臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),485,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第485號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 蔡信章律師
被 告 丁○○
選任辯護人 張漢榮律師
被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助律師吳仟翼律師
被 告 丙○○
指定辯護人 義務辯護人 薄正任律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1010號，中華民國96年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8083號、第8370號、第9600號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所規範之第一、二及毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟共同基於販賣營利之接續犯意，自民國九十六年一月間起，由戊○○向真實姓名不詳之人，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，旋與丙○○、丁○○、乙○○等人在台北縣三重市○○街二四七巷三七號六樓、台北縣三重市○○街六二巷二二號二樓等處分裝，再以每小包海洛因零點一公克、每小包安非他命零點二公克，每小包新臺幣（下同）一千元價格售予不特定人施用。

嗣於九十六年四月十六日二十三時五十分許，為警持搜索票前往台北縣三重市○○街二四七巷三七號六樓，查獲戊○○、丙○○、丁○○等三人，並扣得海洛因十包（淨重四點二三公克、空包裝重二點九六公克）、安非他命九包（驗前總毛重二四點六八公克）、研磨碗一個、葡萄糖一盒、分裝杓一支、分裝袋一包、電子磅秤一台、封口機、濾網三支、安非他命殘渣袋八個、安非他命吸食器三組、玻璃球一個；

另於九十六年四月十八日十七時四十分許，為警持搜索票在台北縣三重市○○街六二巷二二號二樓查獲被告乙○○，並扣得分裝杓一支、海洛因殘渣袋一個、安非他命殘渣袋一個、分裝袋一包、玻璃球四個、安非他命吸食器一組、帳冊二本、收支簿一本等物。

因認被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○均涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第一二八號、四十年臺上字第八六號判例均可資參考。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照。

另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。

三、再依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴訟法第一百六十三條第二項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第一百六十四條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院八十七年度臺非字第一號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」

，暨九十二年度臺上字第一二八號判例謂：「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

洵屬的論，可供參考。

四、本件公訴人認被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等人涉有前揭犯罪，係以被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等人之供述、通訊監察書及譯文，以及警方於戊○○、丙○○、丁○○等人住所查獲之海洛因十包（淨重四點二三公克、空包裝重二點九六公克）、安非他命九包（驗前總毛重二四點六八公克）、研磨碗一個、葡萄糖一盒、分裝杓一支、分裝袋一包、電子磅秤一台、封口機、濾網三支、安非他命殘渣袋八個、安非他命吸食器三組、玻璃球一個；

另於九十六年四月十八日十七時四十分許，為警持搜索票在台北縣三重市○○街六二巷二二號二樓被告乙○○住處內起獲分裝杓一支、海洛因殘渣袋一個、安非他命殘渣袋一個、分裝袋一包、玻璃球四個、安非他命吸食器一組、帳冊二本、收支簿一本等物品，且扣案毒品經送驗結果確含海洛因、甲基安非他命毒品成份等事證為其主要論據。

五、訊據被告丁○○於原審最後審理時固坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：其有施用安非他命習慣，所以才賣安非他命給其他人，賺取一點安非他命吸食，這是其個人行為，與被告戊○○、丙○○、乙○○等人無關，其並沒有販賣第一級毒品海洛因，被查獲之海洛因是戊○○的，與其無關等語。

而被告戊○○、丙○○、乙○○則均堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品之行為，被告戊○○辯稱：查獲當天伊與友人綽號「草兄」要出門時遇到警察衝上來，將伊二人押回住處並喝令跪下，還拿槍指著，在警局做筆錄時，如果否認警察就要求伊脫掉眼鏡、做出要打伊的樣子，還說丁○○已經認罪，要伊趕快認罪；

海洛因是供己施用、安非他命是跟丁○○合買供己施用，至於其他扣案物則係供己分裝施用毒品所用，並無販賣毒品行為等語；

被告丙○○則辯稱：警詢中所述不實在，當時唐小隊長教如何作筆錄會對其比較有利、到法院才容易被交保，其實唐小隊長作筆錄問的很多問題，其回答不知道、不清楚，但唐小隊長說戊○○、丁○○都被刑求，如果其不說，他們二人會被打的更慘；

其雖係戊○○之女友，但無法干涉戊○○，所以根本不知道他在做什麼；

其施用的安非他命係丁○○免費提供，並沒有販賣毒品或是陪他們出去送毒品等語；

被告乙○○亦抗辯稱：伊根本沒有販賣毒品之行為，警、偵訊所述均不實在，當天被帶回警局，尚未作筆錄之前，警察就要伊在其他被告相片上簽名，因警察沒有說簽名的原因，所以伊堅持不簽名，伊因此被二名警察毆打，之後才回來作筆錄，警察還說他們跟檢察官比較好，丁○○在簡易庭（應係指內勤檢察官）說被打，回來後被修理的更慘，要伊不要在檢察官那邊說被打的事情；

