臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),580,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第580號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第169號，中華民國96年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第716號、第14471號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力制式手槍、子彈之犯意，於民國93年10月間某日持有制式手槍1枝（係中共製NORINCO廠77型口徑7.62mm之制式半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、金屬彈頭之土造具殺傷力之子彈11顆及制式子彈4顆，將之置於在台北市○○路○段416巷13號4樓之4陳文進（業經本院95年度上訴字第833號判處無罪確定）租屋處之主臥室電視櫃抽屜內，嗣於93年12月28日12時30分，為警執行搜索時，當場在陳文進前開租屋處主臥室電視櫃已上鎖之抽屜內查獲，並扣得前開中共黑星制式手槍1枝、土造子彈11顆（經實際試射4顆，剩餘7顆）及制式子彈4顆（經實際試射3顆，剩餘1顆）。

二、案經台北市政府警察局大安分局報告臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。

經查：本件證人陳文進已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力；

而有關上開槍彈是否為被告所有固有不符，惟證人陳文進於警詢時之供述較為明確，且其於原審審理時雖不願直接證述該等槍彈係被告所有，惟亦一再證稱該房間及藏放槍彈之抽屜均係被告所使用，因此認為槍彈是被告所有等語在卷，故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人陳文進警詢筆錄自有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內除上開有爭執者外之所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第33頁反面至第34頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開持有手槍、彈匣及子彈之行為，辯稱：伊未住在陳文進家，槍彈非伊所有，也不知陳文進持有該等槍彈，更不知道為何陳文進要說槍彈是伊所有云云。

經查：㈠本件承辦員警於93年12月28日12時30分許至陳文進前開租屋處執行搜索，在主臥房由陳文進打開電視櫃抽屜所外加之號碼鎖，而在抽屜內查獲中共黑星制式手槍1枝、土造子彈11顆及制式子彈4顆之事實，業據證人陳文進於警詢及原審審理時（見偵字第716號影卷第4頁、原審卷第154頁反面至第158頁反面）；

證人即搜索時在場之陳文進友人高寶隆於原審審理時（見原審訴緝字第169號卷第150頁反面至第151頁）；

證人即員警連銘棋、陳志明於偵查、原審及本院上訴審審理時到庭證述明確（見偵字第14471號卷第7頁反面至第8頁、偵字第716號卷第36頁、原審訴字第1436號卷第31頁至第33頁、第38頁至第39頁、訴緝字第169號卷第80頁至第81頁、第79頁反面、本院上訴卷第51頁至第52頁），並有上開手槍1枝、土造子彈11顆及制式子彈4顆扣案可資佐證，堪信為真實。

且該槍枝及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，就送鑑中共黑星制式手槍1枝（槍枝管制編號000000000號）認係中共製NORINCO廠77型口徑7.62mm之制式半自動手槍，槍管內具肆條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力；

送鑑子彈15顆：㈠11顆，認均係具直徑約7.6mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

㈡4顆，認均係口徑7.62mm制式子彈（試射3顆），認均具殺傷力等語，亦有該局94年1月25日刑鑑字第0930261403號槍彈鑑定書在卷可稽，足認上開槍彈分別係制式手槍、子彈及具有殺傷力之子彈無訛。

㈡又被告於本案為警查獲時有借住在上開陳文進租屋處，並使用該為警搜索查獲槍彈之房間之情，亦據證人陳文進於警詢及原審審理時；

證人高寶隆於偵查中分別證述綦詳（見偵字第716號影卷第4頁反面、第32頁、原審卷第154頁反面至第155頁、第157頁），且警方前往上開陳文進租屋處執行搜索時，即已知悉被告居住於該處一節，亦據證人即員警陳志明亦於原審審理時證稱：「（你們查到槍之前，有沒有問說這個房間是誰在用的？）沒有，我們當初監聽到時，我們列為毒品施用的場所去查緝，知道那是甲○○的住處」等語明確（見原審訴緝字第169號卷第81頁至第82頁），堪認證人陳文進、高寶隆前開證詞洵屬非虛。

故證人高寶隆嗣於原審審理時改稱：伊在偵查中所述均是依陳文進要求，伊在陳文進家沒有看過甲○○云云，核與事實不符，委無可採。

又上開槍彈係被告向陳文進借鎖而藏放於前開抽屜內一節，已據證人陳文進於警詢及原審審理時證述甚明（見偵字第716號影卷第4頁、原審訴緝字第169號卷第154頁反面至第158頁），再參以證人高寶隆於偵查中亦證稱：伊與被告認識，是幾十年的朋友，被搜索之房間係被告使用，伊進入都要被告同意等語（見偵字第716號影卷第32頁），高寶隆與被告既係幾十年的朋友，又同時借住陳文進上開租屋處，苟非被告有在該房間內藏放物品，要無高寶隆進入該房間仍需經過被告同意之理；

