臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(二),533,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第533號
上 訴 人
即 被 告 王源洪
選任辯護人 鄭成東律師
上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年訴字第1828號，中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11565號、第20060號、第20333號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回審理，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。

王源洪共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，從刑沒收之宣告如附表所示。

其餘被訴自民國九十五年七月一日起至九十五年八月二十日止，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分（除改依轉讓第一級毒品罪論處確定者外）均無罪。

事 實

一、王源洪於民國（下同）80年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以80年度訴字第2158號判處有期徒刑三年六月，經本院以81年度上訴字第1324號判決駁回上訴確定，81年12月18日入監執行。

復於82年間因犯偽造文書罪，經臺灣花蓮地方法院以82年度易字第136 號判處有期徒刑三月確定；

於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第5472號判處有期徒刑七月，於83年1月6日確定，上開二罪，經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑八月，於85年6月3日接續上開罪執行。

又於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3433號判處有期徒刑三年三月，經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第3395號判決駁回上訴確定，於84年8月9日因假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束原至89年4 月15日屆滿。

於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院以85年度易字第2091號判處有期徒刑七月，經本院以85年度上易字第2543號判決駁回上訴確定；

又於85年間因違反藥事法，經台北地院以85年度訴字第1966號判處有期徒刑八月確定，於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台北地院以85年度易字第5090號判處有期徒刑八月，上開二罪，經台北地院裁定應執行有期徒刑一年二月確定，上開假釋因而撤銷，應於85年7月30日入監執行殘刑及有期徒刑，於88年9月27日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束原至91年10月1日屆滿。

再於89年間因施用毒品，經台北地院以90年度毒聲字78號裁定入觀察勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，經裁定入戒治處所施以強制戒治，經裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於90年11月8日因停止戒治出所，上開假釋因而經撤銷，於90年11月8日入監接續執行殘刑有期徒刑三年八月，於93年9月26日縮刑期滿執行完畢。

二、王源洪猶不知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱第一級毒品，不得販賣、持有，竟為下列販賣毒品行為：

（一）王源洪基於販賣第一級毒品海洛以營利概括犯意：１、自95年4月間某日起至95年5月14日止，呂國嵩連續撥打王源洪所使用之0000000000號行動電話門號，與王源洪約定，以新台幣（下同）1千元之價格，購買第一級毒品海洛因（數量不詳），其中95年5月間，有3次，由與王源洪有販賣第一毒品海洛因之共同犯意聯絡之梁填源（業於96年9 月20日原審審理期間死亡，經原審諭知不受理在案）駕駛072-CH號計程車，將海洛因裝於信封內，送至呂國嵩位在臺北市○○區○○街17號住處前面巷口交予呂國嵩，其餘95年4月間某日之1次及95年5月14日，則在王源洪臺北市○○區○○路30巷6號住處，由王源洪親自交予呂國嵩，共計連續販賣實際數量不詳之第一級毒品海洛因予呂國嵩5次，計販賣所得5,000元。

２、於95年4月間，由梁填源連續撥打王源洪所使用之行動電話，約定向王源洪購買第一級毒品海洛因事宜後，由王源洪在其位於臺北縣新店市○○路某處居所內，連續以1千元之價格，販賣實際數量不詳之第一級毒品海洛因予梁填源4次，計販賣所得4,000元。

三、嗣呂國嵩於95年5月17日因持有毒品海洛因為警查獲，供出毒品係向王源洪、梁填源所購得，經警於95年5月23日上午11時30分許，持台灣台北地院法官核發之搜索票，前往搜索，先在臺北市○○區○○路30巷6號前，梁填源身上扣得梁填源所有之第一級毒品海洛因2包，後經梁填源同意帶同警員至臺北市○○區○○路30巷6號3樓王源洪居所內，扣得王源洪所有之第一級毒品海洛因11包，與梁填源身上扣得之毒品海洛因2包，共計13包（空包裝總重2.79公克，淨重共9.55 公克）、電子磅秤一臺、分裝袋43個、安非他命3小包（總毛重1.2公克，淨重0.6公克），非王源洪所有之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具。

警再循線於95年8月間對王源洪所有之0000000000號行動電話實施監聽，於95年9月14日上午11時10分許，經警持台灣台北地方院法官核發之搜索票，前往李繼昌位在臺北市中山區○○○路○段58號3樓之1住處執行搜索，扣得與本案無渉之李繼昌所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（共淨重3.23公克）。

再於同日18時30分，在王源洪斯時位在臺北縣新店市○○街5巷15號3樓居所內執行搜索，扣得王源洪所有，供販賣毒品用之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具。

四、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍：本件起訴書記載：「被告王源洪自95年3月間某日起至95年8月中旬為止，連續多次或以親自送交，或與梁填源共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，而以交由梁填源代為交付之方式，將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命販賣予高于婷、李繼昌、王建明與呂國嵩等人」，是檢察官起訴被告販賣毒品之期間為自95年3月間某日起至95年8月20日為止（本案最高法院98年度台上字第2134號判決要旨參照），販賣之對象為高于婷、李繼昌、王建明、呂國嵩；

另原審認「被告王源洪於95年7月31日前，在不詳地點，無償提供實際數量不詳第一級毒品海洛因予王建明施用2次；

及於95年5月間，無償提供實際數量不詳之第一級毒品海洛因予梁填源施用5次」，所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之連續轉讓第一級毒品罪部分，業經最高法院因被告提起上訴未敘述理由，判決駁回被告上訴確定（此部分原審係認公訴意旨認被告此部分所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，認有未洽，變更起訴法條而來）。

