臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),595,20100318,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第595號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳慶隆律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院95年度簡上字第625 號第一審簡易判決，上訴原審管轄第二審法院，經原審於中華民國96年5 月31日為第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第5047號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

偽造之「丙○○」、「乙○○」印章各壹枚

、八十七年七月十六日申請刊登分類廣告上偽造之「丙○○」、「乙○○」署押各壹枚、八十七年七月二十日股東同意書上偽造之「丙○○」、「乙○○」印文各壹枚均沒收。

事 實

一、甲○○係臺北縣中和市○○路33之2 號3 樓「旭豪實業有限公司」（下簡稱「旭豪公司」）之董事，為旭豪公司登記之負責人，而旭豪公司係於民國80年2 月27日由其夫徐建榮與徐建榮之弟徐建成（以上二人所涉本件偽造文書罪嫌，原均由檢察官另為不起訴處分二次，嗣經告訴人丙○○、乙○○聲請再議，由臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查二次，現仍在偵查中）、兄丙○○共同成立，從事真空幫浦機械之經銷業務，旭豪公司設立時，並登記股東為甲○○（登記出資額為新臺幣〈下同〉250 萬元）、徐建榮、戊○○（徐建榮之弟）、徐建成、丙○○、乙○○（乙○○為丙○○之妻，以上五人登記出資額各為50萬元）等人，因旭豪公司成立時，徐建榮、甲○○夫妻二人均仍在其他公司任職工作且原登記旭豪公司上址處所尚出租他人使用中，即將旭豪公司之實際營業處所設在臺北市○○路493巷28弄2號丙○○、乙○○夫妻二人承租經營之成衣代工廠（其後於81年2 月25日設立登記為「來揚服飾開發有限公司」，下簡稱「來揚公司」），並由丙○○、乙○○夫妻二人先行出資35萬元，作為旭豪公司之開辦費用及營運資金，迄82年7 月間，因旭豪公司經營趨於穩定，徐建榮、甲○○夫妻始自原任職公司離職，專職經營旭豪公司，並將旭豪公司實際營業處所遷返上址中和市○○路之原登記營業處所。

其後至84年間，徐建榮、甲○○夫妻與丙○○、乙○○夫妻間因兄弟間金錢借貸往來關係，發生糾紛，相處不睦，互有嫌隙，徐建榮、甲○○夫妻即要求丙○○、乙○○夫妻自旭豪公司登記股東退股，雖經親友居中協調，惟未獲丙○○、乙○○夫妻同意而未果。

詎甲○○明知丙○○、乙○○夫妻均未同意將其旭豪公司股東登記名下之出資額完全轉讓退股，亦無同意將其二人登記於旭豪公司之股東印鑑登報作廢，為將丙○○、乙○○夫妻二人自旭豪公司登記股東除名，竟基於偽造文書之犯意，未經丙○○、乙○○二人授權同意，即擅自先於87年7 月16日委由不知情之報社人員，在報紙分類廣告上冒用丙○○、乙○○名義，具名刊登「遺失登記於旭豪實業有限公司股東印鑑一枚作廢」之聲明啟事各1 則，再委由不知情之會計記帳人員代向刻印店偽刻丙○○、乙○○之印章各1 枚後，復承上開偽造文書之概括犯意，於87年7 月20日委由上開不知情之會計記帳人員，製作內載有「原股東丙○○出資額新臺幣伍拾萬元整，讓予股東徐建成承受新臺幣伍拾萬元整，並退出股東。」

「原股東乙○○出資額新臺幣伍拾萬元整，讓予股東徐慧雯承受新臺幣伍拾萬元整，並退出股東。」

等不實內容之股東同意書後，再自行持上開偽造之丙○○、乙○○之印章，在上開股東同意書蓋印，偽造丙○○、乙○○之簽章印文各1 枚，偽以表示丙○○、乙○○二人均同意上開轉讓出資額退出股東之意思表示，之後再委由不知情之會計記帳人員，據以持向臺灣省政府建設廳申請變更登記而行使，使承辦之公務員將上開不實之旭豪公司出資轉讓、股東變更等事項，登載於其職務上所掌之公文書，足生損害於丙○○、乙○○、旭豪公司及臺灣省政府建設廳對於公司登記管理之正確性。

嗣因丙○○、乙○○夫妻二人聽聞徐建榮、甲○○夫妻對外均否認其等係旭豪公司股東之身分，而於94年1月17日，向主管機關查詢旭豪公司登記資料後，始發現上情。

二、案經丙○○、乙○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：㈠按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。

刑事訴訟法第158條之3 定有明文。

證人張良典、徐楊碧霞於偵查中所為證詞，均未於供前、供後具結，是依首揭規定，其二人於偵查中所為證詞，均不得作為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

告訴人丙○○、乙○○於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，均無證據能力。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