其根本沒有販賣毒品等語。

六、證據能力㈠被告丁○○、戊○○、丙○○於九十六年四月十七日之警詢筆錄、被告乙○○於九十六年四月十九日之警詢筆錄是否具有證據能力⑴按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；

至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。

證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。

次按刑事訴訟法第九十五條第二款、第一百五十六條第四項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；

被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。

此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。

為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第九十八條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；

第一百五十六條第一項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。

良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。

但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（最高法院九十五年度台上字第二九九七號判決意旨參照）。

又審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，或有跡象可以認為被告受有刑求，即應先於其他事實而為調查，蓋被告若主張其供認犯罪之自白係出於非任意性，則此項辯解能否成立，倘關係公平正義之維護及被告利益至鉅，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，法院應依職權調查之，非可僅憑被告未提出證據供法院調查，即逕認其自白非出於非任意性之辯解不能成立（最高法院九十三年度台上字第二五四一號、八十九年度台上字第一四五六號判決意旨參照）。

⑵查本件公訴人援引被告丁○○、戊○○、丙○○及乙○○分別於九十六年四月十七日、十九日警詢時之供述，據以為被告等四人涉犯公訴意旨所指販賣第一、二級毒品犯行之證據。

惟被告戊○○於原審準備程序中抗辯稱：當天伊與友人綽號「草兄」要出門時遇到警察衝上來，將伊二人押回住處並喝令跪下，還拿槍指著，在警局做筆錄時，如果否認警察就要求伊脫掉眼鏡、做出要打伊的樣子，還說丁○○已經認罪，要伊趕快認罪等語；

被告丁○○則抗辯稱：九十六年四月十六日被逮捕時，被警察用拳頭毆打頭、臉，後來回到警局做筆錄時，只要回答「不知道」或是與警方預期不一樣，他們就恐嚇說要拿水壺伺候、要灌水，所以才依照警察寫好的筆錄念等語；

被告丙○○則辯稱：當時唐小隊長教如何作筆錄會對其比較有利、到法院才容易被交保，其實唐小隊長作筆錄問的很多問題，其回答不知道、不清楚，但唐小隊長說戊○○、丁○○都被刑求，如果其不說，他們二人會被打的更慘等語；

被告乙○○亦抗辯稱：被帶回警局，尚未作筆錄之前，警察就要伊在其他被告相片上簽名，因警察沒有說簽名的原因，所以伊堅持不簽名，伊因此被二名警察毆打，之後才回來作筆錄，警察還說他們跟檢察官比較好，丁○○跟檢察官說被打，結果被修理的更慘，據此要伊不要在檢察官那邊說被打的事情等語（以上均見九十六年八月七日原審審理筆錄），亦即被告戊○○、丁○○、丙○○及乙○○均抗辯渠等遭警方暴力或恐嚇，心生畏懼，警詢筆錄所述非出於自由意願云云，雖被告戊○○等四人或渠等之選任辯護人均未提出任何證據資為佐證，然依上開說明，自應由公訴人就被告等四人確有為如上自白且該自白出於自由意志等情指出證明方法，雖本件公訴人並未具體指出證據方法（見九十六年八月七日原審準備程序筆錄），然法院仍應本於職權就此部分進行調查，合先敘明。

⑶原審依職權傳訊證人即當日負責製作詢問筆錄之員警唐斯訓到庭具結後證稱：當場查獲時，幾名被告都很配合，只有剛抓到丁○○時，因為他想要走，有施以強制力把丁○○圍起來拉到車上、不讓他離開，本案因為監聽很久，沒有必要恐嚇或是要求被告等人為如何的回答等語（見九十六年九月二十一日原審審理筆錄），然查被告供認犯罪之自白，如係出於不正之方法，取得該項自白之偵訊人員，因有擔負行政或刑事責任之虞，是以非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即認被告之陳述為無稽（最高法院九十三年度台上字第三三０二號判決亦同此意旨），尚不宜單單以證人即承辦員警唐斯訓之證述認為其對被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○所為之警詢係出自於被告任意性之陳述。

⑷再者，原審依職權勘驗被告戊○○、丁○○及乙○○之警詢筆錄，其中被告戊○○、丁○○、乙○○之第一次警詢筆錄，因被告戊○○、丁○○、乙○○均不願意接受夜間詢問而結束（見九十六年度偵字第八三七０號卷第十頁至第十一頁、第十七頁至第十八頁，九十六年度偵字第八０八三號卷第七頁至第八頁），渠等第二次警詢筆錄均係在精神狀況良好下為詢問，並無疲勞訊問之問題（見九十六年度偵字第八三七０號卷第十二頁至第十六頁、第十九頁至第二十六頁，九十六年度偵字第八０八三號卷第九頁至第二十一頁），而被告戊○○、丁○○、乙○○於製作警詢筆錄過程中，除少部分中斷（或因錄音帶換面，或因被告要求上廁所），或是問句與問句間有些許空白（惟期間聽到敲打鍵盤聲響）以外，係全程連續錄音，且均採一問一答方式進行，其中部分問答係由被告等人以口語化回答後，警員加以整理、重複被告回答內容後摘要記載要旨於筆錄中，而被告戊○○、丁○○、乙○○等人於警員詢問之末均表示係在精神狀況良好及自由意識下所做之陳述，詢問過程中被告戊○○、丁○○、乙○○等人回答平順，縱或有延滯或措詞生硬情形，但未發現有焦慮、害怕、恐懼等語氣產生（此觀諸原審九十六年八月七日、十日、十四日之勘驗筆錄自明），並無被告丁○○所辯係照著警方預先製作之筆錄內容念之情形存在。