再參酌本案前經最高法院於98年4月16日以98年度台上第2134號撤銷本院前審97年度上訴字第4514號判決撤銷發回範圍所示，本件審理之範圍乃除上開轉讓第一級毒品確定之範圍之外，被告於95年3月間某日起至95年8月20日為止涉嫌販賣毒品犯行。

貳、證據能力：

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入（最高法院94年度臺上字第629號、第5490號判決意旨）。

證人呂國嵩、梁填源、李繼昌、王建明於警詢時證述，離被告各次販賣時間較近，渠等於警詢時記憶應較於原審法院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，且於原審審理時，並未證稱警詢時之證述有何非出於自由意志情事，渠等警詢時之證詞，自具有較可信特別情況，渠等證述涉及被告有無販賣毒品予上開證人之事實，自為證明被告犯罪事實存否所必要。

從而，本院認渠等警詢筆錄依刑事訴訟法第159條之2之規定而有證據能力。

二、被告辯護人為被告辯稱：（1）梁填源警詢筆錄製作期間出現警員以髒話責罵、打共同被告梁填源，且係經警方以暗示、誘導、脅迫利誘之詢問下，事後另外整理製作，該筆錄並非當場詢答錄音當場打字而成，無證據能力云云。

被告另辯稱：依鈞院勘驗結果，警員曾對證人梁填源提及：「我跟你講，你等一下講事情到時候你自己會比較大條。」

、「你這樣講是有還是沒有？你這樣講，錄音帶一聽下去就知道是有。

因為你不要去害到他卡到販賣，所以你現在才說沒有。

事實上是有還是沒有？」、「到時候拼湊起來對你不利的時候，你就不要怪事情怎這樣。

因為我一定有相當的證據來跟你問這些，我現在問你的，算是王源洪本人而已，他有賣過給你，還是賣過給別人，賣給誰誰誰，現在對你來說有沒有，你自己知道啦，問題別人有說他怎樣怎樣，那也是別人的事情，我等一下也會問到你的事情，因為你們一定整套整本在那邊，你們一定整本在那邊。

不管誰抓誰怎樣，反正是整本的，事實上是怎樣就怎樣啦，事實上是怎樣就怎樣，你說他沒賣，你沒向他買過，不然到時候變成你在賣，這我不是向你恐嚇喔，我有相當的證據跟你說這些喔。」

等語，主張警察有以恐嚇之方式取得證人梁填源之證述；

（2）另警察詢問證人梁填源時先將呂國嵩之筆錄給梁填源看，再以該筆錄之內容附合作為詢問之內容，使證人為相同或相似之證述，係以誘導之方式取得證述，主張證人梁填源於警詢之證述無證據能力云云。

經查，雖證人梁填源於原審審理時證稱：警詢筆錄跟我講的不符，不符之處在於我沒有說我有收1千元等語（見原審卷一第120頁），惟證人梁填源於警詢之證述，業經本院於被告、辯護人及檢察官均在庭時逐字勘驗，證人梁填源於警詢之陳述，自以本院勘驗筆錄所載為據。

次查，依本院勘驗筆錄，證人梁填源固有於警詢時陳稱：「你打我幹嘛啦？」，警員則回稱：「這在錄音ㄟ，你把我關掉，你要我跟你翻臉是不是，對你太好是不是？我在錄音，你把我關掉．．．」，從上開對話可知，警員並非對證人梁填源施以暴力而違法取供，而係證人梁填源在製作筆錄錄音進行中，將錄音設備關掉，而遭警員責備，被告辯稱證人梁填源於警詢之證述係遭強暴而取得，無證據能力云云，自不可採。

至警員詢問證人梁填源時雖曾以關係人呂國嵩之證詞詢問證人梁填源，惟此乃因呂國嵩之證詞提及被告與梁填源涉及共同販賣毒品之嫌疑，警員以呂國嵩所述質問證人梁填源，自屬警員偵辦刑事案件之職權行使，且依本院勘驗筆錄，警員亦曾對證人梁填源曉諭「知道就知道，不知道就不知道」、「你不要問我到底要怎樣，我不可能教你講啦，事實上是怎樣就怎樣．．」等語（見本院卷第98頁反面、第99頁），是被告辯稱警員以誘導之方式取得證述云云，亦不可採。

三、證人呂國嵩、梁填源於偵查中，分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，雖未經被告為交互詰問，惟核無顯不可信之情況，且於原審審理時業以證人身分作證，接受被告及其辯護人之交互詰問，依最高法院所著96年度台上字第3527號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，有證據能力。

四、按依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920 035083號函釋）。

而法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。

是卷附法務部調查局所出具之毒品鑑定書（見95年度偵字第11565號卷第73頁），雖係由警察機關委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。

五、末按本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

參、實體部分：

一、訊據被告王源洪，矢口否認有販賣第一級毒品犯行，於原審辯稱：有請過呂國嵩3千元的海洛因，並沒有販賣海洛因賺錢云云。

於本院上訴審時辯稱：0000000000號行動電話不是伊的，是另外一個朋友敏志的。

呂國嵩當時與伊開一個牌九場，當時伊有託梁填源拿錢給呂國嵩，後來呂國嵩說拿到的是1包毒品，梁填源也有作證當時伊是拿錢給他，但是為何到呂國嵩手上變成毒品，伊不知道云云。

惟查：

（一）被告王源洪單獨或與梁填源共同販賣予呂國嵩部分：１、證人呂國嵩於95年7月4日偵查中具結證稱：我跟「阿宏」（即被告）買過5、6次，有時我打電話給他，有時他打給我，一次約買1,000元，只有一點點，有時在我景美街17號前巷口，有時在他住的臺北市○○區○○路附近，有時是他本人來跟我交易，有時是開計程車的，跟開計程車的交易3、4次，他開車至我家附近，打電話給我，他拿毒品給我，我給他錢，我都有把錢給他，交易的計程車是072-CH號，司機即是梁填源（指認照片）。

