憊之神態或舉止(如打瞌睡、哈欠、眼睛閉合,或經喚醒等),此亦經本院上訴審勘驗明確。

依上所述,被告之辯護人所辯疲勞詢問云云,明顯與事實不符,不可採信。

⒊再者,盧建昇之調查局筆錄記載:「(現在已進入夜間詢問時間,你是否願意接受夜間詢問?)願意」。

然92年11月24日台北地區之日沒時間為17時4 分許。

而本院上訴審勘驗光碟片之結果,自16時38分至17時13分止,詢問人員及盧建昇未曾有上開詢、答(見本院上訴審卷第164 頁背面)。

亦即筆錄此部分之記載與事實不符。

然本院核諸本次之詢問,係自日間開始,並延續至夜間,詢問人員未於夜間開始時徵得盧建昇之同意即繼續詢問,雖有疏失,然該次詢問至18時15分許即結束,違法程度不高;

且被告盧建昇其後於18時45分之檢察官訊問時(訊問地點在調查局台中市調查站)仍坦承犯行,並表示在調查局詢問時之供述實在等語(見同上偵卷第41頁),亦即調查人員縱停止夜間詢問,被告盧建昇於其後之詢問仍自白之可能性極高。

應認調查局之筆錄,得為證據。

㈡有關被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿於調查局詢問及檢察官、原審法院訊問時之陳述,是否具任意性部分:⒈查被告盧建昇、吳東興、姜慧卿於檢察官或原審訊問時多自白犯罪,且均未曾主張渠等於調查局或檢察官訊問時之陳述不具任意性。

本院上訴審勘驗盧建昇於調查局詢問時之光碟片,亦未見盧建昇有何不能自由陳述之情形,此有該勘驗筆錄可按(見本院上訴審卷二第第164-165頁)。

且依被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿等具有共犯關係者,被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿始終均坦承要求或同意代收國際郵包,調查人員並扣得頗為明確之證據如大麻、盛裝大麻之信封、記事本、郵件條碼等物,調查局人員或檢察官實無以不法方法取供之必要。

另核閱上開調查局筆錄內容,除被告盧建昇坦承在謝宜達要求其提供住址時即告知該批國際郵件是大麻、及被告吳東興供稱其係收到國際郵件12封後,經謝宜達要求打開上開郵件,並告知該批國際郵件是大麻外,其餘被告謝宜達、姜慧卿則均否認知悉國際郵件內裝大麻,足認調查局人員確均無干預被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿之辯解,應具任意性無訛。

則調查局人員既對被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿均無脅迫、或疲勞訊問等不正取供之情,自無延續至檢察官訊問時仍無法任意性陳述之可能。

另被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿於原審法院訊問時之自白,經本院上訴審勘驗原審錄音帶結果,核與各該筆錄所載內容,並無不符(見本院上訴審卷一第182-183頁;

卷二第164頁背面至第165頁),尚無被告等所辯自白無任意性之情。

而被告謝宜達、吳東興、姜慧卿雖主張係經檢察官、辯護人利誘、誤導;

被告盧建昇則主張係經檢察官恫赫、辱罵,致其等為不真實之自白,然上開勘驗筆錄均無此情狀,即非可信。

況被告於法院審理期間,接受渠等之選任辯護人之建議或衡量利害得失後,所為之供述,核屬被告之選擇,自由意志並未被干擾或壓抑;

至上開勘驗筆錄所示在原審審理期間,檢察官雖有主張被告應是正犯,不僅是幫助犯,若承認可以考慮同意援用刑法第59條減輕其刑之規定等語(見本院上訴審卷一第182頁)。

惟此亦係檢察官實行公訴權之一部,殊難認有何利誘、恐嚇或其他不當之情形。

基此,被告等人所辯上開供述不具任意性,尚無任何積極事證可佐,不足採信。

又被告盧建昇之選任辯護人雖主張本院上訴審未全部勘驗原審被告等認罪之全部錄音,因被告等一再表明有遭脅迫,為免爭議,而要求再次逐字勘驗云云。

惟原審93年6月23日準備程序,被告張佩蓉、謝宜達均坦承本件犯行(見原審卷第62頁),又原審93年7月14日準備程序被告吳東興、姜慧卿、張佩蓉、盧建昇、謝宜達均於受命法官為權利告知並詢問是否認罪後,即坦承犯行(見原審卷第95頁),此經本院上訴審分別於93年12月27日勘驗原審94年6月23日程序關於原審卷第61頁至第63頁部分筆錄內容,於95年4月26日勘驗原審93年7月14日程序有關原審卷第94頁至第97頁筆錄錄內容,筆錄之記載與錄音內容大致相符或無太太差異,有勘驗筆錄可憑(見本院上訴卷一第182頁、卷二第164背面、165頁),則以筆錄記載之順序,被告等人於原審為坦承犯行前,既未見有被告等人於本院所抗辯遭脅迫或辱罵情事,則被告等之自白,當無非出於自由意識之情。

是縱本院上訴審未將原審93年7月14日準備程序之錄音全部勘驗,然被告等人認罪前,既無受脅迫之情,縱於未勘驗部分之錄音有被告抗辯所謂檢察官辱罵被告情事,亦不影響被告等人於開庭之始即已認罪之真意。

況檢察官於法院訴訟程序僅居於當事人之地位實行公訴,殊難想像檢察官於公訴程序有脅迫被告之權利主導權。

從而,原審93年7月14日準備程序自原審卷第98頁後之錄音,既不影響被告原已供述之自白之任意性,當無再予勘驗必要。

至被告謝宜達、吳東興等請求傳喚原審審理時之選任辯護人林德訓、吳宏城,及被告盧建昇於本院請求傳喚其母賴彥貞、阿姨賴鈺騏證明原審蒞庭檢察官有無不當取供,因上開原審錄音已勘驗明確,核無必要,併此敘明。

⒉被告姜慧卿雖否認檢察官於92年12月24日下午5時35分訊問時之供述(見偵4328號卷第66頁以下)。

檢察事務官勘驗卷內之錄音帶亦未見有該次筆錄之錄音(見偵3223號卷第39頁)。

本院上訴審勘驗南投地檢署各相關案卷,亦未見有該次訊問之錄音帶(見本院卷二第141頁);

本院上訴審先後向南投地檢署及板橋地檢署函索訊問之錄音帶,亦未能取得(見南投地檢署94年10月18日投檢良勇92偵4607字第1601號函、板橋地檢94年11月8日板檢榮良93偵3223字第86277號函參照),亦即檢察官該次訊問,是否依規定錄音,已無從確認。

然該次訊問是檢察官緊接姜慧卿接受測謊並有測謊結果後為之,此有測謊報告及該筆錄可按(見偵4328號卷第66至68頁、偵4327號卷第56頁以下)。

且檢察官於同日稍早即下午2時36分訊問姜慧卿時,姜慧卿已坦承有提供住址予謝宜達並代收16封大麻;

