臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(二),287,20100819,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第287號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林哲倫律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳文升律師（扶助律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1585號，中華民國97年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18971 號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○於96年7 月13日，同年月16日共同販賣第二級毒品安非他命部分及定應執行之刑部分均撤銷。

甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案之插有0000000000 SIM卡門號之行動電話壹支沒收，未扣案之其與乙○○共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之；

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案之插有0000000000 SIM卡門號之行動電話壹支沒收，未扣案之其與乙○○共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之；

應執行有期徒刑柒年捌月，扣案之插有0000000000 SIM卡門號之行動電話壹支沒收，未扣案之其與乙○○共同販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。

乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之插有0000000000 SIM卡門號之行動電話壹支沒收，未扣案之與甲○○共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之；

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之插有0000000000 SIM卡門號之行動電話壹支沒收，未扣案之與甲○○共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之；

應執行有期徒刑捌年，扣案之插有0000000000 SIM卡門號之行動電話壹支沒收，未扣案之與甲○○共同販賣第二級毒品所得新臺幣共肆仟元均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之。

事 實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國94年9月9日經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第342號判處有期徒刑7月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，於95年9月8日執行完畢。

詎不知悛悔，與甲○○皆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟均意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於96年7 月13日晚間9時27分13秒許起（原判決誤載為晚間9時26分30秒許起，應予更正），由乙○○接聽彭文聲（其施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業據臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第2157號判處有期徒刑6 月確定）以0000000000門號行動電話撥打甲○○所有及使用之0000000000門號行動電話之洽購毒品來電，在電話交談中接受彭文聲之訂購後，於同日晚間21時54分許後某時，在桃園縣新屋鄉○○路296號5樓甲○○居所內，由乙○○、甲○○以新臺幣（下同）2 千元之價格，共同賣出數量不詳之甲基安非他命（原判決誤載為安非他命，應予更正）予彭文聲。

甲○○與乙○○另意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於96年7 月16日凌晨3 時25分35秒起（原判決誤載為凌晨3時41分6秒許起，應予更正），由甲○○接聽彭文聲以0000000000門號行動電話撥打0000000000門號行動電話之洽購毒品來電，在電話交談中接受彭文聲之訂購，並言明將由乙○○送貨後，乙○○即承上犯意聯絡，於當日凌晨3 時41分17秒許後某時，依甲○○與彭文聲之約定，將數量不詳之甲基安非他命（原判決誤載為安非他命，應予更正）送至桃園縣新屋鄉○○路658 號清華高中門口交予彭文聲，以2 千元之價格，共同賣出數量不詳之甲基安非他命予彭文聲。

迨至96年8月21日凌晨4時許，在桃園縣新屋鄉○○路296號5樓居所內，經警持拘票強制拘提甲○○到案，並當場扣得其所有供上開共同販賣毒品行為所用之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡），循線偵知上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、依司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；

而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。

再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。

依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。

被告乙○○於原審聲請對共同被告甲○○以證人身分接受交互詰問，原審已於97年3 月13日審判程序中告知共同被告甲○○得拒絕作證，於其不拒絕後，改以證人身分請其依法具結後，由被告乙○○之辯護人詰問（見原審卷二第80頁以下）。

再被告甲○○於原審聲請對共同被告乙○○以證人身分接受交互詰問，原審已於97年5月5日審判程序中告知共同被告乙○○得拒絕作證，於其不拒絕後，改以證人身分請其依法具結後，由被告甲○○辯護人詰問（見原審卷二第164 頁以下）。

從而本件共同被告甲○○、乙○○等於警詢、偵查本於被告身分所供，既經原審以證人身分傳喚到庭陳述，並經被告詹鎮安、梁文忠之辯護人詰問。

共同被告梁文忠、詹鎮安於警詢及偵查所供，自有證據能力。

二、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本案證人彭文聲於偵查中之證述內容，未見有何無顯不可信之特別情形，而該證人又係具結後始行作證，有其證人結文在卷可稽（見96年度偵字第18971 號偵查卷第123頁、第126頁），足資擔保應無編織誣陷被告之疑，且於本院上訴審經告知其拒絕證言之權利，於其不拒絕後，踐行具結程序後，接受被告等之交互詰問（見本院上訴審卷第104 頁背面以下），被告等詰問證人之權利，亦已獲保障，揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開供述應有證據能力。