自95年3月開始與被告交易，最後一次是我被抓到的前3天，我去萬利路買等語（見95 年度偵字第11565號卷第76-77頁）。

於原審審理時證稱：我毒品來源與被告無關，只有一次說，如果他有去拿藥，請他幫我帶回來而已，大約1千元左右，可以用2次那是用他請我幫他打麻將的工資去抵的…。

警詢、偵查時均稱，海洛因都向被告買就是指這次，警詢時在提藥很難過，記得警詢、偵查時印象中我只講1次。

梁填源三次都是拿信封袋給我，他沒有跟我收錢，信封袋內就是裝錢等語（見原審卷二第25-28頁）。

惟查，證人呂國嵩於95年3、4月間起至同5月14日止，向被告購買毒品海洛因，交易方式為渠打電話，或由梁填源駕駛072-CH號計程車，將海洛因送至呂國嵩住處附近，或由呂國嵩自行前往被告文山區○○路住處取貨，每次價格1千元，數量不詳等情，業據證人呂國嵩於偵訊時證述綦詳，核與渠於警詢中所證，曾以電話向被告購買毒品海洛因，由梁填源開072-CH號計程車送毒品至渠住處附近，交貨收錢等情（見95年度偵字第11565號卷第21-22頁），雖細節次數有些微差異，惟交易時間、金額、方式大致相同，堪認被告確有販賣毒品海洛因予證人呂國嵩。

渠於原審審理證述時，雖證稱警詢時精神不佳，惟相隔一月餘之偵查時，渠仍為於警詢時大致相同之證述，復並未證稱警、偵訊時有何違反自由意志之證述，堪認呂國嵩於警、偵訊所證，有向被告購買毒品海洛因為真實。

至渠於原審所證，請被告幫忙帶毒品、打麻將云云，於渠之前之警、偵詢從未提及，顯係事後迴護被告之詞，無足採信。

２、參以證人梁填源於95年5月23日警詢時證稱： 「....答：因為他頭一次叫我去，載去房子，接下來，還有一次，…他叫我送一包東西，他叫我把這個交給他，我就回來了。

問：誰叫你拿一包東西給誰？誰？答：王源洪。

問：嗯？答：拿一個用紙包裝的東西叫我送去給他。

我送去就回來了。

問：誰頭一次叫你載誰去誰的家？你才說的那句話。

答：頭一次…問：誰？你說啥？答：因為王源洪叫我去那邊接，景美夜市那邊接…問：王源洪ㄏㄡˋ？答：嘿。

問：頭一次…答：叫我去，景美夜市85度C。

問：叫我到…答：景美夜市。

問：景美夜市？答：嘿。

有一間85度C的叫餐廳還是…問：嘿。

答：到那邊打電話給這個，叫呂…叫什麼名字我不知道。

呂國啥…問：嘿。

載誰去住處？答：這個。

問：載呂國嵩喔？答：呂國嵩。

問：載呂國嵩去住處？答：嘿。

問：再來？答：再來一次是用紙封住ㄏㄡˋ。

問：嗯。

答：就紙包住，裡面是什麼我不知道。

問：頭一次是哪時候？答：幾號我忘記了啦。

問：嗯？答：幾號我忘記了啦。

問：在五月份就對了？答：五月份，對對對。

問：餐飲店前面？答：嗯。

前面。

問：和呂國嵩？答：嘿嘿。

那時候我還沒打電話給他，這呂國嵩…到那邊的時候打電話給呂國嵩09…，打呂國嵩的行動電話，約在85度C這樣對了。

我講的意思。

問：我知道。

你會知道電話就是頭一次講說要約那邊的時候？答：嘿嘿。

他們有抄一張電話號碼給我。

王源洪有抄一張電話號碼，到那邊再打電話給這個人。

問：我知道。

答：這樣知道意思？問：是王源洪抄給你就對了？答：嘿。

問：怕你找不到他嗎？怕你找不到他，抄這支電話，…答：我不是去到那邊，因為這個人我不認識他，就約在85度C，也跟他講我的車，自己上車這樣，你有聽懂嗎？問：嗯。

答：我到那邊，叫我打給…問：叫你!$! (註：無法辨識)答：嘿。

問：像這樣對嗎？答：嘿。

問：第二次？答：後來就叫我…問：哪時候？答：也是五月份。

哪一天我記不清楚。

問：一樣就對了？答：嗯。

叫我送，叫我拿一個紙。

問：嗯？答：那個算是…就是…問：拿什麼？答：小信封，類似小信封，叫我拿著小信封拿去給他。

交給他之後就回來了。

問：也是開那一台車去就對了？答：嗯。

那一兩次…兩三次…上面有寫進去…問：你改來改去…答：我忘記了…二三次，我印象中…不好意思。

問：拿一個小信封？答：交給他就回來了。

問：有收錢嗎？答：沒有。

問：嗯？答：沒有。

問：王源洪有叫你收錢嗎？答：沒有。

問：他要拿錢給你嗎？答：沒有。

我記得印象很清楚，那個第一次叫我拿給他沒收錢，用欠的樣子，我不知道。

問：用欠的？答：不是啦…問：什麼東西用欠的？答：我不知道。

問：沒有收錢就對了？答：沒有收錢就對了。

問：你這樣講，都錄進去了，人嘛知道你知情。

....答：稍微拜託一下。

問：沒有那個拜託的東西，事實上是怎樣就怎樣。

答：我就忘記了啊，這麼久了。

問：後來你就回去…答：回去。

問：…知道他在吃他在賣…答：裡面封住我怎會知道。

問：還有咧？還有嗎？二次而已嗎？!#(疑似拿錢)那次？你剛不是說有三次？答：我想看看。

問：好，你想看看。

五月份而已，還這麼久？你現在意思是說你送很多就對了？答：沒有啦。

二次之外，他叫我…問：好啦，第三次是，你說第三次是怎樣？答：一樣，一樣是拿個小信封叫我拿給他，叫我跟他收一千元，但是，叫我跟他收一千元回來，但是，他沒錢啊，他沒有拿錢給我，他說他打電話，好，給王源洪，叫我先回去，事實就是這樣。

