臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),415,20100311,2

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第415號
上 訴 人
即 被 告 丁○○原名詹加漢.
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第241 號，中華民國95年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13358 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○無罪。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、證人即同案被告丙○○於警詢時之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即同案被告丙○○於警詢時之供述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟前開部分之陳述，已經原審及本院先後於審理時，命其依法具結後，就其前於警詢時所為之陳述，於原審及本院審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告對證人即同案被告丙○○反對詰問權，自應認證人即同案被告丙○○於警詢時之供述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。

被告之辯護人認證人即同案被告丙○○於警詢時之供述，無證據能力云云，尚不足採。

二、證人即同案被告丙○○於偵查中以被告身分所為之陳述，及證人乙○○、甲○○等人於偵查中具結後之供述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

本件證人即同案被告丙○○於偵查中以被告身分所為之陳述，及證人乙○○、甲○○等人於偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且渠等前開於偵查中之供述，均已經原審及本院先後於審理時，分別命其依法具結後，就渠等前於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告對證人即同案被告丙○○及證人乙○○、甲○○等人反對詰問權，自應認證人即同案被告丙○○及證人乙○○、甲○○等人於偵查中之供述，自有證據能力。

被告之辯護人認證人即同案被告丙○○及證人乙○○、甲○○等人於偵查中之供述，無證據能力云云，尚不足採。

三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均未於本院審判程序中表示意見（見本院卷第46頁反面、第57頁反面至59頁、第154 至156 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：上訴人即被告丁○○（原名詹加漢）及丙○○（業經本院前審即95年度上訴字第2607號判決判處有期徒刑3 年2 月確定在案）明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物，非經主管機關許可不得持有、寄藏之，被告丁○○竟於民國（下同）94年7月25日，在乙○○位於臺北縣土城市○○○路97巷22號之住處，將其所持有之仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬槍機改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）及改造子彈20顆等物，交付請託丙○○未經許可寄藏之。

嗣於94年7 月26日10時50分許，經警在上址查獲丙○○、乙○○、甲○○，並扣得改造手槍1 支、子彈20顆等物。

嗣於94年8 月4 日10時50分許，在臺北縣樹林市○○街4 巷7 號查獲被告丁○○。

因認被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等罪嫌，無非係以同案被告丙○○之供述、證人乙○○、甲○○於警詢、偵查中之證詞，現場查獲照片12幀、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及扣案改造槍枝、子彈等為主要論據。

四、訊據上訴人即被告丁○○堅決否認有檢察官所指持有槍彈等犯行，辯稱：扣案改造子彈20顆之外殼（不含彈頭）固係伊受丙○○之委託所製造（丙○○曾於94年6 月間，持彈殼、槍管零件至伊經營之車床公司委託伊製作，伊以為係一般機械零件，故同意以新臺幣3 萬元之代價，受託製作銅殼200顆及特殊削邊沖頭4 枝，製作完成後已於同年7 月間交付予丙○○，伊並不知是子彈、槍管之零件；

被告所涉該部分製造槍砲主要組成零件及子彈部分，業經檢察官處分不起訴在案），惟伊所製造者並不包括彈頭，且伊於警方查獲丙○○前一晚，僅至乙○○家中約5 分鐘即離去，當時丙○○在睡覺，伊並未交付何槍彈予丙○○云云。

經查：㈠警方於94年7 月26日10時50分許，在乙○○位於臺北縣土城市○○○路97巷22號住處、同案被告丙○○所坐座位下之紅色紙袋內及座位沙發旁之黑色包包內分別查獲改造手槍2 支及土造子彈21顆，而扣案上開改造手槍及土造子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：⒈改造手槍貝瑞塔1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；

⒉子彈21顆，其中20顆，均係具直徑約7.9 mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣7 顆試射，均可擊發，均具有殺傷力；

餘1 顆，認係由土造金屬彈殼和直徑約8.0mm 土造金屬彈殼組合而成，經檢視，不具底火、發射火藥，非為完整之子彈結構，認不具殺傷力；

⒊另改造手槍8mm 1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，欠缺扳機連桿，依現狀，無法供正常擊發使用，認不具殺傷力，有該局94年8 月18日刑鑑字第09401147 71 號槍彈鑑定書在卷可稽（見94偵12548卷第98至100 頁）。