再斟酌被告戊○○於警詢中矢口否認有何販賣毒品之犯行，復於檢察官訊問、原審羈押庭訊問時，均表示在警詢及偵查中所言均實在，如被告戊○○果真遭警方不當刑求逼供或是要求其照已寫好之筆錄朗誦，焉可能不立即向檢察官或是法院陳明，反自承「所述實在」？又被告乙○○於原審行準備程序稱：警詢筆錄記載警察的問題以及其回話內容都一致，一邊問一邊打筆錄，筆錄製作過程中也沒有任何不正訊問等語（見原審九十六年八月十四日準備程序筆錄），在在足認被告戊○○、乙○○、丁○○警詢筆錄製作情形係一問一答，員警依其等之供述而製作無疑。

⑸至於被告丁○○辯稱有遭警毆打云云。

查被告丁○○九十六年四月十七日二十二時六分許經警解送台灣台北地方法院檢察署，由該署內勤檢察官訊問時，被告丁○○陳稱：「警方刑求我左側肋骨」、「在逮捕時打我的」等語（見九十六年度偵字第八三七０號卷第八十九頁至第九十頁），是無論依據被告丁○○於初次偵訊或是於原審準備程序中所稱，均係主張其於遭警方逮捕時被毆打，而證人唐斯訓亦證稱：因逮捕被告丁○○時，其有否認、想要逃離的動作，所以有施用強制力，不讓他離開等語（見原審九十六年九月二十一日審理筆錄），惟搜索、逮捕通緝犯或犯罪嫌疑人過程中，司法警察為逮捕或控制搜索現場秩序而施以強制力，祇要未逾越合理範圍，本屬常態，自無違法不當，況經內勤檢察官當庭勘驗被告丁○○身體並命法警拍照存卷，亦未發現被告丁○○有何明顯、嚴重之外傷，是無從認定被告丁○○於逮捕或製作警詢筆錄過程中，曾遭警方「刻意」為不當刑求。

而被告丁○○於九十六年四月十七日第二次警詢筆錄製作過程係全程連續錄音，且採一問一答方式進行，部分問答係由被告丁○○以口語化回答後，警員加以整理、重複被告回答內容後摘要記載要旨於筆錄中，甚且在警員詢問、被告丁○○回答問題時，穿插警員重複被告丁○○之回答或詢問接續之問題或被告丁○○不同意警員之問題、複述而加以澄清之情形，末以警員詢問對本案有何意見補充時，被告丁○○表示「希望檢察官給我從輕發落的機會，我下次不敢了，應該說我不敢在有下次了」等語（見原審九十六年八月十四日準備程序筆錄第四頁），足見被告丁○○於警詢供述當時，並未受到任何強暴脅迫等不正方法之對待。

⑹另經原審依職權勘驗被告丙○○警詢錄音帶之結果，其內容與偵查卷內所附之警詢筆錄內容大致相符，並未發現有何不正訊問之情形（警詢筆錄見九十六年度偵字第八三七０號卷第二十九頁至第三十三頁，另見原審九十六年八月七日勘驗筆錄），並無被告丙○○所辯自白非出於任意性之情形，且錄音內容既與被告丙○○之警詢筆錄內容大致相互吻合，無刑事訴訟法第一百條之一第二項所謂筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符而不得作為證據之情形。

雖被告丙○○辯稱係唐斯訓小隊長作筆錄時有教伊如何說才可以交保，他還說戊○○、丁○○已經被刑求，如果不講，他們二人會被修理的更慘云云（見原審九十六年八月七日準備程序筆錄），惟被告戊○○經警移送檢察官初次訊問時、檢察官聲請被告戊○○、丁○○羈押案件原審開庭訊問時，被告顏証亦並未表示於警局訊問時曾遭刑求（見同上卷、原審九十六年度聲羈字第一六六號卷第十七頁至第二十頁），況縱認被告戊○○、丁○○曾遭員警暴力相向或是恐嚇威脅，此均非被告丙○○本身遭受刑求，並不必然影響被告丙○○製作警詢筆錄之自由意思。