問：第三次，你一樣還是開…答：嗯。

這事實的啦，確實是這樣。

問：王源洪又叫，都是他叫你就對了？答：嗯。

都是我開車，開計程車三更半夜回來…問：一樣一個小信封？答：嗯。

問：跟呂國嵩拿一千元？答：嘿。

呂國嵩沒有錢給我，打電話跟王源洪講，叫我先回家。

…!#$! (註：無法辨識)我是跟他朋友認識，有一天朋友介紹認識的。

問：你現在知道事情後，你要不要解釋剛才你說的東西？我剛才就是叫你根據事實講的。

好啦，現在做過的那些就做過了，不夠的部份，你要補再補。

答：沒錢給我，表示沒錢可以給我，就沒事情，我#$!(註：無法辨識)被車撞死。」

等語。

依證人梁填源上開證述內容要旨為：第一次是95年5月份，王源洪拿一個用紙包的東西給伊，叫伊載去呂國嵩家裡，伊打呂國嵩電話約在85度Ｃ餐廳，王源洪有跟呂國嵩說伊車號，叫他到定點上伊車就對了。

第二次幾號伊記不清楚，叫伊拿一個類似小信封給他，拿給他以後伊就回來了，第一次沒收錢，用欠的，第3次一樣，有一個小信封叫伊給他，要伊跟他收1千元回來，可是他沒錢，跟伊說他會打電話給王源洪，叫伊先回去，叫伊收1千元，沒錢給伊等情，顯見梁填源確有於95年5月間，依被告之指示，駕駛072-CH號計程車，將內裝海洛因之信封送至呂國嵩住處附近，交予呂國嵩3次。

核與證人呂國嵩於偵查中證述與王源洪聯絡交易後，有開計程車之人交付毒品之情節大致相符。

雖梁填源於警詢時陳稱不知交付之信封裝海洛因；

於95年10月12日偵查時具結證稱，被告沒有交給我裝毒品的小夾鍊袋，他交給我一信封，說裡面是錢，要我拿去還給呂國嵩，他交信封給我一次，那次沒有委託我收錢。

也有委託我載呂國嵩去他家一次（見95年度偵字第11565號卷第117-118頁）。

及證人梁填源於原審審理時證稱：95年5月間，我沒有載過呂國嵩，被告有在95年5月間給我信封，叫我把信封交給呂國嵩，被告欠他錢，叫我還給他。

95年5月23日我在提藥，警詢筆錄跟我講的不符，不符之處在於我沒有說我有收1千元等語（見原審卷第119-120頁），否認信封內為海洛因，將之交給呂國嵩後有收錢等情，惟此係證人恐其因此涉犯販賣或運輸毒品重罪所為卸責之詞，自難採信。

而證人呂國嵩於原審所為信封內裝錢云云，亦係附和證人梁填源之證詞，尚無足採。

再梁填源亦曾向被告購買海洛因，渠專程開計程車送一小信封予證人呂國嵩，並依被告指示須向呂國嵩收取金錢，顯係知悉被告係為販賣海洛因予呂國嵩，而指示其送貨收錢，梁填源與被告間就販賣海洛因予呂國嵩之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

３、至被告販賣次數因呂國嵩於警詢時證稱，自95年4月間起 4、5次；

於偵查時證稱，自95年3、4月間起5、6次；

則以自95年4月間起，以5次計。

另梁填源參與之時間、次數，依梁填源之警詢所證，應係95年5月間3次（不包含95年5 月14日該次）。

４、再查，證人呂國嵩於95年5月17日因持有毒品海洛因為警查獲，供出毒品係向王源洪及駕駛計程車之梁填源所購得，並指證渠等活動處所在台北市○○區○○路30巷附近，有呂國嵩警詢筆錄可稽（見11565號卷第19-23頁）；

經警於95年5月23日上午11時30分許，持台灣台北地院法官核發之搜索票，前往搜索時，先在臺北市○○區○○路30巷6號前，查得梁填源身上扣得梁填源所有之第一級毒品海洛因2包，後經梁填源同意帶同警方至臺北市○○區○○路30巷6號3樓王源洪居所內，扣得王源洪所有之第一級毒品海洛因11包，共計13包（空包裝總重2.79公克，淨重共9.55公克）、電子磅秤一臺、分裝袋43個、安非他命3小包（總毛重1.2公克，淨重0.6公克），非王源洪所有之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具等情，亦有搜索扣押筆錄可稽；

被告王源洪雖否認上開扣案物為其所有，惟證人梁填源於警詢時證稱：臺北市○○區○○路30巷6號3樓是王源洪朋友綽號阿弟之人所租，其中一間是王源洪房間，扣得王源洪之上揭物品係王源洪所有等語（見本院卷第94頁反面、第95頁）；

再參酌搜索現場照片，有被告王源洪之身分證遺留在該處（見11565號偵查卷第32頁）；

被告王源洪亦曾於原審自承：伊有住過萬利路30巷6號3樓，那房子有3個房間，房子是阿弟、敏智他們租的等語（見原審卷一第123、125頁），核與梁填源所證大致相符，足認被告梁填源所證上開扣案物為被告所有，應可採信，被告所辯扣案物非其所有，乃卸責之詞。

