臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(二),12,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第12號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人李靜蕙律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一四五三號，中華民國九十一年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四四六三號、一三九八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告甲○○部分撤銷。

甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年捌月，扣案之第二級毒品安非他命伍大包（驗餘淨重捌拾叁點玖肆玖玖公克）、壹小包（驗餘淨重零點叁陸肆肆公克）均沒收銷燬之，分裝空袋壹大包（共壹佰拾伍個）沒收之。

犯罪事實

一、緣民國（下同）九十年三月八日十六時三十分許，林育誠於桃園縣龜山鄉○○○街五號樓頂為警查獲，並扣得其持有之安非他命二大包（淨重三十一點八六八七公克，取樣零點一五二三公克已鑑析用罄，驗餘淨重三十一點七一六四公克）、三小包（淨重七點一四一七公克，取樣零點零八四六公克已鑑析用罄，驗餘淨重七點零五七一公克）。

林育誠遭查獲後，因向員警供出毒品來源係購自甲○○，經警員江福吉授意由林育誠佯稱欲向甲○○再購買毒品安非他命，以查緝甲○○，林育誠即於九十年三月八日當日以電話與甲○○聯絡表示欲購買一兩之第二級毒品安非他命後，甲○○遂意圖營利並基於販賣安非他命之犯意，於電話中允諾林育誠之要約，並告知林育誠前往桃園縣龍潭鄉○○路二二○號住處交易，迨林育誠偕同員警江福吉抵達後，甲○○即打電話予與共同具販賣毒品安非他命犯意聯絡之其弟黃新全（按已死亡，經本院為不受理之判決確定），請其攜帶毒品前來其住處交易。

二、嗣於同日下午十九時許，黃新全即依約攜帶第二級毒品安非他命抵達甲○○住處四樓客廳，並將所攜毒品拿出供甲○○觀看，惟尚未交付予林育誠之際，即為警員江福吉表明身份而查獲，並當場扣得黃新全攜至上址之紙袋內有第二級毒品安非他命五大包（淨重八十四點六八五零公克，取樣零點七三五一公克已鑑析用罄，驗餘淨重八十三點九四九九公克）及一小包（淨重零點四零七一公克，取樣零點零四二七公克已鑑析用罄，驗餘淨重零點三六四四公克）、第一級毒品海洛因十五包（合計淨重四十六點六零公克，包裝重四點五七公克，純度百分之三十七點一零，純質淨重十七點二九公克）、及黃新全所有供犯罪預備所用之分裝空袋一大包（分為中型、小型，共一百十五個），並在甲○○住處搜索扣得第二級毒品安非他命（毛重零點八公克）及吸食器一組。

理 由甲、程序部分：壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。

按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；

次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；

至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；

另證據二至證據十除警訊筆錄及證據七外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。

查證據二：證人林育誠於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

三、證據七、十一被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：㈠、就被告被訴九十年三月八日販賣安非他命予林育誠部分：證人林育誠與員警江福吉抵達被告住處後，被告身上並無毒品被查獲，而本案扣案毒品係同案被告黃新全攜帶至被告甲○○住處，又扣案分裝空袋一大包，依黃新全於九十一年八月二十一日原審庭訊時稱：「（為何要分中的及小的袋子？）因為零件有分大小」、「（為何這些東西要跟毒品一起帶到甲○○家？）分裝袋是在我車上搜的，不是跟毒品一起搜到的」，是扣案之同案被告黃新全所有供犯罪所用之分裝空袋一大包並非於被告住處扣得，且被告住處亦未扣得分裝、秤量安非他命工具，可見被告並無與黃新全共同販賣毒品犯行。

㈡、本案扣案安非他命、海洛因係黃新全攜帶至被告住處，而依證人林育誠所言其與被告既係約定交易安非他命，則黃新全為何攜帶海洛因？顯見黃新全為警查獲當日確係至被告家吃飯，被告並無對外聯絡販毒事宜，即被告並無與黃新全共同販毒犯行。

