臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),591,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第591號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師宋皇佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5499號，中華民國98年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第30392號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號為0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第2號刑事判決判處有期徒刑4月確定；

復於94年間因妨害性自主及妨害公務案件，經原審法院以94年度訴字第208號刑事判決各判處有期徒刑9年、5月，應執行有期徒刑9年3月，其中妨害公務部分經撤回上訴而確定，另有關妨害性自主部分則由本院以97年度上更（一）字第484號判處有期徒刑9年確定（上開3罪尚未經合併定應執行而全部執行完畢（未構成累犯，起訴書誤載為構成累犯），猶不知悔悟，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11 月24日上午8時53分許，以其所有之0000000000號行動電話，與林建成所使用0000000000號行動電話聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜後，隨即相約在臺北縣蘆洲市○○路附近進行交易，由甲○○當場以新臺幣（下同）1000元之代價，將第2級毒品甲基安非他命1小包（重量約0.1至0.2公克）販賣予林建成，嗣經警方對甲○○實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、查證人林建成於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序中已主張證人林建成於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人林建成於警詢時之供述，並無證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。

查證人林建成於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人林建成於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

三、再按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；

至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放錄音有同等之價值，而有證據能力（參照最高法院98年度台上字第7782號判決意旨）。

查本件對被告所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法之規定，於95年11月21日核發通訊監察書所為之合法偵查作為，有卷附臺灣板橋地方法院檢察署95年11月21日95年板檢榮正聲監（續）字第1536號通訊監察書1張在卷可按，雖該通訊監察書上之「監察理由」欄僅記載「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，惟該通訊監察書上「適用法條」欄既已明確記載「依通訊保障及監察法第5條第1項第1款」，從形式上觀之，本件檢察官核發通訊監察書之程序及其應適用之法條，並無明顯違法之處，自具有證據能力，尚難僅以該通訊監察書上未詳為說明進行通訊監察之實質理由，即認不符合得予核發通訊監察書之要件，是被告及其辯護人辯稱本件對被告所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，並不符合通訊保障及監察法第5條所定得予核發通訊監察書之要件，因認該通訊監察譯文無證據能力，自不足採信。

另查，參諸本件卷附監聽譯文，係臺北縣警察局中和分局依檢察官核發之監察書監聽並翻譯所得；

監聽譯文確係上訴人即被告與證人林建成之對話，亦經證人林建成於檢察官偵查中、原審（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第30392號偵查卷第27頁、第28頁，原審卷第92頁至第94頁），並據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中供認不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12371號偵查卷第4頁、第5頁、第38頁、第39頁，原審卷第94頁反面，本院99年3月11日審判程序筆錄第8頁），並經原審法院及本院踐行調查證據之程序（見原審卷第94頁反面、本院99年3月11日審判程序筆錄第4頁、第5頁），依上開說明，自得作為判斷犯罪事實之依據，而有證據能力。

至被告及辯護人雖辯稱卷附通訊監察譯文所載發話者及受話者之內容有顛倒之誤，並無證據能力，被告於本院審理中並辯稱卷附通訊監察譯文所載「B」應係代表被告，「A」應係代表林建成，譯文中「你人在哪」、「你過來多一些給我，多久到」是被告講的，「自強路1段」、「等一下」是林建成講的云云（見本院99年3月11日審判程序筆錄第9頁）。

惟查，本件係對被告使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，參諸卷附通訊監察譯文上載明「監察電話：0000000000」，及證人林建成於檢察官偵查中證述：「（問：是否曾向甲○○購買安非他命？）是。」

、「（問：《提示監聽譯文》95年11月24日上午8時53分到上午9時的對話內容，是否為你和甲○○的對話？）是，我於95年11月24日當天在三重某處向甲○○購買安非他命1包，價格1000元，我先用電話跟他聯繫，約在三重市某處與他交易，當時只有甲○○自己一個人和我交易，沒有別人在場，‧‧‧」等語（見97年度偵字第30392號偵查卷第27頁、第28頁），原審證述：「（檢察官問：你95年11月間所用的電話號碼為何？）0000000000 號。」

、「（檢察官問：95年11月24日是你先打電話給被告還是被告先打給你？）我先打電話給被告。」

等語（見原審卷第92頁正面、第93頁正面），堪認本件係林建成欲購買甲安非他命而先打電話給被告無訛，是本件監聽譯文中B：「你人在哪」、「你過來多一些給我，多久到」等語，B係指林建成，A：「自強路1段」、「等一下」、「我到了」，A 係指被告講的，揆諸證人林建成上揭證述，本件監聽譯文記載內容並無被告及其辯護人所辯稱發話者及受話者之內容有顛倒之誤，被告及其辯護人上揭辯解，亦不足採信。

是本件監聽譯文亦具有無證據能力。

四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第31頁反面，本院99年3月11日審判程序筆錄第3頁至6頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時、地與證人林建成以電話相互聯繫買賣毒品甲基安非他命之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係與林建成合資向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之成年男子購買云云。