而上開處所查扣之毒品11包連同梁填源身上查扣之毒品2包，經送檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重9.55公克，空包裝總重2.29公克，純度33.37%，純質淨重3.19公克），有法務部調查局鑑定通知書可稽（見11565號偵查卷第73頁），參酌上開補強事證，足證証人呂國嵩、梁填源所述並非無憑，證人呂國嵩、梁填源二人所證被告王源洪販賣毒品，應屬可採，被告有販賣第一級毒品予呂國嵩之犯行，應堪認定。

（二）被告王源洪單獨販賣第一級毒品予梁填源部分：證人即共同被告梁填源於95年5月23日警詢時供稱：「（問：剛才照片給你看過了嘛？照片裡面那個人是不是你說的那位王源洪？）答：嗯。」

、「（問：你說那個老大，阿洪？）答：洪哥。」

....「（問：哪時候？）答：就認識他，5月份認識他。」

、「（問：算是他有請的，也有賣的？）答：嗯嗯。」

、「（問：你都買多少？）答：我一次都買1,000元。」

、「（問：買幾次？）答；

4-5次。

等語（見本院卷第87頁反面、第88頁反面）；

再參酌於95年5月23日梁填源為警查獲時扣得王源洪所有之第一級毒品海洛因11包等物（如上所述），證人梁填源所證被告王源洪販賣毒品，應屬可採，被告有販賣第一級毒品予梁填源之犯行，亦堪認定。

至梁填源於原審審理時證稱，未向被告買過海洛因，僅有1次一人出1千元，由被告叫他朋友送過來等語（見原審卷一第119頁），應屬事後迴護被告之詞，應不可採。

（三）查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次購買價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。

販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

尤以在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責風險，而虧損或以平價賣出之理。

再者，第一、二級毒品價昂量稀，且政府查緝甚嚴，被告豈有甘冒嚴峻刑責之風險，多次為並無深交之友人購買毒品或請渠等施用大量之毒品，此核與一般經驗法則不符。

被告所辯各節，無非事後卸責之詞，不足採信。

（四）本件被告上開犯行事證明確，均堪認定。

二、新舊法比較：

（一）被告販賣毒品海洛因予呂國嵩、梁填源後，刑法部分條文已94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：１、違反毒品危害防制條例之罪，法定刑中併科罰金刑部分，被告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」

比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。

２、刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。

比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。

３、修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前之連續犯規定。

４、死刑、無期徒刑減輕部分：修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑」，刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後，刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果修正後之規定均並非較有利於被告，以舊法對被告較為有利。

５、本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。

（二）毒品危害防制條例部分：又毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，是被告犯後毒品危害防制條例亦有變更。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

；

而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，查本件被告王源洪於偵查及審判中，均矢口否認有販賣第一級毒品犯行，無修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是依上開比較結果，以修正前毒品危害防制條例規定對被告較為有利，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

三、論罪科刑：

（一）查海洛因分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法均不得販賣及持有。

１、核被告販賣第一級毒品海洛因予呂國嵩、梁填源之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

２、被告販賣第一級毒品海洛因前，持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

３、被告與梁填源間，就95年5月間販賣第一級毒品海洛因予呂國嵩3次之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

４、被告於刑法修正前先後多次販賣第一級毒品予呂國嵩、梁填源之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑，惟就死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其併科罰金刑部分依法加重。

５、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，檢察官雖未就被告販賣第一級毒品海洛因予梁填源之犯行提起公訴，然上開部分與檢察官據以起訴之被告販賣第一級毒品海洛因予呂國嵩之犯行，有修法前連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

（二）再被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之本罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯時，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。

惟個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參見97年04月22日，最高法院97年度第1次刑事庭會議決議）。

依前所述，綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，關於被告於刑法修正前所犯之連續販賣第一級毒品罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法，依修正前刑法第47條之規定加重其刑。

次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告連續販賣第一級毒品海洛因予呂國嵩及梁填源，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告所販賣第一級毒品海洛因數量均微少，每次販賣金僅一千元，獲利非豐，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審就被告販賣毒品部分據以論罪科刑固非無見，惟查：

（一）原判決理由欄援引證人呂國嵩於95年7月4日檢察官訊問時及梁填源於95年5月23日警詢時之供述，認定被告有自95年3、4月間某日起至同年5月17日止販賣海洛因予呂國嵩5次及在95年4月間販賣海洛因予梁填源4次等犯行；

並謂證人呂國嵩、梁填源雖於原審審理翻異前詞，惟「其等證述不僅與一般常情不符，且與下述相關監聽之通訊內容譯文不合，實不足採」等語（見原判決第13頁）。

但原判決所載之通訊監察譯文（見原判決第14-25頁），與原判決事實欄所示之被告上開販賣海洛因予呂國嵩、梁填源之事實無涉。

原判決竟憑以認定證人呂國嵩、梁填源在原審之與上開犯罪事實相關之證述不可信，有理由矛盾之違誤。

（二）證人呂國嵩於95年7月4日檢察官訊問時證稱：渠向被告購買海洛因時，係由駕駛車號072-CH計程車之梁填源交付海洛因並收錢等情，檢察官起訴書亦記載被告與梁填源就該部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

原判決認該部分係被告單獨所犯，尚有未洽。

（三）被告就其餘被訴販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予高于婷、李繼昌、王建明、呂國嵩部分（詳後述），犯罪不能證明，原審誤為有罪判決，尚有違誤。

（四）扣案0000000000號行動電話之登記名義人為案外人張簡進義（見95年度警聲搜字第1420號卷第15頁），被告復自始否認該電話為其所有，原判決認扣案之上開行動電話為被告所有，供犯罪所用之物而予沒收，自有未洽。