二、查證人林育誠於九十年三月八日為警查獲後，供出毒品安非他命購自被告甲○○，即經警授意，佯稱欲再向被告甲○○購買毒品，證人林育誠旋以電話與被告甲○○聯絡表示：欲再購買一兩之第二級毒品安非他命等語，被告甲○○接受要約後即請證人林育誠前往其前開住處交易，迨證人林育誠與警員江福吉抵達後，被告甲○○即打電話予同案被告黃新全請其攜帶毒品至其住處，嗣於同日十九時許，同案被告黃新全攜帶毒品抵達被告甲○○住處，並在警員江福吉及證人林育誠面前將其所攜毒品拿出供被告甲○○觀看，而為警員江福吉表明身分查獲等情，除據證人即警員江福吉於原審及本院上訴審調查時證述明確外（見原審卷第一一五頁正面、本院上訴卷第一○四、一○五頁），亦核與證人林育誠於原審所證述查獲被告之情節大致相符（見原審卷第一○二頁反面）。

而證人林育誠既先以電話向被告甲○○表示購買毒品，得其承諾後，證人林育誠與江福吉再依約到被告甲○○住處等候交易，當二人抵達後，被告甲○○即以電話對外聯絡，未幾，同案被告黃新全即持大量毒品安非他命及分裝空袋一大包前來，並當場在警員與證人林育誠面前將毒品交予被告甲○○觀看，被告復自承與證人林育誠無任何過節（參見本院卷第三十五頁），證人林育誠當無任意指認之理，此部分事實尚堪認定。

三、另參酌證人即警員林元聘於原審證稱：伊在甲○○樓下埋伏，林育誠及江福吉進入甲○○住處後，僅有黃新全一人開車進入，除此外並無其他人，亦未見到被告甲○○到住處外與其他人接洽等語（見原審卷第一六三、一六四頁）；

證人江福吉於本院上訴審調查時亦證稱：「黃新全到之後直接上來四樓，他手上有拿壹包東西，並對著甲○○講說只剩下這些東西而已」等語 (見本院上訴卷第一○五頁正面），則同案被告黃新全既為被告甲○○以電話聯絡攜帶毒品前來販賣之人，堪認被告甲○○確與同案被告黃新全間確有共同販賣毒品犯意之聯絡甚明。

四、同案被告黃新全攜至被告甲○○住處之毒品，經送鑑定結果，確分別含有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，其中第二級毒品安非他命五大包（淨重八十四點六八五零公克，取樣零點七三五一公克已鑑析用罄，驗餘淨重八十三點九四九九公克），另一小包第二級毒品安非他命（淨重零點四零七一公克，取樣零點零四二七公克已鑑析用罄，驗餘淨重零點三六四四公克）；

另第一級毒品海洛因十五包（合計淨重四十六點六零公克，包裝重四點五七7公克，純度百分之三十七點一零，純質淨重十七點二九公克）等之事實，亦有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年五月六日（九一）綱得字第○五六二九號、第○五六三○號鑑驗通知書二紙、法務部調查局鑑定通知書乙紙附卷可憑。

前開扣案之毒品數量甚為龐大，此與一般施用毒品者，每次施用量僅需零點幾公克之用量相較，其持有前開大量毒品，顯有可議之處。

再參以，同案被告黃新全除持有前述大量毒品前來外，尚為警查獲其攜帶毒品之紙袋內另有分裝袋一大包，而該扣案之分裝空袋，經原審當庭勘驗，其中，小型分裝袋有八十二個（連同其外包裝之分裝袋一個共八十三個）、中型分裝袋有三十一個，上述中型分裝袋與小型分裝袋其外再以一更大之分裝袋包裝成一大包），連同包裝之分裝空袋，共一百十五個，益證同案被告黃新全持有前開大量之毒品前來被告甲○○住處，應係提供予被告甲○○共同販賣之用無訛。

五、同案被告黃新全雖於原審辯稱：伊所攜之毒品係傅寶信於九十年農曆過年前幾天，向伊借十萬元而將毒品拿到伊九座寮住處押給伊，伊為警查獲當日僅係至甲○○家吃飯云云（見原審卷第三十五、三十六頁），經原審提訊證人傅寶信雖亦附和同案被告黃新全之辯詞而證稱：在八十九年過年前二、三天，伊在龍潭交流道將安非他命二包約七十幾公克、海洛因一包約三十幾公克交給同案被告黃新全云云（見原審卷第一四六頁），惟其二人所述交付毒品之時間，同案被告黃新全稱是在九十年之農曆過年前幾天云云，證人傅寶信則稱是八十九年過年前云云；