再被告丙○○於案發當時已年滿二十四歲，精神狀況正常，屬具有相當智識經驗之成年人，而販賣毒品行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重（法定刑最高為無期徒刑），此為一般人所週知之事實，被告丙○○對自承與被告戊○○、丁○○、乙○○等人共同販賣毒品犯行之後果，理應知之甚明，倘被告丙○○等人確屬清白無辜，被告丙○○理當於警、偵訊時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴始合常理，乃其竟謂其僅係因為求暫時獲交保，或為免除同伴遭刑求，使自己與同伴同陷重罪，故意承認不實之販毒犯行云云，顯悖情理，是被告丙○○辯稱其於警詢中所述非出於任意性，尚非可採。

惟其於警詢所述是否與事實相符，則係另一層面（證明力）之問題。

㈡至於被告丁○○、乙○○、戊○○、丙○○等人於檢察官面前所為有關自己犯罪部分之陳述是否具有證據能力：⑴按檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權；

但案件偵查終結後，檢察官應就蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同，是被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。

故調查人員若在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。

尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（參照最高法院九十四年度台上字第二九九七號判決意旨）。

⑵本件被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○之警詢筆錄經原審勘驗後，其等自白具有任意性，已如上述，而被告等人及其選任辯護人均未爭執，被告等人於九十六年四月十七日、同年月十九日經警方移送檢察官初次訊問時，渠等自由意志受到何種外力壓制，顯然被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人之偵查筆錄未曾受到任何不正方法之影響，應具有證據能力。

㈢被告丙○○、乙○○於警詢中所為之陳述，就其他共同被告戊○○、丁○○而言，是否具有證據能力：⑴按共同被告之供述，就其他被告而言，本質上屬於證人，基於憲法第十六條保障人民訴訟權及同法第八條第一項正當法律程序之規定，為確保刑事被告對證人之詰問權，除經被告於審判中同意作為證據，且法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者外，仍應依法定程序令共同被告以證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

惟依刑事訴訟法第一百五十九條之三：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」之規定，被告以外之人於審判中到庭如無正當理由而拒絕陳述時，其在司法警察調查中所為之陳述，即非不得做為證據，此乃傳聞法則之例外規定。

據此，依「舉重以明輕」之法理，被告以外之人在審判中到庭如有正當理由可以拒絕陳述，且該被告以外之人確實明確表達行使拒絕證言權，而不願意作證時，其在司法警察調查中所為之陳述，如符合前揭規定：「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者」，自有證據能力。

⑵被告丙○○於警詢中就被告戊○○、乙○○、丁○○所涉共同販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之供述，對被告戊○○、乙○○、丁○○等人而言，以及被告乙○○於警詢中就被告戊○○、丁○○、丙○○所涉共同販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之供述，對被告戊○○、丙○○、丁○○等人而言，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，均為傳聞證據，被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○之選任辯護人於原審行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見原審九十六年八月七日準備程序筆錄），是不符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定。

惟本件被告丙○○、乙○○與戊○○、乙○○、丁○○互為共同被告，依刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，屬依法得拒絕證言者，而被告丙○○、乙○○於原審審理時亦已援引刑事訴訟法第一百八十一條規定行使拒絕證言權，拒絕以證人身分具結作證（見原審九十六年十一月六日審理筆錄），揆諸前揭說明，丙○○、乙○○既為同案共犯，依法本有拒絕證言之權，乃丙○○依法拒絕證言，其拒絕證言權利應予保障。

另審酌被告丙○○、乙○○於到案後接受警方詢問時已就本案發生經過為詳細且完整之供述，詢問過程中並未遭以刑求、逼供或任何不正之方法取供等情事，業如前述，足見被告丙○○、乙○○在警詢時係出於自由意願之下所為陳述，並無何被違法取證之情況，且衡量被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○之個人基本人權之保障與共同被告丙○○、乙○○拒絕證言之權，不得動用強制力強迫證人供述及社會安全之維護等觀點，亦不宜僅因共同被告丙○○、乙○○之拒絕證言，致使其他共同被告無從行使詰問權，即將共同被告丙○○、乙○○在警詢中所為之陳述，全部排除不用，復審酌被告丙○○、乙○○警詢中所述，距離案發時間較近，且均係查獲當日所為之證述，受外界干擾之因素較少，較少考量其陳述對於本身或其餘被告之利害關係，應認其前開陳述，具有較可信之特別情況，又被告丙○○、乙○○於警詢中所為之陳述係證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定及其立法本旨，堪為證據使用，故仍得據此綜合全部卷證，依據證據法則，予以充分審慎研判而為裁判。

㈣被告丁○○於警詢中所述有關被告戊○○、丙○○、乙○○犯行部分：⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。

惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，亦為同法第一百五十九條之二所規定。

且所稱：「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；

然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（九十四年度台上字第五七０九號）。

⑵本件被告丁○○就其自身之犯罪行為於警詢筆錄之供述均具有證據能力，已如上述，而共同被告對其他被告而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其於警詢中所為之證述原則上為傳聞證據，茲查被告丁○○於原審審理時，經被告戊○○之選任辯護人以證人身分傳喚，並經檢辯雙方交互詰問中，被告丁○○供述販賣第二級毒品犯行均係其自己所為，與被告戊○○、乙○○、丙○○均無關，而其自身與被告戊○○、丙○○、乙○○等人均無販賣第一級毒品海洛因之行為等語（見原審九十六年十一月六日審理筆錄），此與被告丁○○於九十六年四月十七日司法警察調查中所為之陳述不符，而被告丁○○之警詢筆錄具有任意性，且無任何證據證明警察於訊問丁○○時使用任何不正當之方法。

綜上丁○○警詢筆錄製作之背景、原因及過程以觀，顯見丁○○於警詢中所為陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告戊○○、乙○○、丙○○犯罪事實所必要，自具有證據能力。

㈤另被告丙○○、丁○○、乙○○之選任辯護人以被告戊○○之警詢筆錄為審判外之陳述，無證據能力云云。

惟因被告戊○○之警詢筆錄均未提及被告丙○○、丁○○、乙○○涉嫌販賣毒品之犯行，尚無法引為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及其警詢筆錄對於其他共同被告所涉犯行部分之證據能力。

㈥被告乙○○於檢察官偵查中所述有關被告戊○○、丙○○、丁○○犯行部分：⑴檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人，鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

⑵本件被告乙○○於檢察官第一次訊問時，檢察官已依法告知刑事訴訟法第九十五條之權利，並詢問乙○○是否願意作證而取得乙○○同意後，命其就其他共同被告（即被告戊○○、丙○○、丁○○）犯行部分擔任證人而具結，審酌乙○○上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，當具有證據能力。

㈦按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，行為時通訊保障及監聽法第五條第一項第一款、第二項定有明文。

查本案偵辦員警對0000000000號行動電話，於九十六年一月十二日上午十時起至同年二月九日上午十時、九十六年二月十日上午十時起至同年三月九日上午十時、九十六年三月九日上午十時起至同年四月八日十時止；

另對0000000000號行動電話，於九十六年三月九日上午十時起至同年四月八日二十四日上午十時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣台北地方法院檢察署九十六年北檢大結聲監（續）字第００００五七號、第０００二四七號、第０００四０七號等通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見九十六年偵字第八三七０號卷第一四九頁至一五五頁）。

又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例（毒品危害防制條例第四條第一項）、監察對象為「阿杰等」，實施監察之通訊號碼約十餘支行動電話號碼（包含0000000000號、0000000000號行動電話），監察時間自九十六年一月十二日上午十時起至同年四月八日上午十時止，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話號碼實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。

再者，被告丁○○於原審最後審理時坦承：門號0000000000號為其所持用之行動電話門號等語，被告乙○○、顏証亦於原審最後審理時亦均坦承曾使用過門號0000000000號行動電話等語（以上均見原審九十六年十一月六日審理筆錄），而被告等人於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。

又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；

而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況經法院依職權勘驗並於最後審理期日提示上揭通訊監聽譯文、原審勘驗筆錄令渠等辨認時，被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○及選任辯護人均表示對證據能力無意見（惟被告戊○○之選任辯護人認不具證明力），被告丁○○亦不否認監聽譯文之內容為真正，且被告等四人及選任辯護人均未於言詞辯論終結前對該等監聽譯文內容聲明異議，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。

㈧至於九十六年四月十六日二十三時五十分許，在台北縣三重市○○街二四七巷三七號六樓被告戊○○、丙○○及丁○○租屋處，經警扣得之無線電、第二級毒品甲基安非他命共九包、安非他命吸食器三組、玻璃球六個、剷管一支、安非他命殘渣袋、葡萄糖一盒、研磨碗一個、濾網三支、分裝袋一包、封口機一台；

另警方於九十六年四月十八日十七時四十分許，在台北縣三重市○○街六二巷二二號二樓乙○○住處扣得之安非他命殘渣袋二個、分裝袋一包、玻璃球四個、安非他命吸食器一組、剷管一支、帳冊二本、收支簿一本等物，均係偵辦員警持原審法院核發之搜索票依法定程序合法搜索扣得，均非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是前揭扣案物，應認亦有證據能力，均合先敘明。

七、實體部分㈠查被告戊○○、丙○○、丁○○於九十六年四月十六日二十三時五十分許，為警持搜索票前往台北縣三重市○○街二四七巷三七號六樓執行搜索時當場查獲，並扣得含第一級毒品海洛因成分之白色粉末十包（淨重四點二三公克、空包裝重二點九六公克）、第二級毒品甲基安非他命九包（驗前總毛重二四點六八公克）、研磨碗一個、葡萄糖一盒、分裝杓一支、分裝袋一包、電子磅秤一台、封口機、濾網三支、使用過之分裝袋八個、安非他命吸食器三組、玻璃球一個；