復次，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。

證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。

92年2月6日修正公布前同法第186條第4款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」

修正後同法第186條第2項增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。

此項規定旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。

此項告知拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。

證人彭文聲於本案偵查中以證人身分就自己有無向被告等購買第二級毒品之待證事實作證，而上述事實之有無，涉及證人彭文聲有無持有及施用第二級毒品犯行，顯有使其受刑事追訴或處罰之虞，依同法第181條規定既有拒絕證言之權，檢察官應踐行同法第186條第2項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。

卷查上開證人於偵查程序中，檢察官僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命證人朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒絕證言之義務，其程序於法固有未合。

惟本院斟酌證人彭文聲於該次庭訊就其自身施用第二級毒品犯嫌，已坦承不諱（見96年度偵字第18971號偵查卷第124頁），並有尿液鑑驗之客觀事證可供審認，未告知其得拒絕證言，對於其權益所生實害甚微，而販賣毒品犯行對於購毒者個人及整體社會危害至鉅，罪責甚重等各種情況，予以綜合考量，認容許其作為認定本案事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎抗制犯罪之要求及維護社會秩序之需要，爰不排除其偵查中證言之證據能力，以昭人權保障及公共利益之衡平，附此敘明。

三、卷內證人彭文聲於96年7月13日及同年月16日，以0000000000 門號行動電話撥打甲○○所使用0000000000門號行動電話洽購毒品之通訊監察譯文，雖為偵查犯罪機關單方面所製作者，惟該通訊監察，係由檢察官依法定程序核發監聽票，有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書存卷足稽（見原審卷一第284頁至第285頁），被告甲○○、乙○○及渠等辯護人於本院更二審準備程序中尚明示不爭執其通訊監察之監聽譯文之真實性及證據能力之旨（見本院更二審卷第130 頁背面至第130-1 頁），相關通訊監察之監聽譯文於審判程序中復踐行法定調查證據程序，當事人亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述之監聽譯文之證據資格有何異議，應視為被告等已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，應得作為證據。

四、被告乙○○及其辯護人質疑證人彭文聲心理及精神狀態不佳，並請求本院向行政院衛生署署立桃園醫院調閱彭文聲病歷資料及所服用藥物。

然證人彭文聲在警詢、偵查及本院上訴審就訊或作證所為陳述，均能切中提問意旨，清楚答覆，此觀諸卷內相關筆錄即明（見96年度偵字第18971 號偵查卷第67 頁至第73頁、第123頁至第125頁，本院上訴審卷第104頁背面至第105 頁背面），難認其為上開陳述時，有何心神或精神上之問題。

矧本院依聲請向行政院衛生署署立桃園醫院調閱彭文聲96年間之就診紀錄及所服用藥物等資料結果，並無彭文聲至該院就醫之紀錄，有行政院衛生署桃園醫院98年7 月15日桃醫醫秘字第0980006332號函附卷足稽（見本院更二審卷第79頁）。

自無從遽認證人彭文聲所為之陳述，於陳述當時有何心神或精神上之缺陷或瑕疵，並據以排斥其陳述之可信性或信憑性。

併此指明。

貳、實體方面

一、訊之被告甲○○固不諱綽號「芷玲」、「小惠」，持有及使用0000000000門號行動電話，及曾於96年7 月16日以上開行動電話與彭文聲通話聯繫；

被告乙○○則坦承綽號「小謝」，曾於96年7 月13日以上開行動電話與彭文聲通話聯繫，惟均矢口否認有何犯行。

被告甲○○辯稱：96年7 月13日晚間伊沒有與彭文聲聯絡過，也沒有見過面，是乙○○之手機沒有電了，向伊借手機使用，他跟誰聯絡、做什麼事情，伊都不清楚；

彭文聲於96年7月16日凌晨3時41分許打電話給伊，約好要一起去購買安非他命，當時伊在賭博無法分身，遂在電話中敷衍彭文聲，彭文聲說什麼伊概予應允，伊在電話中說「小謝過去了」其中「小謝」是指乙○○，伊這樣也只是要敷衍彭文聲，但伊都沒有去做，也沒有聯絡乙○○云云。