又關於交付毒品之地點，同案被告黃新全稱是在其九座寮之住處云云，證人傅寶信稱是在龍潭交流道云云；

再關於毒品之數量，證人傅寶信所稱交付黃新全之數量，亦與黃新全為警查扣時之毒品數量，完全不同，是其二人所述齟齬，矛盾至極，顯無可採。

又同案被告黃新全雖另辯稱為警查獲當日，伊僅係至被告甲○○家吃飯云云，果真如此，其又何須攜帶大量毒品及分裝空袋前往被告甲○○住處？況其於原審訊問時先供稱：帶這麼多毒品是因伊常在被告甲○○住處睡，想就近擺起來云云（見原審卷第三十六頁）；

嗣竟改稱：毒品伊沒地方放，想放在其兄甲○○住處對面的空地草叢中云云（見原審卷第九十二頁），在在均有違常情，且當證人林育誠、江福吉等人到達被告甲○○住處等待交易，由被告甲○○對外聯絡販毒事宜，其後，同案被告黃新全即攜帶大量毒品前來，顯見同案被告黃新全係應被告甲○○之聯絡攜帶毒品前來共同販賣無訛。

六、被告甲○○於本院前審辯稱當日證人林育誠係約定前來購買音響，並非購買毒品等語（參見本院前審卷第二十九頁），惟於本院準備程序時則辯稱：林育誠到我家二次，第一次來是一位朋友叫光明的帶他來買音響，第一次就成交，第二次就是被警察查到的那次等語（參見本院卷第三十四頁反面），就購買音響究係何時，前後所供不一，顯係委卸之詞，亦不足採信。

七、據同案被告黃新全供稱：平日係以安非他命一兩「三萬元」、海洛因一兩「六萬元到八萬元」之價格向他人購買（見原審卷第一二○頁），而證人林育誠證稱：伊於三月八日當日係向被告甲○○買整兩「三萬多元」之安非他命等語（見原審卷第一○一頁反面、一○二頁反面），堪認被告二人販賣毒品顯有利差可圖。

而第二級毒品安非他命物稀價昂，對人體健康戕害極大，又極易成癮，故政府明令禁止販賣嚴加取締，並設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力，本案被告苟非意在營利，並確實有利可圖，當無甘冒被處重刑之危險，而與林育誠從事毒品交易之理，是被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖，堪以認定。

八、按所謂「陷害教唆」，係指司法警察（包括司法警察官）對於原不具犯罪故意之人加以設計教唆，使其萌生犯意而實施犯罪，進而利用其實施犯罪而加以逮捕偵辦者而言。

若係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦者，則屬刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。

前者（陷害教唆）因違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，固不具有證據能力。

但後者（釣魚）則純屬刑事偵查犯罪之技巧，且因犯罪者原已犯罪或具有犯罪之意圖，警方僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，並非不具有證據能力。

本件依被告原已具有販賣毒品之犯意，且已販賣毒品予林育誠，林育誠被查獲後供出毒品來源為被告，警方始授意林育誠佯與被告聯絡購買毒品，以使其暴露販毒事證而加以逮捕偵辦，依上說明，此應屬刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。

惟被告甲○○以電話聯絡同案被告黃新全攜來毒品準備交付予證人林育誠，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟因該次犯行係因證人林育誠配合警員江福吉查緝上手毒販，乃向被告甲○○佯稱欲購買毒品施用，證人林育誠並無購買毒品之真意，而難認證人林育誠與被告甲○○間之買賣意思表示已趨一致，加以被告甲○○該次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，毒品亦尚未交付予證人林育誠，是尚難認該次犯行業已達既遂之階段，而應認係屬未遂階段。

九、綜上所述，被告販賣毒品安非他命之犯行，事證明確，所辯顯係飾卸之詞，洵無可採，其犯行堪以認定。

丙、適用法律：壹、新舊法比較：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

本件被告犯罪行為完成時間係在九十年三月八日，依中華民國刑法施行法第十條之一規定，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。