告訴人丙○○、乙○○於偵查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，雖現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，惟本案檢察官未以證人身分訊問告訴人丙○○、乙○○，是其二人於偵查中向檢察官所為之陳述，均未經具結擔保其指訴之真實性，顯有不可信之情況，是本院認其二人於偵查中所述，亦均無證據能力。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案除上述不得作為證據者以外，其餘作為認定事實所引用審判外之相關供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭偽造文書等犯罪事實，辯稱：告訴人丙○○、乙○○夫妻，並非旭豪公司實際出資之股東，二人係因我登記設立旭豪公司時，依法規定須有五人以上之股東，始能辦理設立登記，因而才找我丈夫之兄、嫂借名登記為股東，旭豪公司實際均係我們夫妻出資成立；

其次，我與我丈夫亦曾為配合丙○○、乙○○辦理來揚公司之設立登記，相對提供我們夫妻名義供其登記為來揚公司股東，之後辦理本件系爭退股登記，係由親友協調後，經其二人同意，雙方各自對方公司登記股東退出，達成協議後才去辦理，並非未經告訴人二人授權擅自辦理云云。

被告之辯護人亦為被告辯護稱：除上述被告所辯之情外，本件係因告訴人等與被告之夫徐建榮間於83、84年間發生金錢糾紛，且告訴人等並假藉旭豪公司股東名義在外四處放話，因而於87年間達成互相退出借名登記股東之協議，然被告其後於87年間主動將旭豪公司變更股東登記之股東同意書寄交告訴人等用印，告訴人等卻一再拖延，未予回覆，連被告與其夫退出來揚公司股東登記之部分，告訴人等亦未加處理，經被告再去電詢問，丙○○乃同意被告自行辦理，基此被告主觀上認已得告訴人等授權自行辦理，遂使用告訴人等留存於旭豪公司之股東印鑑，蓋印於系爭股東同意書上，辦理告訴人等出資轉讓之退股登記，被告難認有偽造文書之主觀上故意；

次查，告訴人等雖主張徐建榮、徐建成與其等各以35萬元之出資方式成立旭豪公司，惟為被告所否認，告訴人等亦未提出實際出資之證明，至股東名冊上登載之出資額50萬元，則係授權被告為之，其等並無實際出資，況徐建成亦稱其僅係掛名股東，並未實際出資，足見告訴人等之主張顯無所據，應屬不實，另丙○○雖曾於80年間借支15萬元予徐建榮，惟此係其兄弟間私人借貸，與旭豪公司出資無關，且該15萬元亦經徐建榮以丙○○分期清償其間債務之29萬元支票抵銷；

再者，告訴人等另稱旭豪公司成立之初係由其等經營，惟告訴人亦自承旭豪公司經營之真空幫浦機械買賣，係屬專業，其等亦不瞭解，且旭豪公司經銷之真空幫浦機械均係自國外進口，經營業務須具外語能力，而告訴人等並無外語能力，如何經營旭豪公司，此外告訴人等尚自行經營來揚公司，從事服飾買賣，既與旭豪公司業務毫不相干，如何兼營，亦見告訴人等所言不實；

另按本件系爭股東同意書，係以旭豪公司名義為之，被告既係旭豪公司之負責人，代表旭豪公司，即屬有權製作上開股東同意書，況告訴人等只是掛名股東，被告及其夫仍保有登記在告訴人等名下出資額之所有權，應認已有告訴人之默示授權，自得自由處分及變更登記，且告訴人等並不因此受有損害，從而依法應認被告不構成偽造文書之罪；

又公訴人所提證據中，告訴人等於警詢、偵查之指述、告訴人提出之臺北華江橋郵局79支局第90、92號存證信函、乙○○之筆記，均屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云；

另告訴人等二人於審理時有關其等在旭豪公司從事之工作、出資35萬元之證明、來揚公司改為獨資之緣由、旭豪公司在臺北市○○路營業時之設備、丙○○背負之債務等情之證述，其間均有矛盾不一之情，再者其等有關旭豪公司之經營、獲利、分紅、資產等情均不知情，亦不聞不問，如何能稱其等為旭豪公司之股東，反在丙○○目前有高額負債之時，始向被告提出告訴，其動機顯有可議；

至告訴人等於審理時所提出之旭豪公司記帳單1 紙，並不能證明其等即為旭豪公司之股東，蓋旭豪公司80年間成立時，告訴人等雖曾調借部分款項予被告，惟當初有言明此等款項均係一般借用關係，非屬旭豪公司股東之出資，日後旭豪公司業績穩定，即予歸還，然至83、84年間，因告訴人等在外偽稱係旭豪公司之股東，被告遂假其新居落成時，邀請告訴人等出席，即將先前告訴人等向其借款分期償還之29萬支票，另附現金5000元，清償上開借支款項，並影印上開記帳單寄交告訴人等說明；

