臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,1040,20101202,2

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1040號
上 訴 人
即 被 告 林武賢
選任辯護人 李弘仁律師
上 訴 人
即 被 告 許勝章
選任辯護人 黃宗正律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1570號，中華民國98年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14006、14059號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林武賢、許勝章有罪部分暨其定應執行部分均撤銷。

許勝章共同販賣第一級毒品，共貳拾罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得共新臺幣貳萬元與林武賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；

0000000000號行動電話ＳＩＭ卡壹枚沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額；

又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得新臺幣貳仟元與另二名姓名不詳男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；

0000000000號行動電話ＳＩＭ卡壹枚沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額；

又共同轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。

應執行有期徒刑貳拾年，犯罪所得共新臺幣貳萬貳仟元，其中新臺幣貳萬元與林武賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償，其餘新臺幣貳仟元與另二名姓名不詳男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；

0000000000號行動電話ＳＩＭ卡壹枚沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額。

許勝章被訴自九十六年十一月三十日起至九十七年一月三十一日止販賣第一級毒品予許永明共三十次部分無罪。

林武賢共同販賣第一級毒品，共貳拾罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得共新臺幣貳萬元與許勝章連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；

0000000000號行動電話ＳＩＭ卡壹枚沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額；

又共同轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑拾柒年，犯罪所得共新臺幣貳萬元與許勝章連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；

0000000000號行動電話ＳＩＭ卡壹枚沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額。

林武賢被訴自九十六年十一月三十日起至九十七年一月三十一日止販賣第一級毒品予許永明共三十次部分無罪。

事 實

一、許勝章前曾因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣士林地方法院以94年度訴字第233號判決應執行有期徒刑1年2月確定，民國（下同）96年1月27日縮刑期滿執行完畢。

二、林武賢亦曾多次違反毒品危害防制條例案件，先後為台灣台北地方法院以91年度訴字第16號、91年度易字第1620號（本案雖經林武賢上訴臺灣高等法院後撤回上訴而確定）、92年度訴字第2135號、94年度訴字第672號（此案後經本院以95年度上訴字第1172號判決駁回上訴確定）判決有罪確定。

執行中經定應執行刑、假釋、撤銷假釋執行殘刑，而於95年2月10日執行完畢，翌日出監。

三、許勝章、林武賢共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，自97年2月1日起至97年3月6日止，以林武賢所持用之0000000000號行動電話或許勝章所申辦使用之0000000000號行動電話和許永明接洽販賣第一級毒品海洛因事宜，由許勝章、林武賢單獨，或共同前往台北縣土城永寧捷運站附近，向真實姓名不詳綽號「寶哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因後，再由許勝章、林武賢單獨，或共同在臺北市○○區○○路242巷65號或同區○○街45號，以每次價金新臺幣（下同）1,000元，出賣不詳數量之第一級毒品海洛因予許永明，約每日一次，合計共販賣20次，獲得價金共2萬元。

四、許勝章經陳銀城於97年4月10日下午1時55分許，以00000000號電話（陳銀城向他人借用之電話）撥打至前述0000000000號行動電話要求購買第一級毒品海洛因後，萌與真實姓名、年籍均不詳之成年男子二名（未據偵查起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由許勝章和陳銀城相約於該日下午3時許，在址設臺北市○○路131號之「國軍松山醫院」碰面交易，許勝章即與該二名男子一起於前揭時地，以2,000元之價額，共同出售數量不詳之第一級毒品海洛因與陳銀城。

五、許勝章、林武賢，均參加「毒品減害計畫」，並在址設臺北市○○街100號之臺北市立聯合醫院昆明院區服用阿法美沙冬作為解除第一級毒品海洛因毒癮之替代物品。

其等均明知阿法美沙冬亦為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法轉讓，竟共同基於轉讓第二級毒品阿法美沙冬之犯意，於其等參加「毒品減害計畫」後，97年4月14日前的期間，共同接續多次利用醫護人員不注意之際，將其等服用之阿法美沙冬不吞入而含於口中攜出後，在該醫院內某處將該等阿法美沙冬吐於紙杯之內，加入礦泉水混合儲存（阿法美沙冬純量並未達10公克）。