並稱:是(92年)11月中旬左右,謝宜達在姜慧卿車上提出的,但沒有說要給什麼好處等語;

檢察官因而當場諭知將姜慧卿及謝宜達交由專案組帶往南投調查站實施測謊(以上見偵4328號卷第61頁、偵4327號卷第56頁以下)。

而徵以被告姜慧卿於92年11月24日獲案後之調查局詢問及檢察官同日訊問時,對於同意代收國際郵包乙節均坦承不諱,嗣並查扣寄達至其住處地址之國際郵包,則檢察官實無於姜慧卿就其是否知悉內裝大麻乙節未通過測謊後,另以不正之方法訊問姜慧卿之必要。

是被告姜慧卿於92年12月24日上午5時35分偵查中自白,亦應認具任意性。

㈢按刑事訴訟法第159條第1項規定:「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」;

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述,屬於傳聞證據,此項證據,當事人無從直接對於原供述者加以詰問,以擔保其真實性,法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性,違背直接審理及言詞審理之原則,除具有必要性及信用性情況之除外者外,原則上不認其有容許性,自不具證據能力;

至所謂具有必要性及信用性情況者,例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形,仍例外認其有證據能力,然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭,案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形,始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述,作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問,則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞,當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下,該等審判外證據除有其他法定事由(例如:非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等,而有害公共利益,即以一般證據排除法則為判斷),應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗,而取得作為證據之資格,亦即其審判外供述與審判中供述相符部分,顯然已經構成具備可信之特別情狀,當然有證據資格(可據以強化該證人供述之可信度),其不符部分,作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據,當無不許之理。

甚者,其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述,作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據,亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定,斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信,即可取得證據之資格,而作為認定事實之證據資格(最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解)。

再按刑事訴訟法第159條第1項規定:「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」,被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,基於實體發現真實之訴訟目的,依同法第159條之2規定,如與審判中之陳述不符時,經比較結果,其先前之陳述,相對「具有較可信之特別情況」,且為證明犯罪事實存否所「必要」者,係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言,故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性,據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力(最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨)。

經查,本件共同被告謝宜達、盧建昇、姜慧卿均依被告等人聲請,經分別在本院上訴審、及本院審理時接受詰問,被告等人就其他被告前此之各次供述,均有詰問、辨明之機會,以直接言詞審理檢視其證詞,已賦予被告等程序權利之保障(見本院上訴審卷二第200-204 頁、本院卷二第50頁背面至第51頁)。

故共同被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿於調查局之供述,對於被告等人當然已取得作為證據之資格。

其中與法院訊問相符部分,自有證據能力,而得為補強其審理中之證詞;

另不符部分,本院斟酌共同被告等人前開調查局筆錄,如前述亦查無該筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形,是其等調查局證述內容之形成,顯均係出於自由意志而為證述。

是就該調查局筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性,且為比對其他證據及證明犯罪事實存否所必要,依上揭規定,應認共同被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿於調查局與原審證言不符部分亦具有證據能力。

另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1定有明文。

查共同被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿於偵查、原審中所為之供述,固為被告以外之人於審判外之言詞陳述,惟業經檢察官、法官已依法定程序訊問,且核其等陳述時之外在環境及情況,亦查無陳述非任意性等顯有不可信之情況;

故共同被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿於審判外之偵訊、原審之陳述,核屬傳聞證據之例外情形,自有證據能力。

㈣測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎,並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應,復由專業人員進行問題設計及結果判讀,所得測謊結果自具有相當之可信性。

倘測謊人員具備專業之知識技能,復事先獲得受測者之同意,所測試之問題及其方法又具專業可靠性時,該測謊結果,如就否認犯罪有不實之情緒波動反應,雖不能採為有罪判決之唯一依據,但非無證據能力(最高法院94年度台上字第1753號判決參照)。

被告姜慧卿經檢察官委請法務部調查局實施測謊鑑定,依該局所檢附該測謊報告書、電腦測謊鑑定過程參考資料,已載明鑑定經過及其結果,形式上符合測謊基本程式要件,亦即:經受測人同意配合,並已告知得拒絕受測,以減輕受測人不必要之壓力;

該局測謊人員經專業訓練與相當之經驗;

且測謊儀器檢測正常;

受測之人身心狀態適宜等。

被告等辯護人雖質疑測謊測試問題不具專業可靠性,並應在測試問題上加上時間要素云云,然上開測謊鑑定之目的,本即在於確認被告姜慧卿前所辯稱「謝宜達未告知郵件內是大麻」、「其不知從加拿大寄來之郵件是大麻」之真實性,則被告姜慧卿接受測謊時,對測謊人員所欲測謊之標的即被告謝宜達在要求其代收國際郵件時,是否有告知郵件內是大麻,及其是否據此知悉系爭從加拿大寄來之郵件是大麻等情,自無誤認之虞。

而被告姜慧卿經測謊人員混合問題重複訊問後,經電腦自動比對生理紀錄圖形中,已足判定被告姜慧卿對上開二問題說謊(見偵4327號卷第55-65 頁),應具專業可靠性,則該測謊鑑定自有證據能力。

且上述測謊鑑定,並經原審及本院提示並告以要旨,再經檢察官、被告等及辯護人為辯論,應已完足合法調查程序,併此敘明。

㈤被告盧建昇之辯護人雖於本院審理時就本案關於「花枝(即謝宜達)」所實施通訊監察表示欠缺監察對象特定原則及最後手段(補充性)原則,應認無證據能力云云。

惟觀核臺灣南投地方法院檢察署所核發之通訊監察書、附件(按通訊保障及監察法於96年7月11日修正公布、且自公布後5個月施行,修正前之通訊監察書係由檢察官核發,修正後則改由檢察官或司法警察機關向該管法院聲請核發)(見本院上訴審卷卷二第21-24 頁)已詳載通訊監察書各項應記載事項,從形式上觀之,並無任何違失之處。

而檢調機關調查違反毒品危害防制條例案件,因政府制訂嚴刑峻法、並嚴予查緝,以遏制毒品蔓延,致該犯罪極具隱蔽性,所得相關毒品情資多僅知犯罪嫌疑人綽號及其聯絡電話,且上開電話亦多屬他人名義申請之SIM 卡或易付卡,則在未實際破獲、逮捕該犯罪嫌疑人前,實難確認其真實姓名、年籍而為登載,惟衡諸檢調機關既得上開綽號及其聯絡電話,已足對監察對象特定,並不會恣意侵犯他人秘密通訊之自由。