另於九十六年四月十八日十七時四十分許，警方持原審法院核發之搜索票前往台北縣三重市○○街六二巷二二號二樓被告乙○○住處搜索時，扣得分裝杓一支、使用過之分裝袋二個、分裝袋一包、玻璃球四個、安非他命吸食器一組、帳冊二本、收支簿一本等物，業據被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等人於警詢、偵、審時均坦認不諱，並有台北市政府警察局刑事警察大隊局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查照片十五張、法務部調查局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署九十六年五月二十九日刑鑑字第０九六００六五八八一號鑑定書等資料附卷（見九十六年度偵字第八三七０號第四十五頁至第五十頁、第一六五頁，九十六年度偵字第八０八三號卷第二十八頁至第二十九頁、第四十四頁至第四十七頁、第六十九頁，九十六年度偵字第九六００號卷第三十二頁至第三十三頁、第九十四頁）可稽，堪信真實。

㈡公訴人認被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等人涉有前揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，係以被告丁○○、乙○○於警詢及內勤檢察官訊問時自白、被告丙○○於警詢中有自白。

然按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

查被告丙○○於警詢時雖供稱：都是別人打電話來訂購毒品，有陪「阿信」（即戊○○）、「大象」（即丁○○）外出送毒品，但次數不多，他們販賣的毒品是海洛因跟（甲基）安非他命兩種，也曾陪乙○○運送毒品外賣，但因為毒品都已包裝好，所以不知是運送何種毒品，至於他們利潤如何分配，伊不清楚云云（見九十六年度偵字第八三七０號卷第二十九頁至第三十三頁）；

被告乙○○於警詢及檢察官初次訊問時供稱：從九十六年二月二十一日開始幫阿信送海洛因及安非他命，安非他命是零點二公克一千元、海洛因是零點一公克一千元，他每天做滿五千元就給現金五百元，若不到五千元就沒有給錢，後來大象回來，就沒有繼續作云云（見九十六年度偵字第第八０八三號卷第九頁至第二十一頁），惟被告丙○○、乙○○嗣於法院審理時（含訊問、準備程序）均堅詞否認上情，依此，被告丙○○、乙○○於警詢供述所為之前開自白，雖非員警製作筆錄時對其施以強暴、脅迫、利誘等不正方法而來（業如前述），惟被告丙○○、乙○○既事後翻異前詞，則渠等於警詢所為有幫或陪同「阿信」送海洛因或安非他命等毒品予不特定人部分之自白，即難謂無瑕疵可言。

㈢另被告丁○○固於警詢供稱：有人打電話給我們（包含自己、阿信、洋子）訂購毒品，就由阿信將別人訂購的毒品包好交由其送去客戶指定地點交貨並收回買賣價金，如果阿信不在，就交給洋子，送貨並無酬勞但阿信會免費送一些安非他命給其施用，乙○○也有幫忙阿信送毒品給訂購的客戶；

阿信的毒品來源都是向「孟姐」購得等語（見九十六年度偵字第八三七０號卷第二十頁至第二十六頁），嗣於同日移送台灣台北地方法院檢察署內勤檢察官初次訊問時原供稱：安非他命是其與阿信共有，是向「灌腸」買的，供己施用，會在警詢中承認有共同販賣毒品是小隊長要其配合他照著講等語；

後又改稱：警詢中所述為真，毒品是阿信向「孟姐」買回後再行分裝，每包賣一千元，丙○○並沒有賣毒品且沒有出去送毒品，只有在其送毒品回來後，如果阿信不在，會把錢交給丙○○等語（以上見同上偵查卷第八十八頁至第九十頁）；

另於原審訊問及準備程序中均改稱：並沒有販賣毒品，警詢中所述是小隊長要求，海洛因是戊○○的，安非他命是其跟「灌腸」買的，是自己要吸食的等語（見九十六年七月十一日、二十三日原審筆錄）；

被告丁○○卻又於原審最後審理時供稱：其有販賣第二級毒品甲基安非他命給其他人，但沒有賣海洛因，這是其個人行為，被告戊○○、丙○○、乙○○等人均未參與，當初是為了推卸自己的罪責，才會在警詢、檢察官偵查中說他們是共犯等語（見九十六年十一月六日原審審理筆錄）。

是被告丁○○供述不僅前後反覆，且單就其於警詢、內勤檢察官偵查中、原審最後審理時自白販賣甲基非他命部分之陳述以觀，非但犯罪情節、手法均不一致，亦幾無具體之人、時、地、物可資比較查證，內容空泛，自難執被告丁○○前後不一且不明確之自白，作為認定被告丁○○或被告戊○○、丙○○、乙○○等人有涉犯公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為之證據。