另上述諸情，並經證人徐建成、戊○○、徐建榮於審理時佐證屬實，是告訴人等之指訴應不可採，爰請諭知被告無罪云云。

經查：㈠被告上揭之犯罪事實，業據告訴人丙○○於原審審理時證述：旭豪公司係由我與我四弟徐建榮、五弟徐建成共同出資設立，當時徐建榮在一家臺灣普熙公司做真空幫浦的業務員，有機會拿到美國的代理商，所以才會成立旭豪公司，徐建成當時在做水電工，當時成立公司需要人手，所以請他來旭豪公司幫忙，當業務員，當時因我們家很窮，要出人頭地很困難，所以我經常告訴弟弟他們要出人頭地，一定要有一番作為，當時徐建榮在臺灣普熙時，剛好知道美國要換代理商，他回來就跟我討論此事，我就鼓勵他去爭取，由我們自己做，當時他很惶恐還問我要怎麼做，當時他在景平路的房子租給別人，所以旭豪公司就到我萬大路租的房子做了二年多，之後他才把景平路房子要回來，搬回景平路做；

旭豪公司在萬大路我所租之住家營業時，我只是兼差協助他，跟徐建榮、徐建成去拜訪客戶，我太太則在公司接電話及處理一些雜事，會計是由甲○○處理，徐建榮在普熙下班後會回來教導我們真空幫浦的常識，在剛成立當時80年、81年左右旭豪公司經營不算很好，所以徐建榮當時還是在臺灣普熙公司工作，當時他也算兼差，白天由我跟徐建成去拜訪客戶，比較特殊的客戶如航發會或中科院，就由徐建榮請假，由我陪他去；

旭豪公司之資金是由我太太乙○○先標會，拿出35萬元出來，徐建成則從每月薪資扣1 萬元，扣35個月，也有叫徐建榮拿35萬元出來，但當時資金不需要那麼多，所以徐建榮拿景平路的房子出來設定抵押開立信用狀，旭豪公司在萬大路營業時，營業設備有3 張辦公桌、1 台影印機、1 台傳真機、2 支電話，當時大部分是我出錢買的；

之後我於82年間有成立一家來揚公司（經查係於81年2 月25日設立登記），因我做加工成衣，後來想要做百貨公司，必須要有發票，所以獨資設立這家公司，依當時公司法規定，股東必須要有五人，登記有我、乙○○、徐建榮、徐建成、甲○○，後來來揚公司經營不善，依當時法律規定可改為獨資，我有於90、91年間請會計師幫徐建榮、甲○○、徐建成他們辦退股手續（經查係於91年11月7 日辦理變更登記），我請會計師拿退股書過去請他們親自蓋章，因為當時我用的會計師是甲○○的同學，他們很熟；

之後我們接了一個很大的案子，是臺灣遠東紡織的化纖公司一個大案子，是美國傳給我們的，由我們去接洽，當時美國原廠要給我們的利潤就有幾百萬元，可能是這樣，當時徐建榮跟我說他在臺灣普熙兼職的事情快要被他老闆知道，所以他把那工作辭掉，回來旭豪公司做，並且直接把旭豪公司搬回景平路做；

84年間，我接到一封徐建榮寄給我的信，信中說很感謝我借錢給他成立旭豪公司，還我一張支票29萬元，在當時我就找徐建成談，問他說為什麼會變成這樣，因為只有徐建成和他去景平路做，徐建成說他沒有意見，後來我就約徐建榮在臺北市○○路的泡沫紅茶店談這件事，當時也有請我妹婿張良典來做調人，當時徐建榮很鴨霸，他說旭豪公司是他的，說我只是借錢給他而已，當時我們談一談後，就不了了之，直到我告他為止，這中間我們就沒有再談此事；

上述29萬元支票，係因當時我買現住的臺北市○○街房子時，我有向徐建榮、徐建成借了一個2 萬元的會，還有借一個旭豪公司2 萬元的會，總共100 多萬元，後來因徐建成及徐建榮來我家向我要錢，那時我太太就開了4 張各29萬元的支票還給他們，他最後1 張29萬元的票沒有兌現，就把這張支票還給我，當作是還我之前借他做生意的錢，也就是投資的錢，我覺得這是兩回事，就又將該張支票還給他們；