被告乙○○辯稱：伊於96年7 月13日在被告甲○○住處曾向她借行動電話打給彭文聲，向彭文聲表示伊這裡有安非他命可以賣給他，問他2000元要不要，伊與彭文聲說好如果賣給他2000元安非他命，交易地點約在被告甲○○住處，伊係為騙取彭文聲金錢，無賣出毒品之真意，但彭文聲並未出現；

伊於96年7 月16日不曾至甲○○住處，亦未幫甲○○送毒品給彭文聲云云（以上見本院98年6 月23日準備程序筆錄及99年7 月15日審判筆錄）。

二、經查：㈠上開被告甲○○、乙○○於96年7 月13日共同賣出毒品甲基安非他命予彭文聲之事實，業據證人彭文聲於偵查及本院上訴審中一致結證稱：伊曾向甲○○、乙○○購買毒品安非他命施用。

伊都是先打電話聯絡，然後再約地方交易。

0000000000門號甲○○所使用，0000000000門號是伊使用。

96年 7月13日晚間9 點26分之通訊監察譯文是購買安非他命之通話內容。

該次購買2,000 元，地點在甲○○家裡（見96年度偵字第18971號偵查卷第123頁、第124頁，本院上訴審卷第105頁及該頁背面）。

核與卷內通訊監察譯文所載：證人彭文聲於96年7 月13日21時26分30秒，以0000000000門號撥予甲○○之0000000000門號，由被告乙○○接聽，彭文聲稱「小謝嗎，我小彭」、「你有拿嗎，我要2 張」，被告乙○○稱「我有，我等一下過去」，彭文聲稱「多久」，被告乙○○稱「15分鐘左右」，彭文聲稱「我等你」，彭文聲又於同日時53分26秒以上開方式連繫乙○○，被告乙○○稱「我現在過去」，彭文聲稱「我等很久，你在哪裡我騎腳踏車過去。」

上開通話，被告乙○○所用0000000000門號行動電話之基地台位置在新屋鄉○○路235 號8樓頂（見96年度偵字第18971號偵查卷第74頁、原審卷一第144 頁）。

及被告乙○○供認確有上開通話，交易地點約在甲○○住處，及96年7 月13日監訊監察譯文內之「小彭」是指彭文聲，「2張」是指2,000元等語（見本院更二審卷第52頁背面、第130 頁背面），無何不合。

且有被告甲○○在桃園縣新屋鄉○○路296號5樓居所內為警拘提到案時，當場查扣之0000000000門號行動電話可資佐證。

又證人彭文聲於96年8 月20日晚間11時許為警採尿時起往前回溯120 小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，為警採集之尿液經送驗後，確呈甲基安非他命類陽性反應，經臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第2157號判處有期徒刑6 月確定，有臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第2157號刑事判決在卷可稽（見本院更二審卷第134頁至第136頁），亦可擔保證人彭文聲所稱由被告等處購得施用之「安非他命」，應為第二級毒品甲基安非他命無訛。

總括上開事證，應足證明證人彭文聲上開不利於被告等之陳述，與事實相符，堪予採信。

至於通訊監察譯文所記載之上開二則通話之起始時間：96年7月13日21時26分30秒、96年7月13日21時53分26秒，對照中華電信及臺灣大哥大所提供之0000000000門號及0000000000門號雙向通聯紀錄之一致記載，應為96年7月13日21時27分13秒，及96年7月13日21時54分02秒之誤（見原審卷一第101頁、第144頁）。