被告就上開販賣第一級毒品有罪部分提起上訴，否認上開犯罪，固非可取，但原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就原判決關於被告販賣第一級毒品部分暨定執行刑均撤銷改判。

五、爰審酌被告自80年起即不斷渉犯與毒品有關之犯罪，數次因假釋期間再犯罪而撤銷假釋，素行不佳，不思悛悔，明知第一級毒品足以殘害人健康，竟多次販賣他人施用，危害社會治安，犯後否認犯行，及犯罪動機、販毒次數數量、所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至扣案沒收部分（如附表）：１、95年5月23日執行搜索，扣得之共犯梁填源所有之白色粉末2包、被告王源洪所有之白色粉末11包，共13包，經驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9.55公克（空包裝總重2.79公克），有法務部調查局95年6 月30日周科壹字第020008083號鑑定通知書附卷可稽（見95 年度偵字第11565號卷第73頁），為件案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

至上開海洛因之包裝，因直接與上開毒品接觸，雖非毒品，惟因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

雖證人梁填源於警詢證稱其被查獲之其中2包海洛因，一包係當日11時許，在其住處，被告送其施用，一包係前一天中午12時許，其在台北市○○區○○路巷內，跟一個綽號「老芋仔」之男子，以新台幣3000元購買等語，證人所述，雖與被告與梁填源共同販賣第一級毒品犯罪無關。

惟查，本件扣案之毒品合計13包，經送法務部調查局鑑定，法務部調查將全部毒品合併秤重鑑定，本院已無從分別每1包毒品之重量，有前揭鑑定書可稽；

又梁填源與被告就販賣毒品既有共犯關係，且第一級毒品屬違禁物，上開毒品既為被告與梁填源持有，且在本案調查中查獲，爰仍就全部扣案之第一級毒品諭知沒收銷燬，併此敘明。

２、被告先後多次販賣第一級毒品海洛因予呂國嵩、梁填源所得財物共為9千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其中3000元為被告與梁填源共同犯罪所得，應與梁填源連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與梁填源之財產連帶抵償之。

３、內含0000000000號SI M卡之行動電話1具，雖為被告販賣毒品予呂國嵩、梁填源所用之物，惟登記名義人為案外人張簡進義（見95年度警聲搜字第1420號卷第15頁），被告復自始否認該電話為其所有，尚無證據認係被告所有，無庸沒收。

４、而其餘當日扣得之物品（含甲基安非他命三小包，總毛重1.2公克，總淨重0.6公克），均無證據認與被告此部分販賣毒品有關，均毋庸宣告沒收。

５、另95年9月14日上午，在李繼昌住處，扣得李繼昌所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.24公克）、第二級毒品安非他命3包（共淨重3.23公克），無證據認與本案有關，並非本案扣得之第一、二級毒品，亦非被告所有、供犯罪之物，爰不諭知沒收銷燬。

６、95年9月14日晚上，在被告新店市住處扣得之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具，登記名義人雖為被告（見95年度警聲搜字第1420號卷第15頁），但無證據證明為被告販賣毒品予呂國嵩、梁填源所用之物，毋庸於本案沒收。

肆、不另為無罪之諭知及無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告王源洪自95年3月間起至95年8月20日止，將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命販賣予高于婷、李繼昌、王建明（原審判決被告於95年7月31日以前轉讓第一級毒品海洛因2次部分除外，即自95年8月1日起至95年8月20日止之被訴犯行）、呂國嵩（除前揭犯罪事實所認被告自95年4月間某日起至95年5月14日止被告單獨或與梁填源共同販賣予呂國嵩5次經本院判決如前所述以外，另自95 年3月至3月底、及95年5月15日起至95年8月20日止之被訴犯行），因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」

、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。

次按「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」

、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」

，最高法院著有29年上字第3105號、30年上字第816號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以證人高于婷、李繼昌、、王建明、呂國嵩於警詢之證詞，及於證人李繼昌住處扣得之第二級毒品甲基安非他命3包（淨重3.23公克，毛重0.26公克），第一級毒品海洛因（淨重0.16公克，毛重0.26公克）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、證人李繼昌、王建明、高于婷等人之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份等件為憑。

訊據被告堅決否認此部分犯行。

四、高于婷部分：

（一）經查，證人高于婷於95年9月14日警詢時證稱：我是打王源洪0000000000號行動電話跟他聯絡的。

我是於95年初分別在新店市○○路、民族路等處，向王源洪以6千元購買一級毒品海洛因0.5公克，共3次等語（見偵字第20060 號卷第44-45頁）。

於原審審理時證稱：我要買的錢我拿給他，數量是對方說的克數。

我合資購買的錢，曾經約在中興路、民族路口給被告。

被告買回來，他自己的東西留著，我的部分他用袋子裝，在路口的車上交給我。

我說我要買多少錢，比如3千元，他知道有地方買，我就拿這個錢給他，我不知道他跟誰買。

我是指我找不到人買，我知道他有在用，想看他可不可以買的到。

我是單純給他錢，請他幫忙買。

他說他跟別人買。

有無賺差價我不知道。

數量我不懂，我是跟他說我要買多少錢。

我拿錢給他2次，每次3000元。

大概是94年底，95年初，都是買海洛因，他沒有跟說我買多少數量等語（見原審卷第91-94頁）。

於本院更一審審理時則證稱：未與被告交易過毒品，只一起用過1、2次，被告未向我收錢等語（見本院更一審98年8 月11日審理筆錄第4-6頁）。

是證人於警詢、原審審理、本院更一審審理所證，無論金額、次數、情節均不相同。

（二）至原審勘驗0000000000號電話結果，有證人高于婷使用0000000000號電話與被告之通話內容： （1）通話時間：95年8月12日晚上9時7分24秒主叫號碼（Ａ）：0000000000（高于婷）被叫號碼（Ｂ）：0000000000基地臺：臺北市○○區○○路三段二號十三樓頂‥‥‥Ａ：你還在家裡喔？Ｂ：對啊！Ａ：那我過去喔？Ｂ：喔、我等你很久了。