嗣於97年4月14日，在臺灣地區不詳地點，轉讓與鄧佳琳。

六、許勝章於97年4月26日某時，在臺北市立聯合醫院昆明院區，將數量不詳（無證據證明達5公克）之第一級毒品海洛因，轉讓供梁秀蓮施用。

七、許勝章於97年5月中旬某日時，在臺北市立聯合醫院昆明院區，將數量不詳（無證據證明達5公克）之第一級毒品海洛因，轉讓供梁秀蓮施用。

八、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、證人許永明、陳銀城於原審之證述，證人許永明於本院之證述；

被告許勝章、林武賢以證人身分於本院之證述，並非被告以外之人於審判外之陳述，並經具結，均有證據能力。

二、司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中由檢察官依其聲請或依職權以書面載明應記載事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內陳報該管法院補發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條、第6條、第11條規定甚明。

本案後述之通訊監察（下稱本案監聽）併譯文（不含警方主觀加註之解釋意見），係經原審法官核發通訊監察書予以監聽錄音後據實製作，有原審97年4月2日97年聲監字第000239號、通訊監察書一份（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14006號、14059案件分局移送相關資料卷㈣第1頁參照），又被告等及其等辯護人，對於本案監聽及原審當庭勘驗本案監聽錄音光碟程序之結果（原審卷第114頁、230頁背面至233頁參照）均表示無意見，則本案監聽資料併譯文自有證據能力。

三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條關於具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。

經查，被告林武賢於97年8月15日在檢察官偵查時所為之陳述，雖未經具結，然被告林武賢前揭於偵查中之供述，是以同案被告身分在檢察官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題，且被告林武賢於本院99年10月21日審理時，已以證人身分到庭經交互詰問，揆諸前揭說明，共同被告許勝章之訴訟基本權既已加以保障，從而證人林武賢前揭於偵查中以被告身分未經具結之陳述，仍有證據能力。

四、被告等及其等辯護人對於公訴人提出之其餘證據資料，均不 爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀 況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。

貳、實體方面：

一、事實欄三所示被告二人共同販賣第一級毒品海洛因予許永明犯行部分：

（一）訊據上訴人即被告許勝章、林武賢均矢口否認有此部分犯行。

被告許勝章辯稱：其與被告林武賢會共同去買毒品，但一次要買3,000元，其等身上沒有那麼多錢，剛好碰到許永明來找被告林武賢，有時候就三個人一起去，許永明應是遭被告二人拒絕幫忙購買毒品而心有怨懟，且從許永明於審判中證述可知，許永明經濟能力無法購買如渠在審理當中所稱數量及金額，許永明所述顯有可疑，不足採信云云。

被告林武賢辯稱，伊乃與許永明一起合資購買，若不是跟許永明一起去向他人購買，就是伊買回來之後照著原價給許永明，且許永明最多一天來找伊拿一次，有時候是三天、四天才來一次，伊真的沒有賺許永明的錢，有時候反而虧錢給他，許永明說一天向伊買三、四次，與常情相違云云。

（二）經查，證人許永明於原審證稱：「（問：是否認識在庭被告林武賢、許勝章？）答：二個都認識。」

、「（問：你稱呼許勝章為何？）答：章仔（音同）。」

、「（問：你如何稱呼林武賢？）答：鳥仔。」

、「（問：你從何時向被告二人購買海洛因？）答：96年12月左右開始。」

、「（問：最後一次購買時間？）答：97年3月，我被查獲的前2 、3天。

（按，許永明因涉嫌於97年3月9日上午11時許，在臺北市國父紀念館竊盜，為警以現行犯當場逮捕，臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14059號卷㈠第18頁參照）」、「（問：你購買海洛因地點？）答：萬華路邊。」

、「（問：每次都是向被告二人購買？）答：是。

」、「（問：你所稱萬華路邊都是同一地方？）答：不一定。」

、「（問：你一共向被告二人購買幾次海洛因？）答：很多次，一天2、3次。」

、「（問：是否從96年12月到97年3 月初每天都向被告購買？）答：幾乎是。」

、「（問：你購買海洛因都是與誰聯絡？）答：有時候跟許勝章、有時候是與林武賢聯絡。」

、「（問：林武賢的行動電話號碼？）答：忘記了。」

、「（問：提示97年度偵字第14059 號偵查卷㈠第20頁，你於警詢是否回答：我知道．．．，『鳥仔』的電話是0000000000，你當時是否如此回答？）答：是。」