又證人陳文進於警詢伊始即證稱查獲上開槍彈之房間係被告所借用，該等槍彈係被告向伊借鎖藏放，亦據證人連銘棋於原審及本院前審審理時；

證人陳志明於偵查及原審審理時證述甚明（見原審偵緝字第169號卷第79頁反面、第82頁、本院上訴卷第52頁、偵字第14471號影卷第8頁），如非屬實，證人陳文進前後所述自難一致。

另再衡以被告自案發後即逃匿無蹤，於陳文進被訴違反槍砲彈藥刀械管制條案件偵審中，拒不到庭作證、對質接受詰問，亦有本院95年上訴字第833號影卷在卷可稽，苟非該等槍彈與被告有關，被告該無於該案中拒不到庭之理，是證人陳文進證稱上開槍彈係被告所有等語，應可採信。

㈢證人高寶隆嗣後於原審審理時雖又改稱：伊進入查獲槍彈之房間並沒有需要被告同意這件事，伊是依陳文進所述而講云云，然依證人高寶隆於偵查中所述：「（被警方查扣的槍彈是何人所有？）當天陳文進說是甲○○所有，但我不知道是何人所有」、「（被警察查到的毒品是何人的？）陳文進說是甲○○的，搜索當天我沒驗尿」等語（見偵字第716號影卷第32頁），可見高寶隆所知如係來自於陳文進時，均會先說明伊是聽自陳文進，然觀諸證人高寶隆於同次偵查中就其是否需被告同意始得進入查獲上開槍彈之房間時，係證稱：「（93年12月28日在警察搜索陳文進住處時，是否在現場？）是。

因為借住在他家兩、三天，我是住在被搜索的房間，因為該房間是甲○○在使用的，但我進去都要甲○○同意」等語在卷（見偵字第716號影卷第32頁），並未說明伊需被告同意才能進入查獲上開槍彈房間係陳文進所告知，是證人高寶隆於原審審理時證稱此係被告告知云云，即非無疑。

況證人高寶隆於原審審理時既已改稱被告於前揭時地並未借住在陳文進上開租屋處，自不可能期待其於同次審理時猶稱伊進入上開藏放槍彈房間需被告同意，而其前開於原審審理時證稱被告未借住陳文進處云云不足採信，已如前述，是其於原審審理時關於進入上開房間是否需被告同意之陳述，自無可取。

另本案查獲扣案槍彈之房間抽屜內雖有陳文進之電話、水電等消費帳單，然並非特殊重要或需保密之文件，並無以該加鎖之抽屜加以保存之必要，況該房間抽屜本即陳文進所使用，縱該抽屜內尚留有陳文進上開物品，亦難因此遽認該等槍彈為陳文進所有。

至於證人陳文進於警方出示搜索票時，曾有身體發抖情事，固據證人陳志明陳證在卷，惟一般人突然遭遇警察人員表明查緝是否涉及犯罪，一時情緒錯愕，要屬情理之常，亦難憑此推論陳文進所述不實。

末按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。

被告及辯護人雖向本院聲請傳喚證人連銘棋（見本院卷第34頁），惟查證人連銘棋由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，依上開規定，自不得再行傳喚，附此敘明。

㈣綜上所述，被告辯稱伊沒有借住陳文進上開住處，在該處查獲之上開槍彈也非伊所有云云，應係事後卸責之詞，要無可採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

茲就本件新舊法比較結果敘述如下：⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72 年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⒉刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。

⒊綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊刑法處斷。

惟此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，被告行為時之刑法第42條第2、3項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；

行為時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元一百元、二百元或三百元折算一日，即以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日，然95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3、5項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，本件所處罰金之易刑處分部分，經比較新舊法之規定，修正後之易服勞役折算標準應較有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定，與主刑部分分別適用最有利於行為人之法律。

三、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

被告所為係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。

原審以被告所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、但書、第42條第3項前段、修正前刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告犯罪動機目的、犯罪手段、犯罪所生之危害、犯後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。

復說明扣案之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及金屬彈頭之土造具殺傷力之子彈7顆（另4顆業經試射耗損，因已非違禁物，無庸宣告沒收）、制式子彈1顆（另3顆業經試射耗損，因已非違禁物，無庸宣告沒收），均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以扣案槍彈均非伊所有，伊不知陳文進為何要指認伊云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。