惟查：

（一）被告確於上揭時、地以1000元之價格販賣甲基安非他命1小包（重量約0.1至0.2公克）予林建成，業據證人林建成於檢察官偵查中及原審審理中證述明確，此徵諸證人林建成於偵查中證述：「（檢察官問：00000000 00的門號是否為你使用？）是。」

、「（檢察官問：你是否認識甲○○？）是。」

、「（檢察官問：是否曾向甲○○購買安非他命？）是。」

、「（《提示監聽譯文》95年11月24日上午8時53分到上午9時的對話內容，是否為你和甲○○的對話？）是，我於95年11 月24日當天在三重某處向甲○○購買安非他命1包，價格1000元，我先用電話跟他聯繫，約在三重市某處與他交易，當時只有甲○○自己一個人和我交易，沒有別人在場，‧‧‧」等語（見97年度偵字第30392號偵查卷第27頁、第28頁），及原審證述：「（檢察官問：你95年11月間所用的電話號碼為何？）0000000000號。」

、「（檢察官問：95年11月24日你以上開電話打給甲○○所使用 的0000000000電話？ ）是的。」

、「（檢察官問：打電話的目的為何？）要拿安非他命。」

、「（檢察官問：你是否有拿到安非他命？）有。

我拿到1000元的安非他命，重量我不清楚，我使用過一次，尚未用完就被抓了。」

、「（檢察官問：你們交易的地點為何？）在蘆洲集賢路。」

、「（檢察官問：是否一手交錢一手交貨？）是。」

、「（檢察官問：你打電話時，被告是否有跟你說他是跟何人拿安非他命？）沒有。」

、「（檢察官問：甲○○有無當你的面打電話給他的上手？）沒有。

我們一見面，他身上就有帶安非他命，他就拿給我。」

等語（見原審卷第92頁）自明，參以證人林建成就其與被告交易毒品甲基安非他命等情，其偵查中與原審審理中證述情節大致相符，且就實際上雙方進行買賣毒品甲基安非他命之地點為何，在原審中亦明確證稱：（審判長問：為何你在偵查中提及你是 在三重中某處向被告購買安非他命？）我是指打電話聯絡的地點，不是交貨的地點。」

等語（見原審卷第94頁正面），益證證人林建成並無先後證述不一之明顯瑕疵存在。

此外，亦有被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽。

參諸卷附通訊監察譯文內容顯示，被告所使用之0000000000號行動電話與證人林建成所使用之0000000000號行動電話，於95年11月24日上午8時53分許及同日9時許，有以下2段對話內容：「林建成：你人在哪裡？甲○○：自強路1段林建成：你過來多一些給我多久到甲○○：等一下」「甲○○：我到了！」等語（見96年度偵字第12371號偵查卷第17頁），被告及證人林建成亦均不否認上開通訊監察譯文確係其2人之對話內容，就證人林建成上揭證言與上揭通訊監察譯文內容2者相互勾稽，堪認被告販賣甲基安非他命予林建成無訛。

（二）至被告辯稱：伊係與林建成合資購買甲基安非他命，並非販賣甲基安非他命予林建成云云。

惟查，參諸證人林建成於偵查中及原審審理時自始均未曾提及「合資購買甲基安非他命」乙節，且被告於原審審理時亦自承並未告知林建成合資購買甲基安非他命一事，是被告上揭辯解，是否可採，已有可疑？況被告對於合資向何人購買乙節，其供述前供亦不一，此徵諸被告於原審準備程序中供述：伊與林建成係合資購買安非他命，後來有打電話向「林婉菁」買，但是對方沒有毒品，所有並沒有買到云云（見原審卷第56 頁反面），嗣經證人林建成於原審審理時明確指證：「（檢察官問：是否一手交錢一手交貨？）是。」

、「（檢察官問：甲○○有無當你的面打電話給他的上手？）沒有。

我們一見面，他身上就有帶安非他命，他就拿給我。

」等語（見原審卷第92頁反面），被告又改供述：伊係先跟林建成收錢，才去拿貨，之後打電話給林建成說伊人在蘆洲集賢路，林建成才過來拿安非他命云云（見原審卷第94頁正面），則其就案發時是否有將林建成所欲購買之毒品甲基安非他命，交付予證人林建成一事，先後說詞反覆不一，顯然有所保留；

另參諸被告於本院審理中則翻異前供詞，改供述：伊與林建成合資向綽號「阿明」的男子購買甲基安非他命云云（見本院99年3月11日審判程序筆錄第8頁）。

綜上所述，被告對於伊與林建成合資向何人購買甲基安非他命乙節，在原審供述係向「林婉菁」之成年女子購買，在本院則供述係向綽號「阿明」之成年男子購買，二者供述顯然不一，被告若確係與林建成合資向他人購買甲基安非他命，何以其前後供述不一？況觀諸上開通訊監察譯文被告與證人林建成之對話內容，2人不僅未曾有談論「合資購買」或「幫忙購買」等字語出現，亦從未提及另有販賣毒品之其他第3人存在，且證人林建成更直接向被告要求「多一些（毒品）給我」，堪認被告即為販賣甲基安非他命予林建成之行為人無疑。