又被告謝宜達、盧建昇等人所涉及毒品危害防制條例第4條之運輸第二級毒品罪,為最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪,且係以擴散毒品危害,政府嚴予查緝之犯罪,此類犯罪具隱蔽性,則託運人、運送人間如何聯繫、運輸、取貨、交付等,顯難以透過跟監、埋伏等偵查作為而得全面破獲,承辦檢察官因而於接受相關事證、訊息後,列明被告等人上開可能涉犯之法條,在修法前依職權核發通訊監察書據以合法監聽,於法並無不當,亦無被告盧建昇之辯護人所稱監聽欠缺監察對象特定原則及最後手段(補充性)原則之情形,應認有證據能力。

㈥按勘驗為法院或檢察官,因調查證據及犯罪情形所為之檢驗處分,勘驗於審判中由法院,偵查中由檢察官實施之,此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。

而依現行刑事訴訟法規定,檢察事務官固得逮捕、拘提、詢問犯罪嫌疑人及被告,並執行搜索、扣押,或承檢察官之命相驗,調查犯罪情形及蒐集證據,並提出報告,惟並無實施勘驗之權限。

本件臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官所製作勘驗筆錄(見偵3223號卷第32-39頁),雖係應檢察官指示辦理,然勘驗之實施,係指檢察官或法官本於人類與生俱有之感官知覺,親身體驗勘驗標的,檢察事務官依法既無實施勘驗之權限,仍應認無證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖未合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得作為證據;

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有上開同意,同法第159條之5定有明文。

本判決除前揭已說明證據能力之證據,及本院認屬陷害教唆範疇,而扣得寄至被告張佩蓉工作地址之國際郵件24封外(詳後述),其餘下引之其他證據,檢察官、被告等5 人於本院均表示同意做為證據,復未於言詞辯論終結前提出異議,依上開規定,均應認具證據能力,併此敘明。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠被告張佩蓉部分:⒈犯罪事實欄一所示被告張佩蓉於上開時、地代收、轉交內裝大麻之國際郵件,並收取報酬等事實,業據被告張佩蓉於調查局、檢察官及法院審理時均坦承不諱,核與秘密證人A1證述之情節相符,並有台灣南投地方法院檢察署92年10月14日92頭檢榮勇聲監字第000307號通訊監察書及其附件、通訊監察譯文在卷(見本院更㈠卷一第172-179頁),及被告張佩蓉所紀錄詳載其收受大麻國際郵件之日期、條碼編號、取貨者及報酬之筆記本1本扣案可稽(影本見偵4328號卷第8至10頁)(至於92年11月24日搜索另扣得其他盛裝大麻之國際郵件21封、及調查單位因張佩蓉之告知,而於同年月26日扣得其後送達張佩蓉上開工作處所之盛裝大麻之國際郵件3封,因屬陷害教唆範疇,因而不具證據能力)。

而細繹扣案之筆記本,所記載日期自2月18日至11月11日部分,其內容除記載日期及金額外,或併記載一長串之數字,或併記載何人於何時取走,取走者包含Vick、Monick、Ocean及「小鐵」等人。

對照被告張佩蓉於偵查中供稱:帳冊上面的日期是伊收到的時間,另數字是Beck等人編的,是為了核對有無收到之用等語(見偵4238號卷第34頁);

又稱:伊係今(92)年2月開始,若是AA級大麻,每4封2萬元,一般的每4封1萬元,每封毛重約125公克,總計至查獲止,約有2百餘封,獲利約60餘萬元等語(見偵4328號卷第7、32至34頁);

於原審訊問時復稱:按筆記本之記載應是收到報酬65萬1千元等語(見原審卷第144頁),足認被告張佩蓉上開自白,即與事證相符,應堪採信。

⒉被告張佩蓉雖辯稱:伊迄至92年8月間方知所收受之國際郵件裝有大麻云云。

然被告張佩蓉於調查局及檢察官初次訊問時,均未有上開辯解,是其所辯事後知悉一節是否屬實,已非可儘信。

次查,被告張佩蓉收到國際郵包後,既均拆開信封,並紀錄黏貼在真空包裝袋上之條碼編號(本院上訴卷第203頁正背面、更㈠卷二第81頁正背面),再依Beck或Gary之指示交貨予指定之人,張佩蓉豈有不知係大麻之理?被告張佩蓉雖辯稱:當初Beck來台灣,請伊幫他代收公事上面的文件云云(見本院上訴卷二第200頁),其辯護人則補充辯護稱:被告張佩蓉原以為係代收商業機密文件云云,然文件密封、與大麻菸葉經真空包裝後所呈現之型態迥異,則被告張佩蓉在拆開信封後自不可能不知虛妄。

況現今國際快捷業務便捷,並可在指定時間送達予指定人士,Beck或Gary何以捨此不為?若係單純寄送商業文件,大可直接送達予向被告張佩蓉收貨之人,何需輾轉、迂迴透過被告張佩蓉代收轉交?再觀諸代收、轉交之次數頻繁;

取得之代價,少者1萬、2萬,高者達到6萬、8萬,甚至12萬5千元不等(詳扣案之筆記本)。

若係單純之代收、轉交商業文件,何能取得鉅額之報酬?再衡酌被告張佩容於警詢中曾供稱:大麻分為AA級、散裝級,Beck或Gary依大麻等級給予不同之代收代價等語(見偵4328號卷第6頁背面至第7頁),則被告自應先行確認郵包內屬何種等級之大麻,且購毒者當亦無任意收受無法確認其所轉交大麻等級之物。

故Beck或Gary既同意被告張佩蓉拆開國際郵包,取出真空包裝,並與購毒者接觸、轉交,應係已確認其同意對於該郵件內容物大麻之運輸,否則焉有不懼其一旦拆封、或與購毒者接觸知悉後舉報,使其蒙受數封大麻毒品之損失,或令使下游購毒者曝光之危險,在在均證明被告張佩蓉上開所辯,殊悖於事證、常情,委不足採。

至被告張佩蓉雖提出電子郵件,擬證明其於92年8月間才知悉(見原審卷第73之1頁),然並無證據證明該電子郵件係Beck寄出;

且觀諸電子郵件之寄信日期為92年12月22日即本案案發之後,自不足為被告張佩容有利之認定。

再以被告張佩蓉就其何時知情,或稱92年8月間,或稱92年5月間(見原審卷第143頁),而被告張佩蓉之選任辯護人雖聲請勘驗原審93年8月18日審理程序錄音,擬證明被告於該期日所述92年5月知悉代收者為大麻係口誤,而主張被告張佩蓉前後供述均係92年8月間始知悉代收者為大麻之情,然依前述證據,已可認定被告張佩蓉從代收郵件並收取巨額報酬之時,即已知悉,則以無論其所辯事後知悉之時間前後是否一致,均係卸責之詞,無足為有利之認定,是自無再行勘驗原審93年8月18日審理程序錄音內容之必要,附此敘明。