、「（問：你剛剛所稱與被告林武賢聯繫的電話是否就是上開0000000000號行動電話？）答：不是，那是許勝章的電話，林武賢的電話是0938開頭的。

」、「（問：你向被告二人購買毒品都是誰把毒品給你？）答：被告二人都有。」

、「（問：你的意思是是否是每次購買時，被告二人都有一起到場交付毒品給你？）答：不一定。」

、「（問：你向林武賢或是許勝章購買毒品，他們二人有無一起出現？）答：很少一起出現，大部分都是其中一人。」

、「（問：何人比較常常出現？）答：二人次數差不多。」

、「（問：你每次都購買多少錢？）答：1,000 元，有時候2,000元，金額不一定。」

、「（問：該段期間有無跟其他人購買海洛因？）答：沒有。」

、「（問：你購買毒品的錢都是交給誰？）答：不一定，誰拿毒品來我就把錢給誰。」

、「（問：是否有你打電話給林武賢而由許勝章拿海洛因給你？）答：也有。」

、「（問：是否有你打電話給許勝章，而由林武賢拿海洛因給你的情形？）答：有。」

、「（問：你有無去過臺北市○○區○○路242巷65號？）答：有。」

、「（問：有沒有在上開地點買海洛因？）答：有。」

、「（問：你有沒有到過臺北市○○區○○街45號？）答：有。」

、「（問：你有無在這裡向被告二人購買海洛因？）答：有。」

、「（問：被告林武賢曾經拿海洛因到永春站附近給你？）答：1、2次而已，我以前曾經住在永春站附近，我以前戶籍在基隆路，是林武賢過來拿毒品給我，應該二次。」

、「（問：是否記得所謂永春站附近是指何特定地點？）答：永吉路200 多號的巷子口，就是靠近五分埔派出所。」

、「（問：你剛剛回答檢察官說，幾乎天天買海洛因，是否也有中斷的時候？）答：是有中斷，但是就是中間我因為毒品案，被檢察官收押就沒有去，就是被檢察官問話有一天被關起來。」

、「（問：請確認96年12月至97年3月8日間總共買多少次，或是有幾天沒有買毒品？）答：買很多次，沒有幾天沒有去買的情況，只有在被抓的時候才沒有去買，每次被抓都不到一天的時候就又放出來了，一共被抓6次。」

、「（問：那段期間你的職業、收入？）答：我的職業就是竊盜。

但有時候向家裡拿錢，我弟弟每個月給我10,000 元。」

、「（問：你是請林武賢幫你買毒品，還是直接向林武賢買？）答：直接跟林武賢買。」

、「（問：林武賢究竟有無跟你說是替你拿毒品，根本沒有賺你的錢？）答：沒有。」

、「（問：依你上開證稱，你是幾乎每日都向被告二人購買海洛因，且一天購買2至4次，為何你不一次把所需的量購足？）答：因為我錢的來源每次都是1、2千，我錢的來源不夠，所以只好這樣。」

、「（問：你的意思是你一有錢就去買海洛因？）答：是。」

、「（問：被告二人曾經跟你提及他和你要買的海洛因是合購，他們沒有賺你的錢？）答：沒有。」

、「（問：請確認你在96年12月何日起向被告購買毒品？）答：．．．中旬左右。」

、「（問：請確認你購進該等毒品金額來源？）答：作資源回收，那時候白鐵價格不錯。

還有我會不定期向我弟弟要錢，我弟弟大約每次給我1,000元，一個月總額大約10,000元左右。

其他還有偷東西，至於偷什麼東西我拒絕陳述。」

（原審卷第166頁背面至173頁參照）。

次查，共同被告林武賢於97年8月15日偵查中供證：「大概是今年（按即97年）2、3月左右，許永明是不定時會來跟我買，有時候也會跟許勝章買，看他打電話給誰，地點有在我家（桂林路），也有在華西街45號那邊，那個房子是我們要掩人耳目時會去那邊交易，會在那個房子的走廊或樓梯間交易，我都是賣海洛因給許永明，沒有賣給他別種毒品，一小包約1仟元左右，重量約0.2公克，許永明每次都拿1千或2仟不等，偶爾會多拿一點點，我應該有賣給他1、20次，許永明每天不是跟我買，就是跟許勝章買；