㈣再者，被告丁○○固不否認於九十六年一月間至為警查獲為止，曾使用行動電話門號0000000000號之電話，而經員警依法監聽該門號於九十六年一月十二日至四月八日期間之通訊內容，其中與本案較有關聯之幾通通訊內容略為：（監聽錄音帶勘驗結果詳如九十六年八月二十三日原審勘驗筆錄）⑴被告丁○○所使用之0000000000號行動電話於九十六年二月一日十五時二十二分五十五秒，與使用門號0000000000號行動電話之不明人士通話，內容略為發話者詢問被告：「我朋友問你那邊多少錢‧‧‧一個多少錢？」，被告丁○○答稱：「一個四五」，該發話者乃向被告丁○○告以：「那如果等下問，他說好的話，你要多久」，被告丁○○答稱「看他是人在哪裡，要送到哪裡」，該發話者稱「應該是我這邊吧」，被告丁○○稱「這樣子喔，那他如果是決定要的話，現在就可以啊，我現在永和這邊還沒送嘛」，發話者稱「喔，是喔，那我馬上打」。

惟該日或翌日均未再有被告丁○○所使用之行動電話門號與該0000000000號行動電話使用者聯繫之通訊監察譯文或監聽錄音帶存卷。

⑵另被告丁○○所使用之0000000000號行動電話於九十六年二月二十日十九時四十一分五十六秒，與使用0000000000號行動電話之不明人士通話，內容略為發話者詢問被告：「你那邊有嗎？」，被告丁○○答稱：「女的嗎」，對方稱「哼啊」，被告丁○○稱「有」、「我現在要去中和，已經要上高架橋了，我到中和辦個事情，差不多要一個小時」，該發話者稱「要一個小時，好啦，軟的喔」，被告丁○○稱「‧‧‧差不多一個小時的時間，回來先打電話給你」該發話者乃向被告丁○○告以：「好啦，一張啦」。

然其後一小時甚或翌日，均未再有被告丁○○所使用之行動電話門號與該0000000000號行動電話使用者聯繫之通訊監察譯文或監聽錄音帶存卷。

⑶另被告丁○○所使用之0000000000號行動電話於九十六年三月九日九時三十八分五秒，與使用0000000000號行動電話之不明人士通話，內容略為發話者詢問被告：「兩張啦」，被告丁○○答稱：「這樣喔，好啦」，對方稱「人家就要跟你拿了說，他叫我跟你拿他也要粗的，他電話都打不通」，被告丁○○稱「好啦，ＯＫ，半小時之內」；

以及於九十六年三月二十三日八時七分四十五秒，與使用0000000000號行動電話之不明人士通話，內容略為發話對方詢問被告：「我要拿一張」，被告丁○○答稱：「好，可以，了解，一小時以內」，對方稱「一個小時喔，好，你直接打電話」，被告丁○○稱「好，ＯＫ」。

然上開二通電話通化結束後，其後一小時甚或翌日，均未再有被告丁○○所使用之行動電話門號與該0000000000號行動電話使用者聯繫之通訊監察譯文或監聽錄音帶存卷。

⑷被告丁○○所使用之0000000000號行動電話另於九十六年二月二十三日十七時十一分四十七秒，與使用0000000000號行動電話之不明人士通話，內容略為發話對方詢問被告：「兩張」，被告丁○○答稱：「兩張，那你在那邊」，對方稱「我在中和」，被告丁○○稱「中和，你有沒有要出門？」，對方稱「有啊，你最快會到哪裡啊」，被告丁○○稱「中興橋可以嗎，大概是二十分鐘，就上次約的地方是不是」，對方稱「嗯」；

通話結束後，其後二十分鐘甚或至翌日，均未再有被告丁○○所使用之行動電話門號與該0000000000號行動電話使用者聯繫之通訊監察譯文或監聽錄音帶存卷。

⑸從上開通話內容以觀，不僅無法具體認定被告丁○○販賣之價格、毒品數量，甚至亦無法認定被告丁○○所販賣者，必為海洛因或是安非他命無疑。

即便以上揭通訊內容，與被告丁○○上開最不利之警詢、原審審理時所為自白相對照，亦無法得知被告丁○○事後是否確有將安非他命或是海洛因交付予各該不詳之人，或有無在交付毒品後收受對價。

綜上，上開監聽譯文，應不能佐證被告丁○○自白：有販賣安非他命等語為真實，是故，上揭監聽及通聯譯文之證明力，仍有不足。

㈤公訴意旨雖舉卷附其他之臺北市政府警察局刑事警察大隊執行通訊監察案件譯文，欲以此佐證被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等人確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，姑不論該監聽譯文所監聽之行動電話門號持用人是否均為本案被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人所使用，縱然被告等人既無法交代譯文中所指為何，惟「被告無自證己罪之義務」，當無法據此遽推論被告犯行確實存在，此乃當然之理，況檢察官並未具體指出向被告戊○○、乙○○、丁○○等人買受毒品的人是何人，在何時地以何價格購買何種毒品，亦未指出被告丁○○、乙○○、丙○○等人究係運送何種毒品給予何人，致無從傳喚買主以供查證，自難僅以電話譯文中有關於毒品價錢之對話，即得遽行推斷被告等人必有販賣毒品予他人之犯行。