⒊被告張佩蓉另辯稱:伊於92年8月間知悉係大麻後即向Beck表示不再代收,但遭Gary以電話恐嚇,更有人騎機車尾隨、出言恐嚇,伊恐家人受害,始被迫收受云云。

然被告張佩蓉係自始知悉,已如前述。

再稽以被告於原審時係辯稱:知道大麻不合法後,有跟上手表示不要做了,只做到12月底(見原審聲羈卷第15頁背面);

或稱:92年5月間知悉係大麻後,即跟Beck表示只做到10月,Beck也答應等語(見原審卷第143頁),就被告張佩蓉知悉代收郵件為大麻後,是否更為代收之情及代收期限,前後供述亦屬不一,益難採信。

況被告張佩蓉已坦承:8月之後,因代收包果於9月27日收6萬元,10月10日收4萬元,10月20日收1萬5千元等語(見本院更㈠卷一第138頁背面),核與查扣自被告張佩蓉之記事本,所記載「9/27=$60,000、10/10=$40, 000、...10/20=$15,000」相符(影本見偵4328號卷第8至10頁),可知被告張佩蓉於92年9月、10月間,仍因收受郵件而取得不相當之報酬,果被告張佩蓉係受迫而為,何能取得此不當之利益?是以被告張佩蓉所辯受迫收取之情,自難採信。

至於被告張佩蓉雖舉監聽譯文中部分內容為證,指稱其遭人跟蹤恐嚇云云(見本院上訴審卷二第218頁),然核閱該監聽內容,係於92年11月3日P小姐與「老公」間有下列對話:「P小姐(即被告張佩蓉)懷疑最近有人在跟蹤她,所以她利用游泳回家路程中,老公故意尾隨P小姐,只要發現跟蹤者,P小姐老公已經找好同事準備要修理跟蹤男子」等語(見本院卷一第179頁)。

然依被告張佩蓉前稱92年8月間既已遭Gary等人明目張膽進行恐嚇,則至92年11月3日Gary等人何須特意掩飾而行跟蹤之舉,而令被告張佩蓉不知何人跟蹤,並欲與其配偶、配偶同事聯手修理跟蹤者?此情顯與常理不合。

甚且,被告張佩蓉既於92年10月20日仍向毒品運輸者收取報酬,顯見被告張佩蓉並無不予配合之情,就此Gary等人何須於張佩蓉配合之際再予跟蹤恐嚇?是以被告張佩蓉所辯自92年8月後非出於自由意思運輸毒品之情,顯係卸責之詞,無足採信。

又調查局自92年10月15日至同年11月13日對被告張佩蓉使用之0000000000電話實施監聽,有台灣南投地方法院檢察署92年10月14日92頭檢榮勇聲監字第000307號通訊監察書及其附件在卷可稽(見本院卷一第172-173頁),且調查局人員當時復對被告張佩蓉實施跟監,亦據證人即調查局人員李虎於本院審理時證述明確,雖證人李虎證述:未曾跟監至台北市某處游泳池等語(見本院更㈠卷一第219頁),然調查局偵查被告張佩蓉本件犯行,非僅李虎一人,此從證人李虎所證係「我們」視通訊監察譯文狀況而做等語之情亦可得證,況事實上就跟監之情事亦需有多人輪替、更易接續進行,無可能由1人單獨完成,是以跟監之事實既非無可能由證人李虎自始至終一人單獨為之,辯護人僅以詰問技巧套得證人李虎上開證詞,亦無足為有利於被告張佩蓉之認定。

末徵以被告張佩蓉電話、行蹤既經調查局人員調查、蒐證,則被告張佩蓉92年10月後再拒絕代收、轉交,而遭Gary等人恐嚇,何以調查局相關電話監聽、跟監均無此紀錄、回報。

是卷內並無積極證據可證被告張佩蓉係受恐嚇、脅迫始收受大麻,則被告張佩蓉此部分之辯解,要難採信。

⒋又被告張佩蓉及其辯護人一再辯稱:秘密證人A1於92年10月31日檢舉張佩蓉,並表示11月中旬將有大批大麻會自加拿大寄達台灣,核諸11月24日果有本案大麻被查獲,足見被告張佩蓉係遭栽贓等語。

經查,調查局早於92年10月15日起即對被告張佩蓉實施監聽、跟監,已如前述。

而核閱該通訊監察譯文內容,被告張佩蓉確有與秘密證人A1之行動電話(詳卷)聯繫拿取國際郵件數封乙節,則秘密證人A1於92年10月30日遭查獲時,復明確指證其貨源、及被告張佩蓉代收、轉交之過程,並扣得秘密證人A1所有內裝大麻之郵包,應足堪認定被告張佩蓉共同參與運輸第二級毒品大麻之犯行。

至於秘密證人A1確於92年10月31日調查時表示被告張佩蓉在92年11月中旬將有大量大麻自加拿大郵寄來台,伊將持續協助調查局等語(見本院上訴卷第228、229頁),而證人李虎於本院審理時亦坦承秘密證人出現之前,就知道張佩蓉收大麻,從加拿大寄給張佩蓉。

而專案小組有利用秘密證人A1,要加拿大毒販再繼續寄大麻給張佩蓉。

至搜索張佩蓉時間點係根據秘密證人評估累積相當數量後,由調查局人員決定何時執行這個案件等語(見本院卷一第219頁背面至第220頁),再對照扣案之被告張佩蓉之筆記本,自92年11月11日起,除標記「小鐵11/17」2封外,即未有大量蓄積系爭國際郵件代收之情,此與被告張佩蓉上開所辯似相吻合,足認被告張佩蓉就11月間所收之郵件確非知情。

而司法警察機關對於偵辦運毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件,使用誘捕方式辦案,在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下,固非不得為之。

然本件被告張佩蓉參與運輸第二級毒品大麻之犯行既已明確,僅為增其罪責所採取之上開誘捕手段,核屬不必要之造意行為,尚難認符合比例原則,且逾越偵查犯罪之必要程度,其因此所取得之證據資料,應無證據能力,自亦不得據以認定被告張佩蓉此部分之犯罪。

至92年10月29日17時12分21秒之通訊監察譯文固記載「他等多的時候要等二個星期後」等語,惟依該譯文標記此係對方(B)所表示,而被告張佩蓉(A)則係向其拿取之一方,依其內容難以識別被告張佩蓉係代收之一方,是自無從據為被告張佩蓉早知11月中旬會收取大量國際郵件之依據。

此外,卷內並無上開被告張佩蓉通訊監察之錄音帶(見本院上訴審卷二第19頁、更㈠卷一第106、171頁),本院無從勘驗以核對上開譯文角色是否倒置,自不得憑該日之通話認定被告張佩蓉有代收11月間之毒品情事,併此敘明。