是被告上揭辯解，無非係事後卸責之詞，不足採信。

（三）此外，參以被告於警詢時亦自承：伊與林建成並無任何仇恨或財務糾紛等語（見96年度偵字第12371號偵查卷第5頁），同時未曾主張其與證人林建成有任何之嫌隙而有遭誣攀販毒之情事，且證人林建成於原審審理時亦明確證稱：「（檢察官問：你與被告之間是否有仇恨怨隙？）沒有，我們小時候就認識，中間有一段時間沒有聯絡。」

等語（見原審卷第92頁反面），堪認本件證人林建成並無任何蓄意誣陷被告涉案之動機及可能性存在，則證人林建成所為上開指證被告販賣毒品甲基安非他命之證詞，自有相當高之真實性，殊值採信。

（四）再衡以非法販賣甲基安非他命乃政府嚴格查緝之違法行為，且依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，販賣第2級毒品者，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，此罪論處之刑事責任甚重，故歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無不否認其有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，鮮少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，而以本案而論，被告與證人林建成雖非剛認識之朋友，然彼此間有一段時間未聯絡，且並非至親好友，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦之風險，平白無端為證人林建成協助取得毒品，而與其合資購買毒品，且合資購買毒品之數量，依被告所述僅2包，每包僅0.2公克之理，此顯已違反一般社會通常之經驗法則，此外，第2級毒品甲基安非他命因價格昂貴，吸毒者每日所需耗費在吸毒費用之金額自然甚鉅，亦非一般常人所能支付，而吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，莫不以販毒所得來維持其吸毒之費用，而被被告既自承有吸毒之惡習，且有多次違反毒品危害防制條例犯罪前科，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，以被告當時並無任何工作（見96年度偵字第12371號偵查卷第4頁警詢筆錄職業欄所載）之情況下，若謂本件被告交付第2級毒品甲基安非他命予證人林建成之行為，無營利之販賣毒品意圖，而僅係與林建成合資購買供其個人吸食之用，殊難置信。

（五）綜上所述，被告上揭辯解及辯護人上揭辯護意旨，均不足採信。

從而，本件事證明確，被告販賣第2級毒品予林建成之犯行，堪予認定，應予依法論科。

二、比較新舊法部分：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自98年11月20日施行，是被告犯後法律已有變更。

再依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。

查本件被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

被告販賣前持有第2級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，自有證據能力。

至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。

故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

本件被告及其辯護人於原審已爭執卷附通訊監察譯文之證據能力（見原審卷第95頁反面、第98頁至第100頁）。

原判決認定該通訊監察譯文，係檢察官依通訊保障及監察法之規定，核發通訊監察書所為之合法偵查作為，由形式上觀之，核發通訊監察書之程序及應適用之法條，無明顯違法，自具有證據能力等旨（見原判決第3頁第5行以下）；

然未敘明該通訊監察譯文，是否符合傳聞證據例外之情形，即逕認係基於規定核發通訊監察書所為之合法偵查作為，其轉譯之文字即有證據能力，併採為論處被告犯罪之基礎，除有判決理由不備之違法，亦與證據法則相違。

（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。

毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。

故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。

依原判決事實欄記載被告基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於所載時間，販賣甲基安非他命1小包予林建成，並論處被告販賣第2級毒品罪刑等情，惟被告否認有販賣之意圖，則其是否具營利意圖，攸關應否負販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。

乃原判決就此均付之闕如，即以販賣第2級毒品罪論處，難謂適法。

（三）又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日生效，如前所述，比較新舊法，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，原審就此部分，未及審酌，應予補充。

本件被告上訴意旨徒以其係與林建成合資購買甲基安非他命，並未販賣甲基安非他命予林建成；

對被告所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，並不符合通訊保障及監察法第5條所定得予核發通訊監察書之要件，且因該通訊監察譯文所載發話者及受話者之內容有顛倒之誤，固該通訊監察譯文無證據能力為由，指摘原判決不當。

惟查，如前所述，本件被告確於上揭時、地販賣甲基安非他命予林建成，迭據證人林建成於檢察官偵查中及原審審理中證述明確（見97年度偵字第30392號偵查卷第27頁、第28頁，原審卷第92頁、第94頁正面），並有被告所使用之0000000000號行動電話與證人林建成所使用之000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷可參（見96年度偵字第12371號偵查卷第17頁），而本件檢察官核發通訊監察書之程序及其應適用之法條，並無明顯違法之處，及其該通訊監察譯文所載發話者及受話者之內容並未有顛倒之誤，該通訊監察譯文並有證據能力乙節，業如前述（見本判決理由欄壹、三所示內容），是被告販賣甲基安非他命予林建成犯行，已堪認定，被告上訴，為無理由。

本件被告上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有多次毒品、妨害性自主、妨害公務等前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，顯見其素行不佳，及其本身不僅有施用毒品之犯行，且又進一步鋌而走險，從事販賣毒品甲基安非他命予他人施用之行為，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，及犯後矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命之行為，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

至未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供販賣毒品所用之物，業經原審法院96年度訴字第1621號案件審理中扣押並判決宣告沒收，顯見其現仍存在而尚未滅失，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

另被告販賣第2級毒品所得1000元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條但書，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。