之後因我經常聽到弟妹們講的耳語，說旭豪公司已經變成都是徐建榮的，才會去申請經濟部股東變更資料出來，結果發現在87年間我們股東身分就已經被變更了，所以我才會提告；

登記旭豪公司時，我的股東印章是旭豪公司統一刻的，沒有拿回來是的，我不知旭豪公司有於87年7 月16日在報紙刊登我遺失股東印鑑聲明啟事之事，我沒有同意，也沒有概括授權等語（見原審95年12月5 日審判筆錄），以及告訴人乙○○於原審審理時證述：80年成立旭豪公司所需資金，是由我和我先生丙○○出資35萬元，我還標了一個會，還有旭豪公司1 台影印機的錢4 萬元（經查應係4 萬5000元）也是我出的，當時旭豪公司成立時，就有說由我先生一股，徐建成一股，徐建榮一股，徐建成當時沒有出資，所以由他薪資中扣繳，徐建榮是這個行業懂的人，所以他也沒有實際出資，但有拿景平路的房子去設定開信用狀，旭豪公司成立時，我在公司接電話，因為甲○○他們當時在外面上班，沒有來公司上班，由我接電話，聯絡事務，因這個行業我們不懂，所以當時每天晚上都要開會，接受新資訊，白天就只有我跟我先生，還有徐建成在公司，其他人晚上才會來開會；

在80年到94年間，我不知道旭豪公司的股東有變更過，後來我因聽我小叔徐建榮說旭豪公司是他的，覺得可疑才去查；

來揚公司是我先生丙○○在82年成立，後來就是因為他們兄弟於84年間吵架，到了90年正好有一次會計師來，我們問會計師說來揚公司其他股東都是掛名，這樣公司很麻煩，要怎麼辦，會計師說公司現在可以獨資，所以我們才請會計師拿退股書去，請他們自己簽名；

我們出資之35萬元，是把10萬元現金拿給徐建榮，當週轉金，另10萬元入銀行帳戶，另15萬元開Ｌ/ Ｃ，但詳細金額分配情形我現在記得不是很清楚，我有甲○○寫的內帳資料可以證明；

旭豪公司成立時，我的股東印章是甲○○他們去刻的，事後沒有要回來，我從84年我先生他們兄弟吵架後，就沒有看過甲○○，也沒有聯絡，我不知這段期間旭豪公司營運情形，但我認為我還是旭豪公司的股東；

旭豪公司成立時，公司登記地址在景平路，但營業所在萬大路，因為那時景平路他們還租給別人，所以講好在萬大路營業，來揚公司成立後，旭豪公司就搬家，因為那時徐建榮說他們老闆好像知道他自己有成立公司，所以趕快辭職，回來自己公司做，剛開始他們怕公司不賺錢，不敢回來做，後來公司已經上軌道，他們就可以回來衝業績，這是徐建榮告訴我的，而且因為來揚公司和旭豪公司都在萬大路，他說外國人如果來看，不是很整齊，地方也很小；

84年我先生兄弟吵架，係因那時甲○○寫了一封信過來，我們在83年買房子時，有跟他們借錢，我在84年有開4 張票還他們，結果前3 張票過了後，他們將第4 張退還我們，就說叫我們退旭豪公司的股份，我們不接受，所以又把票寄還他們，後來他們三兄弟就約出去談，當時還有請他們妹婿張良典出來當調人，在地檢署徐建榮有要求張良典出來作證，張良典不敢作偽證，所以他說他不知道，當時談論後，沒有結果，因為吵架，我們沒有答應要退，當時我聽丙○○說他們要給我先生50萬元再加30萬元退股，我先生就回說，不然給他們50萬元再加30萬元讓他們退股，所以就不了了之；

我不知在87年7 月16日旭豪公司有登報紙廣告，刊登我遺失該公司股東印鑑之聲明啟事等語綦詳（見原審上開審判筆錄）；

且被告於偵查中亦已供認：本件系爭股東同意書上丙○○、乙○○之簽章印文，係我自己蓋的，我將該股東同意書寄給丙○○、乙○○，他們都不蓋，因為當時我們彼此爭吵，已沒什麼好說的，他叫我看著辦，所以我就自己蓋等語明確（見95年度偵字第5047號偵查卷10頁），並有旭豪公司之變更前後之登記事項卡、變更登記申請書、上開系爭之股東同意書等附卷可資佐證，足見本件系爭股東同意書上之丙○○、乙○○簽章印文，係被告未經告訴人等明確同意授權，擅自偽蓋之簽章印文，應屬事實。

另觀諸原審法院調閱之臺灣省政府建設廳旭豪公司登記案卷影本資料，該案卷內另附有被告辦理本件系爭股東變更登記時，檢附之87年7 月16日報紙分類廣告影本，其上載有刊登丙○○、乙○○具名之遺失登記於旭豪公司股東印鑑一枚作廢之聲明啟事2 則，復核本件系爭之股東同意書上告訴人丙○○、乙○○之簽章印文，與旭豪公司設立登記時，該公司章程上之蓋用之丙○○、乙○○印文，並非同一印章印文，且徵諸告訴人等上開證述，均稱並不知有此遺失旭豪公司股東印鑑作廢之聲明啟事之事，亦見被告顯另有冒用告訴人等名義，擅自偽造刊登上開聲明啟事，並另偽刻告訴人等之印章，蓋用在上開系爭股東同意書上，偽造告訴人等之簽章印文等情，此亦有上開旭豪公司章程、報紙分類廣告等在卷可稽。