⒌綜上所述,被告張佩蓉運輸、私運大麻進入我國國境之事證明確,被告所辯各節均係避重就輕之詞,不可採信。

卷內其餘證據及被告其餘辯解,因無礙於本案事實之認定,無逐一論列之必要,附此敘明。

㈡被告盧建昇、吳東興、姜慧卿、謝宜達部分:⒈犯罪事實欄二所示被告謝宜達於上開時、地提請被告盧建昇、吳東興、姜慧卿同意提供住址代收內裝大麻之國際郵件,嗣將會給付報酬,且被告盧建昇已實際分得報酬3萬5千元等事實,業據被告盧建昇、吳東興、姜慧卿分別於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時、及被告謝宜達於原審審理時坦承不諱,並有在盧建昇住處扣得之黏貼郵件條碼之條碼紙及記事本1本、在吳東興住處扣得之盛裝大麻之國際郵件12封、因吳東興主動告知而事後查扣之6封大麻、由台北關稅局查獲寄送予姜慧卿大麻16封、及臺灣南投地方法院檢察署92年11月7日92頭檢榮永聲監字第000335號通訊監察書、附件及通訊監察譯文附卷可稽(見偵第4327號卷第40頁至47頁、本院上訴卷一第21-24頁)。

而在吳東興住處先後查扣之國際郵件18封,其內容物經送法務部調查局鑑定結果,確含有大麻成分,合計淨重2162.60公克、空包裝重292.29公克;

另寄送予被告姜慧卿而先後查扣之郵件16封,其內容物經送法務部調查局鑑定結果,亦含有大麻成分,合計淨重1911.50公克、空包裝重243.75公克,亦有法務部調查局92年12月25日調科壹字第970002187、000000000號鑑定通知書各1紙存卷可按(見偵第4327號卷第52、54頁)。

再徵以被告謝宜達於原審審理時供承:伊在找被告盧建昇等三人代收國際郵包時都有告訴他們將來寄給他們的郵包內裝的是大麻等語(見原審卷第141頁)。

被告盧建昇於偵、審中亦供承:伊承認謝宜達當時有告訴我國外的包裹是大麻,他跟伊說大麻在國外是合法的,自加拿大寄來的郵包只要不拆開,單純代收並不會有問題等語;

又稱:謝宜達找伊代收國際郵件時就有告訴伊裡面裝的是大麻(見偵4327號卷第14-15頁、偵4330號卷第42頁、原審卷第96、140頁)。

被告姜慧卿於偵查中供承:謝宜達有在92年11月19日告訴伊,叫伊提供地址,有人要寄大麻來,要伊代收,代價沒有講,但他說收到會給我一點錢等語(見偵4328號卷第66頁背面);

於原審訊問時復坦承:謝宜達要伊提供地址代收郵件時,伊就知道以後要代收的郵件內是放大麻,今日所述才是事實,以前因為怕處罰才否認知情等語(見原審卷第138頁)。

被告吳東興於原審中供承:伊答應謝宜達提供伊家住址代收國際郵包時,伊就知道郵包內的東西應該是違禁品,謝宜達有說是大麻,伊為了多賺一點錢,所以答應了,以前說收到郵包才知道都是不實在的等語(見原審卷第136、137頁),足認被告謝宜達在分別提請被告盧建昇、吳東興、姜慧卿同意代收國際郵件之初,即均已表明所要求代收之物係大麻,經盧建昇、吳東興、姜慧卿允諾而行之。

則被告謝宜達就共同運輸第二級毒品大麻,分別與盧建昇、吳東興、姜慧卿有犯意聯絡及行為分擔無訛。

⒉被告謝宜達等4人嗣後改辯稱:不知情、以為是代收經紀公司之郵件、收到後才知、收受之金錢不是代收郵件之對價、無約定報酬云云,然此與其等前開一致之陳述不符,已非可信。

參諸被告謝宜達曾於調查局及偵查中表示係為代收加拿大朋友Beck或Gary寄過來的文件等語之情(見偵43 27號卷第8頁背面、第30頁背面),則以現今國際快捷業務便捷,並可在指定時間送達予指定人士,Beck或Gary何以捨此不為?若係單純寄送文件等資料,大可直接送達予收貨之人,何需輾轉、迂迴透過被告謝宜達轉詢盧建昇、吳東興、姜慧卿提供住址代收?再參酌被告吳東興於原審審理時供稱:(那你剛剛你說你有收到郵包,你打電話給謝宜達,謝宜達要你把條碼上面號碼告訴他?)是。

(一個郵包上面有幾個條碼?)一個,當時看到的只有一個...我外面那一層打開以後,信封都跟裡面的信封(應指真空包裝)放在一起,我已經拆開了,但是我只看到一個條碼。

(條碼是貼在外面的郵包還是裡面?)條碼是貼在裡面....是貼在真空包裝的等語(原審卷第137頁倒數第四行),此並經本院勘驗吳東興確有如此供述屬實,製有勘驗筆錄可憑(見本院更㈠卷二第100-102頁);

且扣案之自加拿大寄送至被告等住處之郵件包裹,吳東興部分18封、姜慧卿部分16封,該所有郵件外包裝均無貼紙撕下之痕跡,復由本院勘驗在卷(見本院更㈠卷二第123頁),顯見上開條碼確均係貼於郵件內之真空包裝上。

而文件密封、與大麻菸葉經真空包裝後所呈現之外觀型態迥異,是Beck或Gary既同意被告謝宜達等人拆開國際郵包,取出內裝大麻之真空包裝,而被告盧建昇除將該條碼撕下貼於條碼紙、筆記本上,更與購毒者接觸、轉交,應係已確認其等同意對於該郵件內容物大麻之運輸,否則焉有不懼其等一旦拆封、或與購毒者接觸知悉後舉報,使其蒙受價值非徵大麻毒品之損失,或令使下游購毒者曝光之危險,可證被告等4人上開所辯,均係事後卸責之詞,不可採信。

而被告謝宜達、盧建昇、姜慧卿於本院更審及上訴審以證人身分行交互詰問時,呼應其他被告上開辯解之證述,應係相互迴護之詞,亦非可採。

又被告盧建昇之選任辯護人另辯護稱:扣案之條碼沒有辦法證明來自加拿大,自無法證明盧建昇有收到謝宜達之款項,自不得以此證明盧建昇有犯罪等語。

惟被告盧建昇於原審已供承:伊可憑每個條碼向謝宜達換取1千元,每個郵包有1至2個條碼不等,條碼是貼在牛皮紙袋內等語(見原審卷第132頁),則以被告盧建昇所供條碼紙所貼之位置,與被告吳東興所供貼在信封袋內之真空包處相符,足見條碼紙並非郵寄來源之識別物,而係代收大麻後收款之憑藉,此復與上開同收受來自Gary處大麻之被告張佩蓉,亦係以條碼編號收款之情相若,是扣案之條碼紙自得為被告盧建昇自白之佐證。