是以被告二人雖均否認於當日有何賣出毒品予彭文聲之犯行，證人彭文聲亦未明確證述其購得毒品之確切時間，然參照上開通訊監察譯文內容及雙向通聯紀錄所顯示之通話起始時間，應可推知此次賣出毒品之時間，係於96年7 月13日晚間21時54分許後某時無疑。

又上開被告乙○○以甲○○之行動電話與彭文聲通話時，甲○○之行動電話收發訊號之基地台位置，均在桃園縣新屋鄉○○路235號8樓頂，鄰近桃園縣新屋鄉○○路296號5樓甲○○居所，參以警察亦係在上開居所將甲○○強制拘提到案，並在同處扣得連繫毒品買賣之0000000000門號行動電話之事實，足證證人彭文聲及被告乙○○上開所述在「甲○○之家裡」或在「甲○○住處」進行毒品交易，該家裡或住處，應為被告甲○○在桃園縣新屋鄉○○路296號5樓之居所，而非其在桃園縣新屋鄉清華村2 鄰北勢58號之戶籍址甚明。

此外，由證人彭文聲就其施用之甲基安非他命來源，於偵查中結證稱係向甲○○、乙○○所取得，於本院上訴審中逕指明係向甲○○拿取，但乙○○參與部分犯行（見96年度偵字第18971號偵查卷第123頁至第124頁、本院上訴審卷第105頁），及上開通訊監察譯文顯示，證人彭文聲撥打甲○○持用之0000000000門號行動電話，聞被告乙○○接聽，無何猶豫或遲疑，即直接稱呼其小謝，並洽談購買毒品事宜等情狀，足證彭文聲於96年7 月13日撥打0000000000門號行動電話前，對於被告甲○○與乙○○係共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，應有所認識。

又卷內無何乙○○或彭文聲與甲○○同居之事證，衡諸常情，倘無甲○○之允許或同意，乙○○與彭文聲均應不能任意進出其居所，遑論交易毒品；

詎彭文聲撥打甲○○之行動電話，聞乙○○接聽，無何懷疑，即與之洽購毒品，並進而在甲○○居所交易毒品，參合甲○○自己亦以0000000000門號行動電話為賣出毒品之聯絡工具，於96年7月5日及96年7月8日之不詳時間，在甲○○上開居所內，先後二次賣出數量不詳之安非他命予徐同義，又於96 年7月14日之不詳時間，在桃園縣新屋鄉○○○路之萊爾富超商前，賣出數量不詳之安非他命予徐同義，復於於96年7 月15日之不詳時間，在桃園縣新屋鄉○○路雙連坡之加油站前，賣出數量不詳之安非他命予徐同義，又於96年7月15日之不詳時間，在甲○○之上開居所內，賣出數量不詳之安非他命予彭文聲，暨於96年7月16日之不詳時間，在桃園縣平鎮市宋屋國小附近鐵路平交道旁之某檳榔攤前，賣出數量不詳之安非他命予徐同義等業經原審論罪科刑，並據本院上訴審及最高法院判決上訴駁回之事實（見原審96年度訴字第1585號、本院97年度上訴字第3161號、最高法院97年度臺上字第5614號等判決正本），顯示被告甲○○屢以0000000000門號及上開自己之居所販賣毒品。

俱徵彭文聲此次交易毒品之對象，應為甲○○與乙○○。

甲○○與乙○○間就此一販賣甲基安非他命予彭文聲之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，亦足認定。

㈡上開被告甲○○、乙○○於96年7 月16日共同賣出毒品甲基安非他命予彭文聲之事實，亦據證人彭文聲於偵查及本院上訴審中一致結證稱：伊曾向甲○○、乙○○購買毒品安非他命施用。

伊都是先打電話聯絡，然後再約地方交易。

0000000000門號係由甲○○使用，0000000000門號是伊使用。

96年7月16日凌晨3點25分之通訊監察譯文是購買（甲基）安非他命之通話內容，該次購買2,000 元，地點在清華工商（按，應為清華高中之誤）門口，是乙○○送安非他命過來。