㈡被告雖辯稱旭豪公司係由其夫妻出資設立，告訴人等均係掛名股東，並無實際出資云云。

然查告訴人等就其於旭豪公司成立有出資35萬元，作為旭豪公司之開辦費用及營運資金之情，業經其提出被告寄交告訴人等之旭豪公司成立時80年3月8 日起至同年5 月30日由被告登載之內帳影本1 紙為據，此內帳資料並經證人徐建榮證述屬實（見原審96年1 月2 日審判筆錄19、20頁），其真實性亦為被告所不爭執，徵諸其上內容載有「80年3 月8 日，影印機一部，4500」、「80年3 月20日，存入市銀開戶，150000」、「80年3 月21日，二哥開信用狀部分款，100000」等摘要內容，且被告並於其上註記「二哥（即指丙○○）、二嫂（即指乙○○）：聽阿榮（即指徐建榮）說帳上彼此有含混，寄上往年所記的帳，請參考，應餘NT＄295,000 。

阿英（即指被告甲○○）」等語，且核諸原審調閱附卷之旭豪公司於臺北富邦銀行（合併前其中一銀行為臺北市銀行）雙園分行帳號000000000000號帳戶交易明細所示，該帳戶於80年3 月20日開戶時亦有存入一筆現金35萬元，雖與告訴人等上開證述出資情節略有出入，惟已得見告訴人等確有於旭豪公司成立時提出資金供旭豪公司開辦費用及營運使用屬實。

被告雖另辯稱上開款項係告訴人等基於兄弟情誼贊助借款云云，並另提出其所書寫「二哥、二嫂：之前辦公司時向您調用的NT＄250,000 加上您代付影印機一部NT＄45,000，共計NT＄295,000 ，本早應還您，不好意思向您借用那麼久，現退還二嫂前開支票一張及現金NT＄5,000 ，以為償還，請查收。

阿英」之簡箋1 紙為憑，然衡諸上述告訴人等於旭豪公司成立時，不僅提供公司實際營業場所及其內辦公設備，並於同時經營自己成衣代工廠業務時，由告訴人乙○○代為接聽公司業務電話，且出資數十萬元支付公司營運資金，而被告及其夫卻仍於其他公司任職，無須出資、提供人力及營業場所等情狀，告訴人等出錢出力並提供營業場所之付出，顯非僅係情誼之贊助而已，況被告就其夫妻獨自出資經營旭豪公司之主張，則僅空泛陳稱，毫無實據可佐，要難採信，再者被告就其辯稱告訴人等上開出資係與其夫妻約定之借貸關係云云，則僅提出其上開於偵查均未曾提出主張之簡箋為據，此外均無其他實據可證，且上開簡箋既無時間記載，亦無其他事證可資佐證究係何時所書，又係被告片面所寫，其內容之真實性亦屬可議，故亦不足為被告上開所辯之憑據，另衡諸被告與告訴人等間之上開款項關係，如僅係單純之贊助借貸，被告有何須大費周章，寄上上開內帳資料與告訴人等詳核帳目，由此亦見被告上開所辯，顯難採信。

㈢再被告雖又辯稱其夫妻與告訴人夫妻間，業經親友協調達成互相自對方公司退股之協議云云。

證人戊○○固於原審具結證稱：旭豪公司成立時，因為要符合公司法之規範，所以徐建榮夫妻，才借告訴人夫妻、徐建成及戊○○當人頭股東；

後來，丙○○買房子時，有向徐建成、徐建榮借款一百多萬元，之後因為金錢糾紛，感情失合，互不往來，雙方面才互相把公司的股東名字作更正，八十八年間，打電話向告訴人乙○○索還借款時，電話中隨口問乙○○有說他們知道互相退出人頭股東這件事，退出人頭股東這件事，是聽徐建榮夫婦講的，並沒有參與等語（見原審卷第206 、209 、210 頁），然證人戊○○既未參與協調相互退股一事，且相互退股一事，又係聽聞被告夫婦所述，其所為證詞，自難為有利被告之認定；