從而,中華郵政股份有限公司函所稱條碼紙非屬萬國郵政公約規定國際郵務共同適用之單式,無法辨識自何國寄出之情(見本院更㈠卷第168頁),亦無法採為有利於被告之認定。

至被告謝宜達、吳東興之辯護人於本院復聲請傳喚盧建昇、許克強、李虎、趙振宇,以證明查獲系爭郵包時是否處於密封狀態及真空包裝袋之實際情況云云,惟被告吳東興於原審即已坦承:伊答應代收國際郵包時,即知是違禁品。

謝宜達提出要求時,有告知內裝大麻,伊為多賺一點錢還是答應了等語(見原審卷第134頁),是被告吳東興知悉代收郵件係毒品之情事證已屬明確,自無賡續調查之必要,併此敘明。

⒊被告盧建昇雖又辯稱:謝宜達表示大麻在國外是合法的,自加拿大寄來的郵包只要不拆開,單純代收並不會有問題,才會誤觸法網云云。

惟按不得因不知法律而免除刑事責任,刑法第16條前段定有明文。

況依上開事證及說明,盧建昇顯然知悉運輸、私運大麻入境係違法行為,否則何須以曲折之方法郵寄?又如何能獲取相當之報酬?所辯誤以為不開拆即合法云云,應係避重就輕之詞。

另被告謝宜達之辯護人雖辯護稱:謝宜達長期以來個性呈現衝動,情緒控制差,自我認同差,而患有性格違常之精神疾病,以致行為偏差而罹刑章,並提出兵役驗退證明書暨92年3 月26日醫院複檢紀錄為證。

惟經本院囑託台北市立聯合醫院對被告謝宜達實施精神鑑定,其結果認被告謝宜達雖領有重大傷病卡,然依鑑定所見,並未發現其曾因嚴重情緒或精神病障礙,或其他相類似情形影響其知覺理會、判斷作用,或影響其自由決定意識之情形,本次犯行不符合刑法第19條第1項、第2項之適用等語,有該醫院99年9 月30日北市醫松字第09930340500號函所附精神鑑定報告書1份在卷可憑(見本院更㈠卷一第241-244頁),復衡酌被告謝宜達於警詢、偵查及法院審理時之歷次陳述,均可清楚說明自己與涉案人之關係,並無明顯記憶或人事時地物辨識之困難;

且依其供述係因其父親不希望其與加拿大之朋友有所聯繫,無法提供其住處地址代收大麻國際郵件,才會找被告盧建昇等人代收,可徵被告謝宜達在行為時並未因其患有性格違常精神疾病之影響,致其知覺理會判斷作用明顯較平常人減弱,因與刑法第19條規定之要件不符,自不得以此減輕其刑。

⒋綜上所述,被告謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿運輸、私運大麻進入我國國境之事證明確,被告所辯各節均係避重就輕之詞,不可採信。

卷內其餘證據及被告其餘辯解,因不影響於本案事實之認定之結果,無逐一論列之必要;

被告等聲請調查之證據,如測謊、調查逮捕盧建昇時經過之錄影帶、再勘驗原審詢問之錄音帶等,已無必要,均併敘明。

二、論罪㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,現行刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減(如身分加減)與加減例等一切規定,綜其全部罪刑之結果而為比較(詳最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)。

而被告5人行為後,刑法於94年1月7 日修正,於94年2月2日公布,並於95年7月1日施行。

經查:⒈刑法第28條共同正犯之規定,於修正前規定為:「二人以上共同實施犯罪之行為者,皆為正犯」,修正後則規定為:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯」,本條之修正係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外,已限縮刑法共同正犯之範圍,屬法律有變更,惟此不論適用修正前後之刑法第28條規定,被告5 人均應成立共同正犯,故修正後之刑法第28條規定,在形式上雖較有利於被告,然實質上並不影響共同正犯之成立。

⒉又刑法第56條連續犯之規定均業已刪除,並於95年7月1日施行,則被告之犯行,因行為後新法已刪除連續犯之規定,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更。

經比較新、舊法結果,依修正後之規定,被告5 人均應須論處二以上之罪,顯較為不利,故仍應適用修正前刑法第56條論以連續犯。

⒊關於罰金刑部分:依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上(貨幣單位為銀元),依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定,即為新臺幣3元以上;

修正後刑法第33條第5款則規定:「罰金:新台幣1000元以上,以百元計算之」,從而,修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額已提高,較不利於被告5 人,自應適用修正前之規定。

⒋刑法第64條第2項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定已刪除;

且同法第65條第2項有關無期徒刑減輕之規定,則自減輕為「7 年以上有期徒刑」修正為「20年以下15年以上有期徒刑」,上開修正,已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化,自屬法律變更。

被告5 人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪,其法定本刑(徒刑部分)為無期徒刑或7 年以上有期徒刑,則關於無期徒刑減輕之規定,自應依刑法第2條第1項予以比較新舊法之適用,而本件應以修正前之規定有利於被告。

⒌綜上,經綜合比較前述各項法律變更之結果後,本案因修正後之規定均未對被告5 人較為有利,依刑法第2條第1項前段規定,應一體適用修正前之相關規定。

㈡次按毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1、第17條、第20條、第25條,亦於98年5月20日修正公布,針對當次公布之修正條文,未另訂施行日期,至原毒品危害防制條例第36條所規定:「本條例自公布後6個月施行」,核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例,並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。

是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期,應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範,自公布日起至第3日即98年5 月22日發生效力。

據此被告5人行為後,毒品危害防制條例第4條第2項有關運輸第二級毒品之法定本刑、及同法第17條減輕其刑之規定,業於98年5月20日修正公布,同年月22 日起施行,茲就比較情形分述如下:⒈毒品危害防制條例第4條第2項有關運輸第二級毒品罪法定本刑之規定,修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金」,修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」,經比較修正前、後之規定,可知運輸第二級毒品罪之法定本刑,就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金,提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金,自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告5人。

⒉毒品危害防制條例第17條原規定:「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑」。

嗣改列第1項,並修正為:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,並增列第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」。

而按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪,然僅須於偵查及審判中各有一次自白,即符合此項減輕其刑規定;

至所稱偵查中自白,當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白在內。

又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述,即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符,亦不影響其為自白(最高法院99年度台上字第5731號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號參照)。

查本件被告張佩蓉、盧建昇、吳東興、姜慧卿分別於調查局、或偵查中自白知情而參與運輸大麻之連續犯之全部或一部犯行;

復於原審審理時再次自白犯罪,符合該條例第17條第2項自白減輕其刑之要件,應予減刑;

而被告謝宜達雖於原審審理時自白犯罪,惟其於調查局、檢察官偵訊中迭次否認知情而參與本件犯罪,自與上開減刑要件不合。

另被告張佩蓉雖主張伊供述大麻來源並因而查獲,惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源,因而查獲」,係指被告供出毒品來源之相關資料(例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等),使有調查或偵查犯罪職權之公務員(下稱檢警人員)因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。