伊在警、偵訊有指稱向甲○○買三次安非他命毒品，其中二次乙○○有參與，所言實在等語（見96年度偵字第18971 號偵查卷第123頁、第124頁，本院上訴審卷第105 頁背面）。

此與卷內通訊監察譯文所載：證人彭文聲於96年7月16日3時25分23秒，以0000000000門號之行動電話，撥打甲○○0000000000門號行動電話，接通後，彭文聲問：「芷玲妳在那裡？」，甲○○答：「我在中壢。」

甲○○稱：「要2 張嗎？」，彭文聲稱：「差不多」，甲○○稱：「講正確，可以我就叫人家拿過去」，彭文聲稱：「有空嗎」，甲○○稱「有」，彭文聲稱「能準時到嗎」，甲○○稱：「你是說你兩張是不是啊，你在哪裡？」，彭文聲稱：「家裡啊」，甲○○稱「好我叫人家拿過去」，彭文聲稱：「誰啊，不認識的我會怕喔」，甲○○稱：「小謝啦」，彭文聲稱：「好」；

同日時41分6 秒，彭文聲以上開方式與甲○○連繫，甲○○稱「小謝過去了」，彭文聲稱「喔」等語（見96年度偵字第 18971號偵查卷第75頁）。

及卷內中華電信及臺灣大哥大所提供之0000000000門號及0000000000門號雙向通聯紀錄記載上開96年7月16日之兩則通話，其起始之時間應分別為96年7月16日3時25分35秒、96年7月16日3時41分17秒；

彭文聲所用0000000000 門號行動電話當時收發訊號之基地台位置，均在清華高中校址即桃園縣新屋鄉○○路658號（見原審卷一第102頁、第146頁）。

又彭文聲之住處在桃園縣新屋鄉○○路679巷11號（見原審卷一第270 頁），亦與清華高中相距不遠。

暨被告甲○○坦言上開96年7 月16日之通訊監察譯文中之「芷玲」是指其自己，「2 張」是指安非他命，「小謝」是指乙○○等語（見本院更二審卷第130 頁背面），核無不合，並有被告甲○○在桃園縣新屋鄉○○路296號5樓居所內為警拘提到案時，當場扣得0000000000門號行動電話可資佐證。

又證人彭文聲於96年8 月20日晚間11時許為警採尿時起往前回溯120 小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，為警採集之尿液經送驗後，確呈甲基安非他命類陽性反應，經臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第2157號判處有期徒刑 6月確定，有臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第2157號刑事判決在卷可稽（見本院更二審卷第134頁至第136頁），亦可擔保證人彭文聲所稱由被告等處購得施用之「安非他命」，應為第二級毒品甲基安非他命無訛。

綜合上開事證，應足徵表證人彭文聲此部分不利於被告等之證言屬實。

又被告二人雖均否認於當日有何賣出毒品予彭文聲之犯行，證人彭文聲亦未明確證述其購得毒品之確切時間，然參照上開通訊監察譯文內容及雙向通聯紀錄所顯示之通話起始時間，應可推知此次實際賣出毒品之時間，係於96年7月16日凌晨3時41分17秒許後某時無疑。

又被告等此次犯行，係由被告甲○○接受彭文聲洽購甲基安非他命後，囑請被告乙○○將賣出之甲基安非他命送交彭文聲，被告甲○○與乙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，至為明確，應毋庸疑。

㈢證人彭文聲先後自被告甲○○、乙○○處獲取甲基安非他命，均須支付金錢作為對價，胥非無償取得。

毒品甲基安非他命係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告等無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓甲基安非他命以換取金錢之舉？又販賣甲基安非他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。

甲基安非他命之取得既屬不易，價值不菲，被告甲○○及乙○○於警詢中均供認無正當收入，沒有工作（見96年度偵字第18971 號偵查卷第24頁及原審卷一第263 頁），被告乙○○於原審尚結稱：伊很久沒有工作了，大約有兩年沒工作，甲○○沒有工作，在帶小孩等語（見原審卷二第166頁、第167頁），渠二人顯無穩定正當之收入，均非資力豐厚之屬，且無何事證足認渠等其出讓甲基安非他命予彭文聲，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，則渠等不辭危險與勞費，猶賣出毒品甲基安非他命予彭文聲，乃基於營利之意圖而為，灼然可見。