㈡證人即同案被告丙○○雖於偵查中供稱：「（問：槍彈是誰的？）是『阿罕』（即被告丁○○）放在乙○○家的，昨天晚上放的，我有看到他放1 把槍及1 個黑色皮包」云云（見上開偵卷第45頁）；

而證人甲○○亦於偵查中具結證稱：「（問：槍彈是誰的？）『阿罕』的」，「（問：被查獲槍枝何來？）……我是有看過『張加漢』（應為被告『詹加漢』之誤）拿槍枝來給丙○○，但到底是借他還是寄放，我就不清楚了」云云（見上開偵卷第45、70頁）。

然證人甲○○嗣於本院前審即95年度上訴字第2607號審理時具結後，則改稱稱：「（問：94年7 月26日上午在乙○○家中時，警察來有查到紅色袋中有1 把槍，槍如何來的？）我都不知道」等語，又稱：「（問：槍是哪裡來的？何人放的？）是有人放在那邊的，何人放的我不曉得」，「……（問：裝槍的袋子是何人的？）我不曉得我只有在那裡住了1 夜」，「（問：如何知道紅色袋子是有人放在那邊？）當時一個人要走了，他放在那邊沒有拿走」，「（問：那個人是誰？）丙○○的朋友詹加漢」，「（問：94年8 月17日檢察官問你時，你說扣案槍枝你有看到是詹加漢拿給丙○○的，有何意見？）我有這樣講」等語（見該第100 頁），於本院審理時具結後證述：「……（提示12548 號偵卷第70頁，問：你剛剛說不知道是怎麼來的，為何你在偵查中作證說是有看過他拿槍出來給丙○○，其實我不是很清楚，不知道是借還是寄放，是今日所說實在，還是那時候所說的實在？）今天說的是真的。

我沒有看過詹加漢拿槍給丙○○」，「（問：當時為何這麼說？）上次怕被人家怎麼樣，丙○○還叫我說要咬詹加漢，所以我才這樣講，我上次講的是不對的，是今日所說的才是正確的」，「（問：為何要咬詹加漢？）因為丙○○叫我咬詹加漢的」，「（問：你講說看到詹加漢交給丙○○，都有槍的問題，對丙○○沒有好處，為何還要再咬一個人下來？）因為丙○○叫我咬的」，「（問：他們二人有無仇恨？）因為丙○○欠詹加漢錢」，「（問：你怎麼知道丙○○欠詹加漢錢？）之前我在外面聽詹加漢講過，欠多少錢我不知道」，「（問：欠錢一直不還？）可能，我也不清楚」等語（見本院卷第108 頁），並於與證人即同案被告丙○○對質時，再次證稱確係同案被告丙○○要伊咬被告，伊始作上開有看到被告拿槍彈至乙○○住處給丙○○等不實陳述，實際上伊並未看到等語（見本院卷第110 頁反面），而參酌證人甲○○所述證人即同案被告丙○○與被告間有債務糾紛等嫌隙乙節，亦據證人即同案被告丙○○供述伊與被告僅認識1 、2個月，且確有透過友人王承嘉向被告借款，惟事後已託王承嘉將錢還給被告，伊不知道王承嘉到底有沒有把錢交給被告，被告因此事對伊有微詞等語在卷（見94偵12548 卷第106頁），綜上，堪認被告與證人即同案被告丙○○並非熟識，而司法機關對槍彈之查緝向來甚嚴，且處罰非輕，被告是否在對丙○○已有借款糾紛之嫌隙時，猶任意將扣案槍彈交付寄藏，已非無疑。

再依證人即同案被告丙○○於本院審理時所稱被告雖未向伊明說黑色包包裡面裝有槍枝，但因伊之前即已知悉被告有槍，即未多問，且被告並未告知何時要取回該槍云云（見本院卷第109 至110 頁），倘被告有意請託同案被告丙○○保管扣案槍彈，理應經其同意並說明取回之時間，豈有未為任何請託說明即將槍彈留下逕自離開之理。