大部分都是許勝章去拿的，我知道他是去土城市永寧捷運站那邊，永安路68號8樓，找一個綽號寶哥的人，那一棟樓要有感應卡才能進去，我有跟許勝章一起去過那邊，但我沒有進去，因為我跟寶哥不熟，所以我只有在樓下等，買海洛因的錢是我跟許勝章一起出，買來以後我們再分別賣給別人，我們跟寶哥一錢海洛因是2萬元左右，扣掉自己吃的，還可以賣兩萬元左右，變成自己吃的部分都不用錢了等語（見97年度偵字第14006號卷第222頁至223頁）；

從證人許永明之證述及被告林武賢之供證可知，證人許永明有向被告許勝章及林武賢購買第一級毒品海洛因。

（三）再查，依被告林武賢供證毒品大部分都是許勝章販入，找一個綽號「寶哥」的人，而依據卷附通訊監察譯文顯示，被告許勝章確有與綽號「寶哥」之人，於97年4月12日、97年4月13日等日有通訊記錄（見97年度偵字第14006、14059案件分局移送相關資料卷貳第143頁反面、144頁、147頁正反面），足認確有「寶哥」之人，則被告林武賢之自白具體表明取得毒品之方式，及二人共同分工之情節，應屬有據；

再參以卷附被告許勝賢所持0000000000號行動電話監聽譯文顯示，於97年4月19日1時38分8秒被告許勝章打出簡訊給持有0000000000號行動電話之林武賢，內容為：「兄弟！在睡覺嗎？....我有個提議，現在我們拿的便宜又正點，這幾天開始放消息，我們再來拼陣子，第一次的錢我跟他們商量看看如何」，被告林武賢以簡訊回稱「一切由你作主，我從旁協助」。

於97年4月19日1時51分19秒被告許勝章復傳簡訊；

「只是現在開始一些腳，要開始連絡，要放風聲出去，如果照現在這種貨色應該很好做，不然我們每天要用算起來很嚇人，就這樣說動就做，不然跟乞丐一樣....」（見97年偵字第14059號卷一第54、55頁），上開監聽時間雖非被告二人販賣毒品予許永明之期間，惟上開內容可知，被告許勝章於97年4月19日確曾與被告林武賢討論渠等拿的東西便宜又正點，渠等要再來拼陣子，因渠等每日毒品用量不少，被告林武賢亦附合答應，可以間接佐證證人許永明指證及被告林武賢自白被告二人共同販買毒品，並非憑空指證；

且參以被告林武賢亦供證扣掉自己吃的，變成自己吃的部分都不用錢了等語，表示其與許勝章因渠等施用毒品數量非少，而有販賣毒品之需要，是再依上開補強證據，足認證人許永明之指證及被告林武賢於偵查中自白被告二人共同販賣海洛因予許永明，應堪認定。

至證人許永明於本院審理時到庭證稱係與被告等人共同出資一起購買，並稱警詢時是警察誤導，且其毒癮發作云云，惟與其於原審證述之內容不符，且本院採為證據者乃證人許永明於原審之證述，並非證人許永明於警詢之證述；

另被告林武賢於本院亦翻異前詞否認販賣犯行，認均係迴護及卸責之詞，均無可採。

（四）至被告二人販賣第一級毒品海洛因予許永明之時間、金錢及次數，證人許永明於原審證稱：係自96年12月中旬至97年3月9日被查獲前2、3日止，每次1,000元至2,000元，一天2、3次等語；

被告林武賢則供證：自97年2、3月左右每次1千或2仟不等，販賣1、20次等語，依二人所證綜合審酌，爰以最有利於被告二人之方式，認定被告二人係自97年2月1日起至97年3月6日止，約每日1次，每次1,000 元，計販賣20次。

（五）又查，依被告林武賢供證：我們跟寶哥一錢海洛因是2 萬元左右，扣掉自己吃的，還可以賣兩萬元左右，變成自己吃的部分都不用錢了等語（見97年度偵字第14006號卷第223頁），足認被告二人於販賣同時獲得自己施用之毒品，被告二人有營利之意圖，亦堪認定。

（六）末查，檢察官起訴書、補充理由書就被告二人共同販賣第一級毒品海洛因與許永明犯行，雖記載所賣出之毒品乃每小包0.25至0.5公克，但許永明於原審證稱不清楚重量確切為何，又無積極證據確認被告二人每次販售重量，僅能更正為不詳數量。