㈣被告甲○○雖以乙○○因自己手機沒電，於96年7 月13日向其借用行動電話使用云云為辯，惟就借用之時間、地點，被告甲○○於原審結稱：乙○○在伊新屋鄉清華村2 鄰北勢58號家裡借用幾分鐘而已（見原審卷二第83頁、第84頁）。

被告乙○○則辯稱：伊於96年7 月13日向甲○○借用手機後，撥打予彭文聲，欲以賣出毒品為名，向彭文聲騙取價金云云。

惟被告乙○○於96年7月13日21時27分13秒，及96年7月13日21時54分02秒兩度以0000000000門號行動電話與彭文聲通話，均係彭文聲主動撥打電話，而被告乙○○則以0000000000門號行動電話被動受話，並無乙○○發話予彭文聲之情形存在；

又彼時甲○○上開行動電話收發訊號之基地台位置，皆在桃園縣新屋鄉○○路235號8樓頂，有中華電信提供之通聯紀錄及通訊監察譯文在卷可考（見原審卷一第101 頁及96年度偵字第18971 號偵查卷第74頁），足見當時乙○○所在位置應在桃園縣新屋鄉○○路296號5樓甲○○居所或其附近，而不是在桃園縣新屋鄉清華村2 鄰北勢58號。

被告甲○○及乙○○上述辯解，顯不副實。

又被告甲○○就96年7 月16日與彭文聲通話之內容，雖以彭文聲邀其合資向他人購買毒品云云置辯；

然觀諸上引96年7 月16日通訊監察之監聽譯文，當時甲○○與彭文聲間之電話通話內容，實為彭文聲向甲○○洽購毒品，甲○○除向彭文聲確認所欲購買之價格外，尚允諾將請乙○○送貨予彭文聲，其間無何集資或一同向他人購買毒品之對話，與被告甲○○集資合購毒品之辯解，判然不合。

此外，被告乙○○辯稱彭文聲挾怨報復，謊稱伊販賣毒品云云；

惟對於彼此間有何怨隙，被告乙○○於警詢中稱：因為彭文聲亂說話，伊才毆打他云云（見原審卷一第263 頁）；

於原審則稱：因有過節，曾發生互毆（見原審卷二第164頁）；

於本院上訴審另謂：96年7月13日伊與彭文聲曾約定交易地點，可是伊沒有去，他等很久，之後在朋友家碰到他，一言不合打起來云云（見上訴審卷第107 頁）；

於本院更一審改稱：因為伊騙他錢，伊騙他伊身上有安非他命，他把錢交給伊，伊並沒有把安非他命交給他，所以就發生互毆云云（見本院更一審卷第91頁背面）；

於本院更二審又謂：伊打電話給彭文聲騙他說要賣毒品給他，希望能騙到錢，實際上伊與彭文聲沒有碰到面、也沒有拿到錢云云（見本院更二審卷第163 頁）。

前後所述情節反覆不一（如毆打或互毆之原因，或謂彭文聲亂說話、或謂有過節，或謂彭文聲不滿其爽約未到場，或謂其欺騙彭文聲有安非他命，彭文聲給付價金後未取得安非他命），且不乏相互齟齬者（如有無騙到錢），殊屬違常，無可採信。

則其為證明與彭文聲間之仇怨，聲請傳喚證人翁茂城、劉興錦到庭作證，即無必要。

又被告二人均以羅文峰自96年7 月底起，時常出入甲○○居處，對於被告等是否販賣毒品予彭文聲，知之甚詳，請求傳喚羅文峰作證（見本院更二審卷第53頁背面、第65頁、第66頁）。

第以本件待證事實，即被告甲○○、乙○○有無於96年7月13日及7月16日共同販賣第二級毒品予彭文聲，則證人羅文峰嗣後自96年7 月底時常進出甲○○居處縱屬無訛，亦與待證事實無涉，核無傳喚之必要。