是證人即同案被告丙○○指述查獲槍彈係被告交伊保管乙節，尚難遽信為實。

另依證人甲○○於本院審理時具結後證述：「（問：究竟情形如何？詹加漢來找丙○○講錢的事情，我下去開門，詹加漢沒有帶東西，我們被抓時，丙○○跟我講說可能是詹加漢」，「（問：究竟槍、彈是誰的？）丙○○的，放槍的包包丙○○都帶在身上，他有騎車載我去理髮，包包都隨身帶在身上，當時海山分局來時，丙○○將同樣的那包放在客廳他腳下」等語（見本院卷第153 頁）；

而本件改造手槍貝瑞塔1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈20顆確在放置有同案被告丙○○衣物之紅色紙袋及黑色手提包內分別為警查獲（其中改造手槍及土造子彈8 顆在該紅色紙袋內查獲，另12顆土造子彈在該黑色手提包內查獲），此有臺北縣政府警察局刑事警察隊扣押物品目錄表乙紙在卷可憑（見94偵12548 卷第19至20頁），堪認證人甲○○所述並未看到被告拿扣案槍彈交給丙○○乙節，殆無疑義。

況依證人乙○○於本院審理時具結後證稱甲○○並不知道槍彈乙事等語（見本院卷第153 頁），益徵證人甲○○於本院審理時證述並未目睹被告交付槍彈予同案被告丙○○等語，可以採信。

綜上，證人即同案被告丙○○雖始終證稱扣案槍彈係被告所交付，然證人甲○○既已明確證述係受丙○○指示而誣指扣案槍彈係被告所交付，則扣案槍彈是否確如證人即同被案告丙○○所稱係被告所交付，自非無疑。

㈢再證人乙○○（所涉持有土造子彈乙節，業經檢察官處分不起訴在案）固於偵查中具結證稱：「（問：警方於你房間所查獲之子彈何來？）是我朋友『張加漢』（應為被告『詹加漢』之誤）在94年7 月23日凌晨帶到住處的，因為『張加漢』漏掉了那顆子彈在客廳內，所以我當日打掃時就將它收在我房內保管」，「（問：警方於丙○○袋內所查獲的槍枝何來？）也是『張加漢』在被查獲的前一天交給丙○○保管」，「（問：是否確認在丙○○住處查所獲之槍枝及子彈係詹加漢所有？）是，我有親眼看『張加漢』將子彈及槍枝交給丙○○，至於交給陳作何用，我不清楚……」，「（問：是否確認被查獲之槍枝是『張加漢』交付丙○○保管？）是，被查獲前一天詹加漢提一個袋子來我住處，交給丙○○，我有親眼看到，詹加漢並告知待會會回來拿」，「……（問：是否確認在你房間所查獲的子彈確係詹加漢所遺留？）是，因為之前詹加漢就時常拿槍枝及子彈到我住處……」云云（見94偵12548 卷第66、77、118 頁）。

然參諸證人乙○○前於警詢時供稱：「問：你如何知悉改造槍彈係綽號『阿漢（即被告丁○○）』所遺留？）是丙○○說的，是不是綽號『阿漢』所遺留我不知道」等語，嗣又供稱：「……警方所扣案之改造槍彈是丙○○所有，我知道是他朋友寄放給他保管」，「（問：訊問之初為何不據實陳述？）因為警方訊問時我有聽他（指同案被告丙○○）說是『阿漢』的，我才知道『阿漢』寄放給他的」等語（見94偵12548 卷第11至12頁）；

證人乙○○就同案被告丙○○如何持有扣案之具有殺傷力槍彈，先於警詢時供稱係聽聞同案被告丙○○所述，後於偵查中則證稱親眼目睹被告交付，先後所述不一，何者為實，已難遽信。