另檢察官起訴書、補充理由書就被告二人共同販賣第一級毒品海洛因予許永明犯行，固記載被告林武賢亦曾以所使用之0000000000號（申請名義人為被告林武賢之妹林芷薇）行動電話與許永明聯絡，但卷內無積極證據證明。

而許永明於原審係證稱被告林武賢行動電話號碼為0000000000，是應更正如判決事實欄三所示。

二、事實欄四所示被告許勝章販賣第一級毒品海洛因與陳銀城犯行方面：

（一）訊據被告許勝章雖曾自白於97年4月10日在「國軍松山醫院」前某處將數量不詳之第一級毒品海洛因一包交付陳銀城，核與陳銀城證述相符（原審卷第220頁背面至228頁參照）。

然矢口否認係出於販賣之意思，辯稱：其因錢不夠，才會和陳銀城合資一起跟朋友買拿，不是像檢察官說的在賣云云。

（二）經查，陳銀城於原審證稱：「（問：你是否認識在場被告許勝章？）答：我認識在庭這個人，但是我不知道本名，只知道他叫阿章。」

、「（問：這位阿章都如何稱呼你？）答：六哥。」

、「（問：你家裡市內電話幾號？）答：00000000。」

、「（問：你向許勝章買過或拿過幾次海洛因？）答：第一次在松山醫院，連許勝章是三個人來，但是其他二個人我不認識，我只看到是另外二個人拿給許勝章，許勝章再交給我。」

、「之前在萬華遇到許勝章，互相有留電話，隔一陣子我打電話給許勝章，問他那裡有沒有東西，．．．我．．．請許勝章去松山醫院把東西給我，結果他們來了三個人，我只認識許勝章，我把錢拿給許勝章，拿了1,000還是2,000我不記得了，許勝章把錢拿給旁邊的人，旁邊的人把藥拿給許勝章，許勝章再拿東西給我，我還看到拿藥給許勝章的人是從襪子裡面把藥拿出來給許勝章的。」

、「．．．重量我也不知道，就是一點點而已。」

、「．．．我只知道在松山醫院一進門右邊停車的地方。」

、「（問：有沒有與許勝章談過一毛二毛的事情？）答：一毛、二毛就是一千、二千的意思。

「（問：你把錢交給許勝章，你有當場看到許勝章把錢全部交給其他人？）答：錢是全部交給旁邊的人，許勝章自己沒有收進錢。」

、「（問：你的意思是要向許勝章買或是拿多少錢的海洛因？）答：2,000元，我打電話的時候，意思是要向許勝章買，但到了空軍總醫院時，許勝章跟另外二個人不認識的人一起來。」

、「（問：你是在監獄裡面與許勝章同工廠而認識的，後來在萬華碰面有互相留下電話，你為何知道要向許勝章買海洛因？）答：當時碰面的時候，因為提到我有在碰海洛因這個東西，許勝章說他也有在用，許勝章說他那裡找的東西比較好。」

、「（問：你剛才提到許勝章帶的那二個人中有人從襪子裡面拿出海洛因給許勝章，許勝章再把海洛因交給你，許勝章是直接將那個人給的海洛因直接給你？）答：是的。」

、「（問：當場許勝章有無從自己身上拿錢給那個拿海洛因出來的人？）答：我沒有看到。」

等語（見原審卷第221-222頁、第224頁、第226-228頁）。

且本案監聽中，明確紀錄被告許勝章與陳銀城有下列對話：１時間：97年4月10日下午1時55分45秒起至57分55秒（共2分10秒）Ａ：00000000000、通訊者：「六哥」陳銀城Ｂ：0000000000、通訊者：被告許勝章「Ｂ（許勝章）：喂。