復次，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

刑事訴訟法第196條定有明文。

證人彭文聲經本院上訴審傳喚，依法具結後接受當事人之詰問及法院之訊問，陳述明確，別無訊問之必要，不得再行傳喚。

是本院未准被告及辯護人之聲請，傳喚證人翁茂城、劉興錦、羅文峰、彭文聲等到庭作證。

均併此說明。

三、綜上，被告甲○○、乙○○等所辯，無非避就卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告等犯行咸堪予認定，應依法論科。

四、被告等行為後毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公佈第4、11、11-1、17、20、25條條文；

並自公佈後6 個月即98年11月20日施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公佈後6 個月施行）。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。」

，而修正前同條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。」

經比較結果，修正後毒品危害防治條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。

五、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。

核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告等持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，持有毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告二人間就上述所為，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

被告二人所犯二次販賣第二級毒品罪，犯意及行為各別，應分論併罰之。

被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，於94年9月9日經原法院以94年度訴字第342 號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於95年9月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，本應加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就法定本刑有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。

六、原審就被告甲○○、乙○○二人上開二次共同販賣第二級毒品予彭文聲犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

第查：①通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。

至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。

故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

原判決對於上述販賣第二級毒品罪部分，均以卷附之通訊監察之監聽譯文為認定被告等犯罪之部分依據，但對於該監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，並未於理由內說明，而僅以本案警方對於上訴人等實施通訊監察，係依法定程序所為，故本案之通訊監察譯文，當然具有證據能力云云，即有未合。

②證人彭文聲於偵查中，就其自身有無向被告等購買毒品，以證人身分為陳述，檢察官未踐行拒絕證言權利之告知程序，有該偵查筆錄可稽，則檢察官取得彭文聲證言，非無違反告知義務之違誤，原判決未加注意，並適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡原則審酌、判斷其有無證據能力，即逕資為認定被告犯罪事實之證據，亦有理由欠備之違法。

③被告等販賣予彭文聲之毒品，為甲基安非他命，原判決未予詳查，逕認定為安非他命，亦有未洽。

④共同正犯供犯罪所用之財物，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑分別諭知、分別執行者不同。

原判決於上述事實欄既認定甲○○與乙○○共同販賣甲基安非他命予彭文聲，販賣所得共4,000 元。

自應於主文內各就上開共同販賣第二級毒品所得諭知與共同正犯連帶沒收，始為適法。

乃原判決主文竟以單獨分別沒收方式宣告，而未為「與其他共同正犯連帶沒收」之諭知，自有適用法則不當之違誤。

本部分被告二人上訴否認犯罪，雖不足取。

然原判決此部分既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決此部分，連同已失所附麗之定應執行部分予以撤銷改判。

七、爰審酌被告甲○○、乙○○均正值壯年，本可期待渠等守法自重，循正當之途徑營生，竟無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命供人施用，以牟私利，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡渠等均具國中畢業之智識程度（均見警詢筆錄人別欄註記）、所用手段、販賣毒品之數量、利得、所生危害，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項、第三項所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，分別定其應執行之刑，資為懲儆。

又由被告二人二次共同販賣上開毒品之價格均僅為2,000 元以觀，渠等尚非屬中盤以上之毒品販賣者，本院認無諭知強制工作之必要，檢察官聲請就被告二人宣告強制工作，難認有理。

又本院認本件依其犯罪性質，均尚無褫奪公權之需，均於此併加敘明。

扣案之插用0000000000SIM卡門號之行動電話1支（含其SIM 卡），為被告甲○○所有，已據被告甲○○陳明（見原審卷二第168頁、第181頁），且屬供本件共同販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

又被告甲○○與被告乙○○未扣案之共同販賣安非他命所得4,00 0元，既為被告二人共同販賣毒品之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨於各次販賣毒品罪刑項下諭知連帶沒收。

如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之，用期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡國在
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
※附錄：本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。