查被告張佩蓉獲案後之93年9 月間雖檢舉呂永泰亦參與運輸大麻,而檢、調機關並因而逮捕、偵查呂永泰。

然該案經檢察官偵查結果,認為並無證據證明呂永泰與海外毒梟聯合私運毒品,而為不起訴處分,此有臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第712號、94年度偵字第713號不起訴處分書可按。

依上述之說明,被告張佩蓉自不能獲此減刑之寬典。

其次,調查局聲請本案搜索時,在所附之偵查報告已敘明被告張佩蓉之大麻毒品係來自於加拿大之Gary;

被告張佩蓉獲案後雖供述Beck及Gary之中文姓名,然真實之姓名如何尚有未明,如Beck之中文姓名究為「鐘子敬」抑「鍾子敬」並不明確,且查無證據證明偵查機關已因而查獲Beck及Gary之人,亦與上開減刑之要件不合,併此敘明。

⒊綜合上述各條文修正前、後之比較,就運輸第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分,修正後雖各均提高而不利於被告5 人,然其中被告張佩蓉、盧建昇、吳東興、姜慧卿於偵查及法院審判中均自白犯罪,符合修正後新增毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定,茲經上開綜合比較原則,應依刑法第2條第1項後段規定,整體適用修正後之毒品危害防制條例處斷。

被告謝宜達則因均不符合上開減刑要件,應依刑法第2條第1項前段規定,適用修正前之毒品危害防制條例處斷。

㈢查大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品,不得運輸、持有。

又行政院依懲治走私條例第2條第4項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬甲項第四目管制進出口物品,不得進出口。

而按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足,並非以運抵目的地為完成犯罪之要件,換言之,區別該罪既遂或未遂,應以已否起運為準,若已起運,構成該罪之輸送行為即已完成,不以達到目的地為既遂條件。

且運輸毒品罪之成立,並不以兩地間直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限,其以迂迴、輾轉方法,利用不相同之運輸工具、方法,將特定之毒品移轉運送至終極目的地者,其各階段之運送行為,均不失為運輸行為之一種。

本件被告謝宜達徵得被告盧建昇、吳東興、姜慧卿之同意後,提供收件地址Beck、Gary,使後者自加拿大按址寄送,且實際上已將大麻交寄(起運),甚且已自國外通過國界進入國境,或由不知情之郵遞人員運至財政部臺北關稅局臺北郵局支局,雖因郵檢發現,而未由被告姜慧卿收受,仍應認其運輸、私運之行為已完成。

㈣被告5 人將毒品大麻自加拿大運輸、私運進入我國境內,核被告張佩蓉、盧建昇、吳東興、姜慧卿所為,均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪;

被告謝宜達則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。

被告5 人與Beck、Gary,共同持有毒品大麻之低度行為,為其等運輸大麻之高度行為所吸收,不另論罪。

㈤次按,刑法上之幫助犯,係指以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為而言,如就構成犯罪事實之一部,已參與實施,即屬共同正犯。

再按,共同正犯包括同謀犯及實施正犯,若在共同之犯罪計畫內,亦即犯意聯絡範圍內,由其中一部分人實施犯罪之行為,或各自分擔犯罪行為之一部分,而有相互利用他人之行為,遂行其犯罪之目的,即屬共同正犯。

查被告謝宜達與成年男子Beck或Gary間,就運輸、私運大麻入境一事有所謀議,並由被告謝宜達提供被告盧建昇、吳東興、姜慧卿地址作為收受自加拿大郵寄大麻之送達處所,待大麻運輸、私運進口後,復依指示交付予Beck或Gary所指定之人,被告謝宜達除與Beck或Gary間有運輸、私運毒品之犯意聯絡,並已實施分擔構成要件行為之一部,自係共同正犯,而非幫助犯。

基於同一之理由,被告張佩蓉與Beck及Gary間亦有犯意之聯絡及行為之分擔,亦為共同正犯。

被告盧建昇、吳東興、姜慧卿分別提供住處地址予被告謝宜達,由被告謝宜達轉行提供予Beck及Gary,使Beck及Gary得以利用郵寄之方式順利將大麻運輸、私運來臺,甚至交付予指定之人收受,所為係完成運輸行為之關鍵部分,自已實施分擔運輸罪構成要件之部分行為;

被告盧建昇、吳東興、姜慧卿分別與被告謝宜達間,亦有犯意之聯絡,應論以共同正犯。

被告5 人利用不知情之運輸業者,將大麻自加拿大運輸、私運進入我國境內部分,為間接正犯。

㈥被告張佩蓉、謝宜達、盧建昇、吳東興、姜慧卿先後多次運輸、私運大麻進口之犯行,依其等逐次收受運輸來台之毒品,而每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在時間差距上,可以分開,而非同時,在刑法評價上,各具獨立性皆可獨立成罪,且構成要件均屬相同,顯係各基於概括犯意反覆為之,應依修正前刑法第56條連續犯之規定均論以一罪,並加重其刑(因運輸第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分不得加重,爰僅就有期徒刑部分加重其刑)。

㈦被告5人以一運輸行為同時觸犯連續私運管制物品進口罪與連續運輸第二級毒品二罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規定從法定刑較重之連續運輸第二級毒品罪論處。

又公訴人就被告5 人私運管制物品(大麻)進口之事實雖未起訴,惟因該部分與運輸大麻罪間,有想像競合犯之裁判上一罪之關係,為起訴效力所及,本院自得併予審理。

㈧被告張佩蓉、盧建昇、吳東興、姜慧卿於偵查及法院審判中均自白犯罪,應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並依法先加而後減之。

㈨按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用;

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時,雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌,惟其程度應達於確可憫恕,始可予以酌減。

被告盧建昇、吳東興、姜慧卿均係年輕非無謀生能力之人,其犯本件罪行,顯非迫於貧病飢寒,亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等,衡情殊難認其為謀得不法利益而與謝宜達共同運輸毒品有確可憫恕之處,雖其涉案之情節,較諸邀集策畫之謝宜達,顯然較輕,然此僅係犯罪所生危害輕重之別,而於量刑時所應考量,至於其犯後曾於偵查及原審坦承犯罪情節,應為認錯悔改之基本要求,均難據此認其程度達於確可憫恕之程度,其無前科之素行,亦僅可為法定刑內從輕科刑之標準,尚不得據為酌量減輕之理由。

再以本案被告張佩蓉、謝宜達均自幼即至加拿大求學,足見家庭經濟狀況不虞匱乏,竟仍貪圖不法利益,受他人之誘惑而觸犯本案之罪;