又證人丁○○於原審具結證稱：丙○○夫婦只是旭豪公司的人頭股東，丙○○買房子時有向徐建成、徐建榮借錢，因為債務糾紛鬧得很僵，媽媽很傷心，就希望我居中協調，我當時提議他們互相退出對方公司的人頭股東，當時他們二方面完全同意無條件授權對方退出股東，協調過程中，我告訴他們雙方如果有任何財務糾紛就一併處理，當時因為徐建榮、徐建成借一百多萬元，所以就由丙○○開了四張支票還給徐建成、徐建榮，因為之前公司剛成立時有向丙○○週轉十五萬元，所以後來在最後一張支票到期時，徐建榮沒有把最後那張支票軋進去，因為徐建榮認為支票上的金額二十九萬元，大概也等於上述十五萬週轉金及開公司時期林林總總的一些補貼總額等語（見原審卷第253 、255 、256、257 頁），惟查，被告抗辯旭豪公司成立時，有向告訴人調用25萬元，並提出上開簡箋為憑，已與證人丁○○上開所述週轉15萬元不相符合，且證人丁○○居中協調告訴人與被告若果確有達成「任何財務糾紛一併處理」，理應會相互抵銷債權債務後，再一次清償併相互辦理退股始符常理，豈會發生先由告訴人簽發四張面額各29萬元之支票交予被告，作為清償其購屋時向被告之借款，被告又將其中一張支票退還予告訴人作為清償開設旭豪公司時向告訴人借調之款項等情，如此繁複之清償手續，顯非彼此已達成協議，應有之狀況，又告訴人稱已將被告退還之29萬元支票一張寄還給被告，經本院詢問被告是否有此事，被告竟答以「不太記得」，然此29萬元支票乃清償還款之用，如此重要之事，被告豈會不太記得，顯係有所隱瞞。

蓋因告訴人既將29萬元支票寄還被告，更足以佐證告訴人對於被告以退還29萬元支票一張作為清償旭豪公司開設時向告訴人調用之資金乙節，並不認同，縱然辯護人稱該29萬元之支票後來被告確實沒有兌現，經與證人丁○○上開證詞「所以後來在最後一張支票到期時，徐建榮沒有把最後那張支票軋進去，因為徐建榮認為支票上的金額二十九萬元，大概也等於上述十五萬週轉金及開公司時期林林總總的一些補貼總額」等語，及證人徐建榮於原審證稱：「在八十七年間，經過我大姐協調，我大姐跟我講，丙○○向我借款的上述最後一張支票不要軋進去，雙方互退公司的登記名義，我才通知我太太去辦理這件事。」

等語（見原審卷第144 頁），相互勾稽結果，足證該29萬元支票係被告與徐建榮單方計算認為以該數額作為清償告訴人於旭豪公司成立時之調借款為已足，且所謂「協議」，則係透過被告二姐、大姐居中傳話，並無證據足證告訴人與被告間，透過被告二姐、大姐居中協調後，確有就旭豪公司、來揚公司之股權達成協議互相辦理退股乙節屬實，再徵諸被告辦理告訴人等旭豪公司退股之事係於87年7 月20日，然告訴人等辦理被告其夫妻於來揚公司退股之事則係於91年11月7 日，此有上開二家公司之事項登記卡在卷可稽，可見被告辦理告訴人等於旭豪公司退股之時間與告訴人等辦理被告其夫妻於來揚公司退股之時間，差距有四年之久，果真係雙方協議互相退股，豈有辦理退股時間相差四年之久，是被告上開所辯其間有互相退股之協議云云，顯亦難採信。

㈣又證人徐建成、徐建榮於原審時證述情節，亦附和被告所辯，指稱旭豪公司係被告、徐建榮夫妻所獨資設立，告訴人等僅係掛名股東，並無實際出資，且經親友協調同意與被告其夫妻互相自對方公司退股云云。

然查，其證述情節與上述理由所認已有不符，且徐建榮與被告係夫妻，且本件亦涉及其本身所有旭豪公司之利益，不免有迴護被告偏頗之虞，另證人徐建成與徐建榮共同經營旭豪公司多年，現仍於旭豪公司任職，且身為主管，其與徐建榮之關係亦較為密切，所述亦不免有迴護被告之虞，且證人徐建成於原審證稱：沒有參與協議或協調，是徐建榮告訴我，告訴人夫婦同意退出旭豪公司，且沒有聽過告訴人夫婦講過此事等語（見原審卷第160頁），既係傳聞自徐建榮所言，亦難認所述與事實相符，故上開證人之證述，亦均不足為被告有利之認定。

㈤另被告之辯護人上開雖辯稱：本件系爭股東同意書，係以旭豪公司名義為之，被告既係旭豪公司之負責人，代表旭豪公司，即屬有權製作上開股東同意書，況告訴人等只是掛名股東，被告及其夫仍保有登記在告訴人等名下出資額之所有權，應認已有告訴人之默示授權，自得自由處分及變更登記，且告訴人等並不因此受有損害，從而依法應認被告不構成偽造文書之罪云云。