Ａ：喔？Ｂ：好。

Ａ：喔我知道了、好。

Ｂ：ㄟ！Ａ：啊？Ｂ：要幫我帶東西來。

Ａ：喔我知道、一樣嘛？Ｂ：嗯對。

Ａ：好好、Byebye。

（2）通話時間：95年8月12日晚上9時49分42秒主叫號碼（Ａ）：0000000000被叫號碼（Ｂ）：0000000000基地臺：臺北市○○區○○路三段二號十三樓頂‥‥‥Ａ：喂？大哥？Ｂ：怎樣？Ａ：你這怎麼弄啊？Ｂ：什麼？Ａ：就這麼甜……Ｂ：這不錯啊！你打看看就知道。

Ａ：摻成這樣子人家怎麼會要啦！Ｂ：什麼？Ａ：你摻成這樣子！Ｂ：那不是我摻、厚！老大！Ａ：不然怎會這樣？Ｂ：那不是我摻的啦！我拿來就這樣、我拿來沒動你 聽懂嗎？Ａ：那這樣還能用嗎？Ｂ：可以啊、我剛剛才打完而已耶！姊姊、我剛剛才 打完耶！‥‥‥（3）通話時間：95年8月12日晚上10時1分36秒主叫號碼（Ａ）：0000000000被叫號碼（Ｂ）：0000000000基地臺：臺北市○○區○○路三段二號十三樓頂‥‥‥Ａ：喂？大哥？大哥？Ｂ：啊？Ａ：我跟你講、我退一半給你啦！Ｂ：不用！Ａ：不然我沒辦法跟人家交代啦！Ｂ：我跟你講、沒關係，你留著喔。

Ａ：嗯。

Ｂ：我晚一點喔，我現在去找，晚一點我拿到那個東 西的時候喔，我打電話給你，你全部拿回來退給 我。

Ａ：好。

Ｂ：好不好？Ａ：不好意思啦！‥‥‥（4）通話時間：95年8月13日上午10時28分53秒主叫號碼（Ａ）：0000000000被叫號碼（Ｂ）：0000000000基地臺：臺北市○○區○○路3段2號13樓頂‥‥‥Ａ：你那個弄好沒？Ｂ：就是還沒有啊！不然我弄好我會打電話給你嘛！Ａ：我跟你講啦！Ｂ：嗯。

Ａ：我還給你啦！然後你錢看怎樣弄給我。

Ｂ：好好好。

Ａ：好不好？因為我朋友真的說那不能止啦！Ｂ：好啦！好啦！Ａ：好不好？Ｂ：好！我在這裡等你啊！上開通話內容雖可疑為販賣毒品，但並無被告與高于婷交易毒品之確實交易金額、數量，且上開時間分別為95年8月12、13日間，證人高于婷於警詢所述交易時間係在95年初，二者均無從作為補強證據。

而證人高于婷於原審審理時已翻異前詞，改稱並未向被告購買毒品，亦無從單以證人高于婷警詢所證或監聽譯文相互佐證。

至檢察官所舉高于婷尿液檢驗報告，僅能認定高于婷有施用毒品，尚難作為被告販賣第一級毒品予高于婷之佐證，自仍不足逕認被告確亦有此部分犯行。

此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告訴有公訴人所指此部分之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。

公訴人起訴被告自95年3月間起至95年6月30日（即刑法95年7月1日修正施行前之犯行部分）涉嫌販賣予證人高于婷第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，因公訴人認被告此部分犯行與其上開經本院論罪科刑之被告連續販賣第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

至公訴人起訴被告自95年7月1日起至95年8月20日（即刑法95年7月1日修正施行後至本件起訴範圍之95年8月20日犯行部分）涉嫌販賣予證人高于婷第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，因刑法修正後刪除連續犯之規定，與前揭有罪部分並非裁判上一罪之關係，此部分自應為無罪之諭知。

五、李繼昌部分：

（一）經查，證人李繼昌先於95年9月14日警詢時供稱：有時候王源洪會打我行動電話問我是否需要毒品，有時候是我打行動電話給王源洪，告訴他我需要毒品，他就將我所需要之毒品送至我臺北市○○○路○段58號3樓之1住處給我，因為我跟王源洪相處不錯，他每次送海洛因1小包及安非他命2小包，我每次都拿2、3千元給他當車馬費，他很少跟我算很清楚，我都是以我所有0000000000號行動電話，撥打王源洪所有之0000000000號行動電話跟他聯繫。

他把毒品送到我住處後，我就給錢等語（見95年度偵字第20060號卷第28頁）：於原審審理時證稱：我在作警詢筆錄時的精神狀態正常。

我指認王源洪的照片就是老芋頭的朋友，就是販賣毒品給我的人，供述屬實。

我說他每次送海洛因、安非他命給我，我都給他新台幣2、3千元當車馬費屬實。

王源洪當時住松江路，到我住處，計程車費7、80元，我給他2、3千元車馬費是當作一般毒品的行情給他，王源洪給我安非他命的量是0.1 、0.2公克左右，用一次就用完了，一般價錢都是這樣，海洛因也是一點點，海洛因1次、安非他命1次，一次拿2種，所以只有1次等語（見原審卷二第28-32頁）。