二、刑法三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；

修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。

三、被告行為後刑法第二十八條已經修正，原條文規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。

」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

四、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

本院綜合上述全部比較新舊法之結果，認以適用行為時即修正前刑法最有利於行為人，爰全部依修正前刑法論處之。

貳、論罪：一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪。

二、吸收關係：被告持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收不另論罪。

三、共同正犯：被告甲○○與同案被告黃新全間有犯意之聯絡，行為之分擔，依修正前刑法第二十八條之規定均為共同正犯。

四、未遂犯：被告甲○○已著手販賣第二級毒品之實行，而不遂，已如前所述，依修正前刑法第二十五條第一項之規定為未遂犯，依同法第二十六條前段之規定並得按既遂犯之刑減輕之。

丁、原判決關於被告甲○○部分撤銷之理由：壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。

惟查：一、刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，並非「陷害教唆」。

乃原判決理由竟謂：「偵查犯罪之官員用以逮捕犯罪人之手段，有先教唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，此稱之為『Ａｇｅｎｔ Ｐｒｏｖｏｃａｔｅｕｒ』即所謂『陷害教唆』，依此方式查獲之犯罪，受誘發而實行犯罪行為之人有無罪責，依其犯罪之性質，外國亦有認係合法之立法例（例如日本麻藥取締法第五十八條等）者，於該情形行為人既已著手於犯罪之實行，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責」云云，其似認依「陷害教唆」所取得之證據具有證據適格，而得以據為被告未遂犯罪之論據，將刑事偵查犯罪技巧上所謂「釣魚」，與「陷害教唆」互相混淆，依上說明，其法律見解難謂允當。

二、九十年三月八日，林育誠係與被告甲○○約定交易毒品安非他命，已據證人林育誠供明在卷，並無約定交易第一級毒品海洛因，亦無證據證明雙方有海洛因交易之約定，且公訴人亦未起訴被告販賣第一級毒品罪嫌，原判決以因查扣有第一級毒品海洛因，即逕論以被告有販賣第一級毒品罪，尚嫌無據。

三、原審認定九十年三月六日甲○○基於幫助施用第二級毒品安非他命之犯意，而在其住處向林育誠收取三萬二千元後，再打電話聯絡某不詳姓名年籍之人幫助林育誠購買安非他命，並下樓向該人為林育誠拿取安非他命，再返回住處將安非他命交予林育誠，惟此部分本院經審理結果認不成立犯罪（理由容後敘明），原審此部分認定亦有未洽。

貳、被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人前有賭博、毒品危害防制條例各一次之前科紀錄，品行並不良好、實際被害人有一人、犯罪行為人違反義務之程度嚴重、犯罪所產生危險或損害嚴重、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、從刑部分：一、扣案之黃新全所攜帶之第二級毒品安非他命五大包（淨重八十四點六八五零公克，取樣零點七三五一公克已鑑析用罄，驗餘淨重八十三點九四九九公克）及一小包（淨重零點四零七一公克，取樣零點零四二七公克已鑑析用罄，驗餘淨重零點三六四四公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；

又扣案之同案被告黃新全所攜帶之分裝空袋一大包（數量詳如前述共一百十五個），為被告黃新全所有，業據其供承在卷，且為供預備販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

二、扣案之自林育誠身上所查獲之第二級毒品安非他命二大包（淨重三十一點八六八七公克，取樣零點一五二三公克已鑑析用罄，驗餘淨重三十一點七一六四公克）、三小包（淨重七點一四一七公克，取樣零點八四六公克已鑑析用罄，驗餘淨重七點零五七一公克）；

黃新全所攜帶之第一級毒品海洛因十五包（合計淨重四十六點六零公克，包裝重四點五七公克，純度百分之三十七點一零，純質淨重十七點二九公克）；

及在被告甲○○住處所搜獲之第二級毒品安非他命（毛重零點八公克）、及其所有供施用第二級毒品安非他命之吸食器一組，均與本件犯罪事實無涉，爰不另為沒收銷燬之諭知應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

戊、對於其他公訴事實之判斷：壹、公訴意旨另認為：一、被告甲○○於九十年三月六日十七時許，以三萬二千元代價販賣安非他命予林育誠。

二、被告甲○○自八十九年四月起，基於概括之犯意，連續四次在桃園縣龍潭鄉○○路二二○號其住處，以一千元之代價，連續販賣第二級毒品安非他命零點八公克予李家政，於九十年一月九日二十二時三十五分為警查獲，因認被告甲○○另涉有連續販賣第二級毒品之犯行。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。