且依證人乙○○於本院審理時具結後，先係證稱：「（問：你究竟有沒有看到詹加漢把槍枝、子彈交給丙○○？）有看到」，「（問：經過情形？）當時我寄居在我姑姑的房子，在客廳當場交給他，因為我跟丙○○是朋友，丙○○到我那邊找我聊天，詹加漢來，在客廳將槍、彈交給丙○○」，「（提示7 月26日警詢筆錄，問：為何你在警局是說是聽丙○○說的，與今日所述不同，究竟實情如何）已經過了很久……」，「（問：……為何偵查中跟警詢所述不同，偵查中你說是親眼看到的，是否你自己有親眼看到？）事情過很久了，那時候是聽丙○○說的」等語，嗣又改稱：「（問：為何剛剛說是你親眼看到，且是在客廳交槍、彈？）我是有看到」，「（問：你看到的時候是用什麼包裝，還是直接看到槍、彈？）用紙袋包裝，被告有拿出來子彈」，「（問：紙袋是什麼顏色？）時間已久我不記得了」，「（問：這中間有無隱情，因為你今日說法前後差距很大，到底實情如何？）當時在警局時推說東西不是我的，在偵查庭時我有跟檢察官說東西是詹加漢的」，「（問：上次有傳喚丙○○、甲○○，丙○○說槍是詹加漢帶來的，甲○○說槍是詹加漢帶來的，是丙○○叫他這樣說的？（提示98年12月24日審理筆錄））我不知道」，「（問：你當時被查獲時說槍是詹加漢的，是否撇清你自己？）其中情形我不曉得」，「（問：為何你說槍是詹加漢的？）因為當時東西是詹加漢帶來給丙○○的」，「（問：你的意思是說丙○○原來已經在你家客廳，詹加漢是後來才來的？）對」，「（問：甲○○所述跟你不同，有何意見？）他是後來才來的，所以他不知道，是在這之前詹加漢交給丙○○的，所以包包內才有槍」，「（問：照你剛剛的說法，被查獲的前一天詹加漢沒有帶槍來，是之前帶來的？）對。

當晚還有帶一支來，是用紙袋裝的，後來詹加漢就放在沙發的下面，這支槍他沒有交給丙○○，之後他們就走了」，「（問：那天有二支槍被查獲？）是」，「（問：在這個案件中只有一支槍？）紙袋內的那支是分解的」，「（問：你的意思是說你先後看過詹加漢拿二支槍給丙○○？）是。

查獲前一天是放在紙袋內的那一支已經分解的那一支槍，還有一支是更早之前詹加漢拿給丙○○的」，「（問：你說更早之前，是多早，當時現場有誰？）在分局去查獲的大約一、二個月前詹加漢拿來給丙○○的」，「（問：查獲的是紙袋的，還是包包的？）包包的。

當天查獲是同時二支都有查獲，一支是分解的」，「（問：既然是詹加漢的，詹加漢為何要放在你那邊？）他說明天要過來拿，他是放在沙發下」，「（問：到底是他自己藏，還是有交給丙○○？）當時他們在客廳聊天，我在房間裡面，查獲時我是在房間裡面」，「（問：警察來查時，你家中有誰？）我、丙○○、甲○○三人」，「（問：所以來查時現場有你們三人，詹加漢沒有在？）詹加漢之前就走了」云云（見本院卷第151 頁反面至154 頁）；

證人乙○○於本院審理時就如何知悉扣案具有殺傷力之槍彈係被告交付同案被告丙○○乙節，先係證稱有在客廳當場目睹被告交付予丙○○云云，嗣又證稱當時係丙○○說的，當時他們在客廳聊天，我在房間等語，前後所述已有不一；

況證人乙○○復就被告攜帶扣案槍彈前來之時間乙節，先係指稱係被告於查獲前一天拿至伊住處交給丙○○保管云云，嗣又改稱黑色手提包那支改造手槍係查獲前一、二個月被告拿來給丙○○的云云，前後顯然不符，綜上，益徵證人乙○○上開前後多處不一之指述實難採為不利被告之認定。

㈣綜上所述，本件檢察官所指出證明之方法，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於「證據有疑，利於被告」之證據法則，自應認被告之犯罪，尚屬不能證明。

五、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件被告並無積極證據足資證明其確有涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等犯行，已如前述，原審認被告成立犯罪，與本院之認定不同。

被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，改為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日