惟核諸本件系爭股東同意書內容，係告訴人等簽章表示同意轉讓其出資並退出股東之意思表示內容，顯非係旭豪公司負責人之被告有權製作之文書，辯護人所認容有未洽，且依上所述，被告既依法將告訴人等登記為旭豪公司之股東，形式上仍有一定法律之效力，縱使係借名登記之股東，形式上如無足認已取得告訴人等之同意授權，亦難認被告可恣意破壞法制，任意擅自冒用告訴人等其名義，偽造不實之股東同意書辦理變更登記。

㈥被告冒用告訴人等名義偽刊遺失旭豪公司股東印鑑作廢聲明啟事，再偽刻告訴人二人印章，蓋用於股東同意書上，偽造告訴人二人簽章印文，表示轉讓出資退出旭豪公司股東之意後，持向臺灣省政府建設廳辦理股東變更登記，致告訴人二人自旭豪公司登記股東除名，告訴人二人股東權益自有損害，而旭豪公司亦因此發生股東糾紛，並影響主管機關對公司登記管理之正確性，故被告上開犯行，對告訴人二人、旭豪公司及臺灣省政府建設廳均足生損害甚明。

㈦被告上訴辯稱：旭豪公司成立當時，80年3 月20日公司帳戶中之35萬元，其中有20萬元係向證人湯進財（更名湯勝騰）借得，業據證人湯進財證述明確，可知告訴人所稱出資35萬元一事，並非事實，告訴人一再自稱為旭豪公司實際股東，但公司自80年成立至今，告訴人均未曾請求分配盈餘，告訴人與被告因116 萬元之借貸產生糾紛，告訴人既明知旭豪公司有獲得幾百萬元的利潤，何以不以公司股東應可分配盈餘，對被告主張抵銷，卻仍開立支票返還借款予被告？可知告訴人並非實際出資之股東。

本案告訴人與被告間之紛爭自84年底開始，被告寄內帳及簡箋均表示與告訴人間只是借貸關係，若被告未經告訴人同意，擅自將告訴人之股份移轉，應在84年底為之，為何等到87年間始將告訴人之股份移轉，理由即在於84年至87年間，由兄弟姊妹介入調解，被告便在87年間寄發股份移轉同意書予告訴人，但告訴人並未回應，被告因而打電話詢問告訴人，告訴人向被告表示「你看著辦」，告訴人認為其印章在被告處，被告已經可以全權辦理，所以才以「你看著辦」表示被告可以自行辦理，故被告並無偽造文書之故意。

且若無相互協議退股之情形，在91年間告訴人來揚公司辦理退股，被告顯然不可能同意，至於與旭豪公司退股之時間為何相距四年，理由在於既然被告已同意退股，何時辦理係決定於告訴人，非被告可得置啄等語。

惟查：本件告訴人於旭豪公司成立之初，是否確有出資或僅是借名之股東，雙方雖各執一詞，原審認定告訴人方面確有出資，並非僅掛名股東，已詳述所依憑之證據及認定之理由，依被告所提出之內帳，旭豪公司於設立之初在富邦銀行開設之帳戶，確有一筆資金匯入，且公司草創之初，營業處所確設在告訴人所經營之成衣工廠處長達兩年，當時被告及其夫徐建榮仍在外任職，告訴人並提供初期運轉之資金，購買營業用之影印機，提出開立信用狀押匯款項，告訴人乙○○亦未支薪在營業處所接聽電話，與另一位以扣薪代出資之徐建成在公司實際處理事務、拜訪客戶，為被告所不否認，使公司初期之營運得以順利開展，此告訴人為公司節省之租金，提供營運之設備及資金週轉，未支薪之勞務，顯難謂告訴人僅是全然未出資之掛名股東，證人湯勝騰於本院雖證稱旭豪公司成立之初，有借被告之夫徐建榮二十萬元，業已返還，縱然屬實，然與證明告訴人是否確有出資，未具有關連性，不足為否定告訴人有出資之論據。

至於被告所辯告訴人知悉旭豪公司於八十四年間曾獲利數百萬元，為何不要求分派紅利，與告訴人所積欠被告夫婦之一百餘萬元借款相抵，仍簽發支票返還借款，足以證明告訴人並非實際出資之股東，故未要求分派紅利，惟旭豪公司當年獲利之情形如何，稅後是否確有數百萬元之盈餘，並無相關所得資料可資佐證，以其開設之初，資金短絀，又是家族式公司，會計制度並非完備，告訴人是否確知有數百萬元之獲利及是否得以公司股東間私人之借貸，而以分紅抵債，亦非無疑，尚難執為告訴人並非股東之論據。

至於被告於原審已自承雙方自八十四年間後，因金錢糾紛，已全無往來，八十七年間經親友協調後，其亦曾同意要求告訴人蓋章同意，告訴人拒絕在同意書上蓋章等情，顯係告訴人表明拒絕退出旭豪公司股東之意思表示，電話交涉中，告訴人縱有回稱「你看著辦」，亦難認是授權辦理股東變更登記之意思表示，上訴理由所稱已獲得告訴人默示授權云云，殊屬無據，被告上訴難認為有理由。