證人上開供證，並未具體證述交易毒品之時間，而證人李繼昌於警詢證稱：我於95年8月初開始吸食安非他命，第一級毒品海洛因於95年9月初開始施用，最後一次施用第一、二級毒品是95年9月12日等語（見95年度偵字第20060號卷第29頁），證人李繼昌證述施用第一級毒品海洛因之時間在95年9月初，與公訴人本件指訴被告於95年8月20日前有販賣毒品之行為，亦未相適合；

是此部分僅有證人李繼昌之指證，並無其他積極證據足資證明被告有於95年3月間至95年8月20日間有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行；

至證人李繼昌於95年9月14日為警查獲時，在其住處扣得二級毒品安非他命3包（總淨重3.23公克）、海洛因1包（淨重0.16公克），及證人李繼昌為警查獲採檢尿液送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，該查扣之地點既在證人李繼昌住處，僅足證明證人李繼昌有持有、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告訴有公訴人所指此部分之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。

公訴人起訴被告自95年3月間起至95年6月30日（即刑法95年7月1日修正施行前之犯行部分）涉嫌販賣予證人李繼昌第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，因公訴人認被告此部分犯行與其上開經本院論罪科刑之被告連續販賣第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

至公訴人起訴被告自95年7月1日起至95年8月20日（即刑法95年7月1日修正施行後至本件起訴範圍之95年8月20日犯行部分）涉嫌販賣予證人李繼昌第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，因刑法修正後刪除連續犯之規定，與前揭有罪部分並非裁判上一罪之關係，此部分自應為無罪之諭知。

六、王建明部分（原審判決被告於95年7月31日以前轉讓第一級毒品海洛因2次部分除外，另自95年8月1日起至95年8月20日止之犯行部分）：經查，證人王建明於於95年9月14日警詢時陳稱：彼曾多次向被告購買海洛因，但只有在95年8月中旬左右成功購買一次等語（見第200660號偵查卷第39頁）；

至第一審則證稱：彼曾拿一千元請上訴人幫忙拿海洛因一次等語（見第一審卷一第98頁）。

惟除證人上開證述，並無其他積極證據可以佐證，況依證人所述，被告與王建明間似僅有一次交易；

惟原審認定被告於95年7月31日前有無償轉讓海洛因予王建明二次之事實，已援引同一證詞，是除證人王建明之指證，並無其他積極證據足資佐證被告有此部分犯行。

公訴人起訴被告自95年8月1日起至95年8月20日（即原審判決被告於95年7月31日前轉讓第一級毒品犯行之翌日即95年8月1日起至本件起訴範圍之95年8月20日犯行部分）涉嫌販賣予證人王建明第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，因刑法修正後刪除連續犯之規定，與前揭有罪部分並非裁判上一罪之關係，此部分自應為無罪之諭知。

七、呂國嵩部分（除本案前揭自95年4月間某日起至95年5月14日止被告單獨或與梁填源共同販賣予呂國嵩5次經本院判決如前所述以外，另自95年3月至3月底、及95年5月15日起至95年8月20日止之被訴犯行）：原審依證人之證述及卷附通訊監察譯文，另認被告涉嫌於 （1）95年8月9日某時，在不詳地點，以1000元販賣海洛因予呂國嵩一次；

（2）於95年8月10日下午3時49分，在台北市○○路8號11樓之3被告住處，以1000元販賣海洛因予呂國嵩一次；

（3）於95年8月11日下午2時46分以1000元販賣海洛因予呂國嵩一次。

惟查，被告所涉95年8月9日某時販賣海洛因予呂國嵩部分，並無相關通訊監察譯文可參；

另95年8 月10日之通訊監察譯文中雖有「跟昨天一樣啦」之語，然該語句之真意為何？得否憑以認定被告於95年8月9日販賣海洛因予呂國嵩？又該通訊內容最後為「（呂國嵩稱）待會我若要過去再打電話給你」，如果無訛，呂國嵩似與被告約定會再打電話聯繫；

則其二人之後有無再以電話聯繫而完成交易？亦有疑義；

另95年8月11日之通訊監察譯文中「（呂國嵩稱）待會過去要拿一千的啦」等語，究竟是延續同年月10日之通訊內容？抑或有另一件買賣事實？亦有未明；

復查，證人呂國嵩於95年5月17日警詢時僅指證95年4月間有與被告交易毒品，於95年7月4日偵查中僅指證最後一次到被抓前三天（即95年5月14日）買入；

於原審作證時已改稱只有一次，如果被告有去拿藥，請他幫伊帶回來等語；

於本院經本院詢問呂國嵩有無於上揭三次時地，以1千元價格向王源洪購買海洛因，則證稱：時間太久，我不記得，我不曾向王源洪購買海洛因等語；

是除上揭不確定內容之監聽譯文，並無其他積極證據足資佐證被告有本段時間之販賣毒品予呂國嵩犯行。

公訴人起訴被告自95年3月至3月底、及95年5月15日起至95年6月30日止之被訴犯行（即刑法95年7月1日修正施行前之犯行部分）涉嫌販賣予證人呂國嵩第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，因公訴人認被告此部分犯行與其上開經本院論罪科刑之被告連續販賣第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

至公訴人起訴被告自95年7月1日起至95年8月20日（即刑法95年7月1日修正施行後至本件起訴範圍之95年8月20日犯行部分）涉嫌販賣予證人呂國嵩第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，因刑法修正後刪除連續犯之規定，與前揭有罪部分並非裁判上一罪之關係，此部分自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案第一級毒品海洛因拾參包（空包裝總重貳點柒玖公克，淨重共玖點伍伍公克）及空包裝袋拾參紙均沒收銷燬之
；未扣案犯罪所得之財物新台幣玖仟元沒收，如全部或一
部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣參仟元與梁
填源連帶沒收，如全部或一部不能沒收時其與梁填源之財
產連帶抵償之。