另單就該監聽譯文內容觀之，其對話內容固有「硬的」、「軟的」、「女的」、「一張」、「二張」、「五百」、「一千五」等用語，對話中談及價格、數量等情事，惟其對話內容所指之「硬的」、「軟的」、「女的」等究係何物，是否即為毒品、係何種毒品、談話內容所指為何等，均未見檢察官舉證說明或是提供證據方法以供查證，況前開通話譯文內容就涉及「硬的」、「軟的」、「女的」之部分，均簡短且隱諱不明，不僅果否攸關毒品之事，已難究明。

縱或佐以法院辦理毒品案件之實務經驗認定係疑似第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之代號，雖有可能為毒品交易之可疑情節，然是否屬交易，若是，則交易之種類、數量、金額以及確否有意並已完成毒品交易，或僅止於探詢行情甚或虛誇打誑而無交易之意，諸此各節胥無從單憑該監聽內容獲致釐清，是在缺乏其他補強證據相佐下，實難僅依上揭語意不明而有多樣可能性之監聽譯文，遽以推論被告丁○○、乙○○、戊○○或丙○○即有販賣任何毒品予不特定他人之犯行。

甚且，遍查全卷並無任何證據資料足以佐證各監聽譯文中與被告等人通話之人確有購買安非他命或海洛因，檢察官始終未舉出任何證據方法加以佐證，是單純以監聽譯文此一證據，尚不足以明確認定被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人究與公訴意旨所指向被告等人購買毒品之「不特定人」間，係在何時間、地點、以何種價格、買賣何種毒品，是以本件並無其他足資證明被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等人確有何販賣海洛因或安非他命犯行之證據存在。

㈥況本件警方自九十六年一月十二日上午十時起至同年四月八日上午十時止，即對被告戊○○、乙○○、丁○○等人展開長達將近四個月的監聽等情，此有附卷之通訊監察書影本可資佐證，苟被告等人確有如起訴書所載之多次販賣毒品海洛因或安非他命之犯行，甚至被告等人均有運送毒品予欲購買毒品之不特定人，則警方在監聽到此等訊息後，大可在被告等人交付毒品予買主前埋伏，俟被告交付毒品予買主時，再加以逮捕而人贓俱獲，惟卷內並無此等人贓俱獲之資料，致無從得知到底向被告等人購買毒品的人是何人，自無從傳喚「買主」到庭釐清到底被告是否有販賣毒品予彼等？尚難僅憑通訊監察譯文中被告等人間或被告與他人間之對話有隱涉到毒品之事，即遽謂被告等人必有販賣毒品之犯行。

㈦本院依發回意旨傳喚證人甲○○（綽號王傑）到庭結證稱：其與被告戊○○於96年1 月9 日晚上9 時36分33秒第一次通話及同日晚上9 時43分40秒第二次通話後並未再通話或聯繫，被告4 人亦不曾販賣毒品海洛因或安非他命給我，嗣並證稱毒品並非向被告戊○○所購買而係向其朋友阿水購買等語（見本院上更一卷第174 及175 頁），是公訴人以甲○○與被告戊○○及乙○○之通訊監聽譯文遽認被告戊○○及乙○○有販賣毒品海洛因予甲○○（綽號王傑）等情，要非可採。

㈧至於扣案之第一級毒品海洛因雖有十包，惟合計驗後淨重僅有四點二三公克，另扣案之第二級毒品甲基安非他命共九包，驗前總毛重為二四點六八公克，此有法務部調查局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署九十六年五月二十九日刑鑑字第０九六００六五八八一號鑑定書等資料附卷可稽，數量均非龐大，無論販賣、轉讓甚或供自己吸食，均有可能。

而扣案之分裝袋、電子磅秤、分裝杓、使用過之分裝袋等物係供分裝、秤重所用，亦無法認定必屬販賣工具。

至於扣案之吸食器、葡萄糖、玻璃球等物，僅能證明被告等人或曾有施用毒品之行為，而無法據以認定被告等人有何販賣毒品之行為。

八、綜上所述，就前開卷附之證據資料，逐一調查、審理並詳予審酌後，仍無從認定被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，或是有與他人共同販賣毒品之行為之確切心證，檢察官亦未再行提出足以證明被告等人有販賣第一級、第二級毒品給任何人等犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而未達於一般人均不致有所懷疑之程度，此外，復查無其他積極事證足認被告有公訴人所指之販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，原審基此以不能證明被告等人犯罪，而諭知其等均無罪之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨略以：原審未就檢察官指傳證人即共同被告乙○○、丙○○於其到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，判斷其陳述是否恐入己於罪，即概括准其拒絕回答一切問題，顯有未盡調查之能事云云，惟縱再經傳喚證人即共同被告乙○○、丙○○到場接受訊問，亦因前述理由而不能動搖原判決而為被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○4 人不利之認定，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李家敏
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日