㈧綜上所述，參互映證，足見被告上開所辯，應係事後卸責之詞，殊無足取，堪認被告犯行，事證已臻明確，應予依法論科。

二、又本件被告行為後，94年1 月7 日修正、刪除之刑法第33條第5款（修正提高罰金最低額為新臺幣一千元以上，以百元計算之）、第55條（刪除牽連犯從一重處斷之規定）、第56條（刪除本條連續犯以一罪論之規定）等規定，業於95年7月1 日生效施行，是經依同法第2條規定綜合比較新舊法結果，被告本件所犯之罪，依修正後之上開規定處斷，並無有利，自仍應適用其行為時之舊法即94年1 月7 日修正施行前之刑法上開規定處斷。

是核本件被告上開所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書（冒名刊登告訴人遺失公司股東印鑑作廢聲明啟事、偽造股東同意書辦理變更登記等部分）、同法第214條之使公務員登載不實等罪。

又其偽造印章、印文及署押均係偽造私文書之部分行為，另其偽造私文書之行為，亦應為其後行使偽造私文書之行為所吸收，故均不另論罪。

又其所犯上開行使偽造私文書、使公務員登載不實等二罪，分別係委由不知情之報社人員、會計記帳人員為之，均為間接正犯；

再其上開二次行使偽造私文書之行為，均係一行為侵害告訴人等二人法益，觸犯二罪，為想像競合犯，應從一重處斷；

又其上開二次行使偽造私文書之行為，時間緊接，所為罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為刑法修正前規定之連續犯，應依修正前之刑法規定，以一罪論，並加重其刑。

再其上開所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實二罪間，復有方法結果之牽連關係，為刑法修正前規定之牽連犯，依修正前之刑法規定，亦從一重以行使偽造私文書罪處斷。

公訴意旨就被告所犯上開冒名刊登告訴人遺失公司股東印鑑作廢聲明啟事、偽造告訴人印章等部分，雖漏未敘及，惟該部分與起訴書所載其他部分有上述連續犯、牽連犯之裁判上一罪及吸收等關係，均為起訴效力所及，本院自得併予論究，附此敘明。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院六十四年台上字第八九三號判例意旨參照）。

故有罪判決應分別記載主文、犯罪事實與認定犯罪事實之證據及理由，主文、事實、理由，須前後相互一致，若主文、事實、理由相互矛盾，自屬違背法律上之程式。

本件原審判決事實欄及理由欄均記載被告所為偽造私文書之犯行，足生損害於丙○○、乙○○、旭豪公司及臺灣省政府建設廳對於公司登記管理之正確性等情，惟主文僅記載被告犯「行使偽造私文書罪」，惟按刑法第十五章偽造文書印文罪規定自第二百十條至第二百二十條止，其中包括「偽造、變造私文書罪」、「偽造、變造公文書罪」、「偽造、變造特種文書罪」等多種罪名，即刑法第二百十條之偽造、變造私文書罪，亦分別規定有偽造私文書罪、變造私文書罪等二種構成犯罪之要件，原審判決事實及理由既認定被告所為係犯刑法第二百十條之偽造私文書罪，其主文未記載足生損害於公眾及他人，僅記載被告犯偽造私文書罪，宣示之主文未盡明確，亦有主文、事實、理由矛盾之違法，已有未合。

㈡又被告於八十七年七月十六日申請刊登分類廣告上曾偽造「丙○○」、「乙○○」署押各一枚及八十七年七月二十日股票同意書上曾偽造「丙○○」、「乙○○」印文各一枚，原判決僅於諭知沒收「丙○○」、「乙○○」印文各一枚，容有未當。

㈢再被告行為後，九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日經總統公布，並於同年月十六日施行，被告係於九十六年四月二十四日以前犯罪，符合罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，亦有未洽。

被告上訴指摘原審所認事實有誤，應為無罪諭知云云，雖無理由，惟原審判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告因與告訴人發生金錢借貸糾紛，欲將告訴人自旭豪公司股東除名，未經告訴人同意以偽造文書方法申請主管機關將告訴人自旭豪公司除名，損害告訴人之股東權益，且犯罪後毫無悔意，飾詞否認犯罪，態度不良等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；

再依九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，並諭知易科罰金折算標準。

至被告上開偽造之「丙○○」、「乙○○」印章各一枚、八十七年七月十六日申請刊登分類廣告上偽造之「丙○○」、「乙○○」署押各一枚及八十七年七月二十日股東同意書上偽造之「丙○○」、「乙○○」印文各一枚，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第216條、第210條、第214條、第219條，修正前之刑法第55條、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。