且被告張佩蓉自92年2月起迄同年11月11日止,所代收之大麻之逾200封,獲利高達65萬1,000元,已有為數甚多之毒品流入市面,對國家社會戕害甚大。

而被告謝宜達除自己以身試法外,復利誘被告盧建昇、吳東興、姜慧卿共同犯罪,惡性非輕,單就透過被告盧建昇收受部分即已有35包大麻流入市面,數量非少,亦足以嚴重影響社會安寧及國人健康,故其2人之犯罪情節非輕,且依上開犯罪情狀,殊難認有何堪予憫恕之情。

況被告謝宜達所涉犯行及被告張佩蓉、盧建昇、吳東興、姜慧卿依上開規定減刑後,均尚不足量處法定最低度刑之情狀,是其等請求適用刑法第59條之規定酌減其刑,本院認為不當,自不宜減輕其刑,併此敘明。

㈩公訴意旨雖另指:被告張佩蓉自92年11月11日(除標記「小鐵11/17」2封外)起至同年月24日止有運輸第二級毒品大麻之犯行,惟此核屬陷害教唆範疇(詳前述),故不能認被告張佩蓉此部分成立犯罪,則公訴人既指此部分與前開論罪科刑部分,有裁判上一罪之連續犯、想像競合犯關係,爰不另為無罪之諭知。

三、原審以被告5 人犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟查:⑴被告吳東興、姜慧卿2 人逐次收受運輸之毒品,應成立連續犯,原判決認屬接續犯,即有未洽;

⑵共同正犯犯罪所得之財物為現金時,因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任,而合併計算犯罪所得,且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之,但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形,故各共同正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之。

原判決對被告謝宜達、盧建昇共同運輸大麻所得合計新台幣(下同)7 萬元,疏未諭知連帶沒收及連帶抵償之旨,亦有未合;

⑶被告姜慧卿持有毒品大麻被查扣,原判決理由卻將該持有毒品之行為除外不論,亦有未當;

⑷被告張佩蓉自92年11月11日(除標記「小鐵11/17」2封外)起至同年月24日止有運輸第二級毒品大麻之犯行,核屬陷害教唆範疇,不能認被告張佩蓉此部分成立犯罪,原判決併予論科,容有違誤;

⑸被告5 人行為後,刑法、毒品危害防制條例均經修正,且有前述比較適用之情形,原判決未及審酌適用,於法亦有未合;

⑹被告盧建昇、吳東興、姜慧卿犯罪情狀,尚不足適用刑法第59條酌減其刑,已如上述,原判決依刑法第59條酌減其刑,難認妥適;

⑺在被告盧建昇住處扣得之扣押物,包含黏貼郵件條碼之條碼紙1張(貼有郵件條碼9個)、記事本1本(內貼有郵件條碼26個),原審判決僅沒收35個郵件條碼,亦有疏漏。

是被告5人上訴意旨否認犯罪,雖為無理由,惟原判決既有上開可議,仍屬不可維持,自應由本院將原判決撤銷改判,爰審酌被告張佩蓉單獨、謝宜達主謀,利用不知情之運輸業者運輸、私運大麻入境,其運輸、私運毒品之數量非少,價值不菲,所用手段雖非重大,然部分被告張佩蓉、謝宜達長時間運輸、私運大麻進入國內,應已大量流入市面,對國民身體健康危害極大,惡性非輕。

而被告盧建昇、吳東興、姜慧卿均係受共同被告謝宜達之利誘而參與運輸、私運毒品,渠三人涉案之情節,較諸邀集策畫之謝宜達,顯然較輕;

且被告吳東興、姜慧卿提供代收大麻國際郵件之地址後,在國際郵件甫遞送來臺即遭緝獲,尚未獲取任何報酬,所代收而運輸、私運之毒品大麻亦未流入市面造成實害,併審酌被告張佩蓉、盧建昇、姜慧卿並無前科紀錄之品行、有正當之工作、及各被告參與之程度之深淺,犯後態度等一切情狀,各量處如主文第2、3、4、5、6項所示之刑。

四、沒收㈠在被告吳東興住處所查扣之大麻(不含郵件信封及空包裝袋,合計淨重2162.60 公克);

寄予被告姜慧卿所查扣之大麻(不含郵件信封及空包裝袋,合計淨重1911.50 公克),均係查獲之毒品,不問屬於犯人與否,均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

㈡盛裝上開毒品之包裝(含包裝袋及郵件信封),均具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用,並便於攜帶、運輸毒品。

在被告吳東興處計扣得郵件信封18個、空包裝袋18個(重292.29公克);

寄予被告姜慧卿扣得郵件信封16個、空包裝袋16個(重243.57公克)。

以上分別為被告吳東興、姜慧卿(信封部分)或共犯Beck、Gary所有(空包裝袋部分),均係供運輸毒品犯罪所用之物,應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案之被告張佩蓉所有之筆記本1 本,記載張佩蓉收受大麻之日期、郵件條碼編號、取貨者及報酬等事項。

在被告盧建昇住處扣得盧建昇所有之黏貼郵件條碼之條碼紙1 張(貼有郵件條碼9個)、記事本1本(內貼有郵件條碼26個)(以上經本院上訴審勘驗扣案物後查明在卷,見本院上訴審卷一93年11月19日筆錄第8 頁)。

以上分別係被告張佩蓉、盧建昇在運輸毒品過程中便於計算報酬所用或貼附在所運輸之國際郵件作辨識之用,均係供運輸毒品犯罪所用之物,亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

以上沒收,有關被告謝宜達部分,應併計共犯盧建昇、吳東興、姜慧卿部分,應併敘明。

㈣被告張佩蓉、謝宜達、盧建昇分別自Beck或Gary處獲取65萬1千元、7萬元(被告謝宜達、盧建昇各3萬5千元),業據渠等分別在偵查或原審審理時供承在卷,上開金錢為其等運輸大麻之犯罪所得,依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,就被告張佩蓉部分諭知沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

就被告謝宜達、盧建昇部分諭知共同行為人連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其或與共同行為人之財產連帶抵償之。

㈤在被告張佩蓉工作處所查扣之大麻(不含郵件信封及空包裝袋,合計淨重2865.20 公克)、郵件信封24個、空包裝袋24個(重772.29公克),因屬陷害教唆扣得之物,毋庸諭知沒收。

㈥其餘扣案之被告張佩蓉所有之記事本1本、行動電話1支,被告吳東興所有之行動電話2支,被告盧建昇所有之行動電話1支,及被告謝宜達所有之行動電話2支、易付卡2片、雜記紙4 張等物,不能證明與本案犯罪有關,且非違禁物,自毋庸宣告沒收,併此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)(修正後)、第17條第2項(修正後)、第18條第1項前段、第19條第1項,懲治走私條例第2條第1項,刑法第2條第1項、第11條、第28條(修正前)、第56條(修正前)、第55條,判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者,處7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5 年以上有期徒刑,得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3 年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5 年以上有期徒刑,得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3 年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。

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