訊據被告甲○○堅決否認有前述犯行，辯稱：未於前開時間販賣毒品予林育誠及李家政。

參、查證人林育誠雖於警詢時證稱：伊自九十年二月初起，即向綽號「天叔」之被告購買安非他命三、四次，每次購買一兩三萬二千元，最後一次係在同年三月六日十七時許，在綽號「天叔」家中購買等語（見九十年度偵字第四四六三號偵查卷第二十六頁反面、第二十七頁）；

又於九十年三月六日，證人林育誠以電話向被告甲○○購買毒品安非他命，由甲○○聯絡不詳姓名年籍之成年人攜帶毒品前來，在被告甲○○住處交易，以一兩三萬二千元之價格販賣安非他命予林育誠等情，亦據證人林育誠於警訊、偵查中及原審調查時指證歷歷（見偵字第四四六二號卷第二十六頁反面、二十七頁正面、五十七頁反面、原審卷第一○一頁正面）。

惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，舉輕以明重，單一證人之證言自亦不得作為認定被告有罪判決之唯一依據。

本件檢察官所指被告甲○○涉嫌於九十年三月六日十七時許，以三萬二千元代價販賣安非他命予林育誠，除證人林育誠上開證言外，並未提出其他積極證據足資佐證，依前所述，自不得遽認被告此部分之犯罪甚明。

肆、次查，證人李家政雖於警詢及偵查中，具體指證曾至被告住處向被告購買安非他命四次，每次購買一小包（零點八公克），價格一千元，共購買四千元等情外，並陳稱：伊與被告及其妻陳寶珠認識二年多，是朋友關係，彼此並無怨隙，伊向被告購買時係以被告家中之電話「0000000」聯絡，該電話號碼係伊胞姊（李少萍）告訴伊，伊胞姊亦曾向被告購買毒品；

且伊前往被告住處購買毒品時，被告之妻陳寶珠均在場，陳寶珠亦曾接電話及將毒品交伊等語（見九十年度偵字第一三九八號偵查卷第十四頁反面、第十五頁、第三十一頁反面至第三十三頁）。

惟於原審則改稱：伊不認識亦未曾見過被告，伊所施用之毒品係向綽號「小林」之計程車司機買的；

伊在警詢及偵查中所述，係因施用毒品退藥難過而隨便亂說的等語（見原審卷第六十九頁至第七十一頁），前後所述並不一致，已難認所證非無瑕疵。

復經本院前審調取證人李家政之前案紀錄表及出入監簡列表結果，證人李家政自八十九年二月十九日即入台彎桃園看守所附設戒治所受觀察勒戒，至八十九年四月七日轉入臺灣台中少年戒治所接受強制戒治，且原審向臺灣台中少年戒治所函查結果，證人李家政確於八十九年四月七日迄同年九月三日該段期間，係在該戒治所執行戒治，有臺灣臺中少年戒治所九十年十二月二十八日中少戒所總字第一六九四號函附卷可稽。

堪認證人李家政於原審證述未向被告甲○○購買毒品尚非子虛，被告此部分之犯行自屬無法證明。

伍、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。

至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。

是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。

本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人上開所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。

本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告上開部分之犯嫌尚屬不能證明，惟因檢察官認此部分，與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。

陸、末本院前審另認定被告甲○○自九十年二月初起販賣林育誠安非他命三次（按另一次為九十年三月六日）暨原審認定被告販賣第一級毒品海洛因部分，均未據檢察官起訴，而非起訴效力之所及，本院爰不予審理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；

毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段；

刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 徐昌錦
法 官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：證據清單
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人林育誠證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：證人江福吉證述（原審、本院）
證據四：證人林元聘證述（原審）。
證據五：被告搜索扣押證明筆錄。
證據六：林育誠搜索扣押證明筆錄。
證據七：扣案物照片。
證據八：國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年五月六
日（九一）綱得字第○五六三○號、第○五六二
九號鑑驗通知書。
證據九：國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年五月三
十日（九一）綱得字第○六七七○號、第○六七
七一號鑑驗通知書。
證據十：原審九十一年八月七日勘驗毒品照片。
證據十一：扣案之安非他命、分裝空袋（詳如主文所載）
等。