Ａ（六哥）：喂。

Ｂ（許勝章）：是誰？Ａ（六哥）：阿章喔。

Ｂ（許勝章）：誰？Ａ（六哥）：我是「六哥」啦。

Ｂ（許勝章）：六哥怎樣？Ａ（六哥）：你那邊現在有沒有東西呀?Ｂ（許勝章）：有呀。

Ａ（六哥）：東西好不好?Ｂ（許勝章）：有啊，正點呀。

Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：正點呀。

Ａ（六哥）：正點啊，正點，你先幫我送二千到空軍總醫 院好不好？Ｂ（許勝章）：空軍在哪裡呀？Ａ（六哥）：就是就是那個健康路呀。

Ｂ（許勝章）：哇～太遠了吧～我人在萬華耶。

Ａ（六哥）：沒有，我意思是，如果好的話，我幾乎天天 跟你拿啊。

Ｂ（許勝章）：我知道啦～不過六哥～我今天有事～今天你 跑一趟啦好不好?Ａ（六哥）：我生病啦～哇塞。

Ｂ（許勝章）：明天明天開始我再幫你送～今天我真的有 事不能過去。

Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：今天你跑一趟，我多弄一點給你啦，我今 天真的有事，明天開始我再幫你跑啦，好 不好？Ａ（六哥）：這樣子啊。

Ｂ（許勝章）：好不好，明天開始我幫你跑。

Ａ（六哥）：那阿福你有沒有聯絡呀?Ｂ（許勝章）：阿福，沒有呀。

Ａ（六哥）：你都沒聯絡，你們二個這麼好都沒聯絡呀。

Ｂ（許勝章）：沒有呀，我回來就找不到他的人。

Ａ（六哥）：喂，那個臭頭你認不認識呀？Ｂ（許勝章）：臭頭，我認識呀。

Ａ（六哥）：認識啊。

Ｂ（許勝章）：操他媽的，我上次不是跟你講過嗎，Ａ（六哥）：喔。

Ｂ（許勝章）：媽的，被他擺道的你忘記了。

Ａ（六哥）：被他擺道的啊。

Ｂ（許勝章）：對啊，上個禮拜。

Ａ（六哥）：．．．混了就好。

Ｂ（許勝章）：那件買賣的就是被他擺道的啊。

Ａ（六哥）：買賣的啊。

你出來多久啊。

Ｂ（許勝章）：上一趟的買賣。

Ａ（六哥）：喔，就上次那個宜蘭是不是。

Ｂ（許勝章）：對啊，你要不要過來，要過來快點，要不 然我等一下要出去喔，我多弄一點給你啦。

Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：多弄一些給你啦。

Ａ（六哥）：現在啊。

Ｂ（許勝章）：對啊。

Ａ（六哥）：你在哪裡呀?Ｂ（許勝章）：你就坐捷運嘛，坐到那個龍山寺捷運站， 你打給我，我馬上過去。

Ａ（六哥）：喔，好。

Ｂ（許勝章）：你多久會到呀?Ａ（六哥）：我回去換個衣服過去。

Ｂ（許勝章）：大概多久嘛。

Ａ（六哥）：很快，我坐計程車過去，捷運我不會坐。

Ｂ（許勝章）：好那就坐到龍山寺捷運站這裡，萬華這邊 ，你快點喔。

Ａ（六哥）：好，東西好不好你先講？Ｂ（許勝章）：那個正點啦，Ａ（六哥）：好好好。

Ｂ（許勝章）：我跟你講，你確定要來喔，要來我等你喔 。

Ａ（六哥）：好好好。

２時間：97年4月10日下午2時19分9秒起至22分6秒（共2分57秒）Ａ：0000000000、通訊者：「六哥」陳銀城Ｂ：0000000000、通訊者：被告許勝章「Ｂ（許勝章）：喂。

Ａ（六哥）：喂～阿章喔～不好意思啦～我姊姊剛剛開車 到我家，叫我幫他跑一趟報關行啦。

Ｂ（許勝章）：然後勒？Ａ（六哥）：不好意思，不好意思，不好意思。

Ｂ（許勝章）：不來了喔。

Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：不來了喔。

Ａ（六哥）：對啊，明天我們聯絡。

Ｂ（許勝章）：好。

Ａ（六哥）：因為去報關，他要那個，出那個航空的嘛， 他報那僑委會的嘛，是不是，來我家是不是 ，他假日沒有來，難得來找我。

Ｂ（許勝章）：不來了就對了。

Ａ（六哥）：我親姐姐啊，那怎麼辦勒。

Ｂ（許勝章）：要不要來嘛？Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：要不要來嘛？Ａ（六哥）：我要來要很晚喔，那我晚一點再跟你聯絡好 不好？Ｂ（許勝章）：那你在哪裡～我送過去啦。

Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：我送過去啊。

Ａ（六哥）：松山醫院啊，健康路松山醫院呀。

Ｂ（許勝章）：那是在哪裡，靠近什麼路啊？Ａ（六哥）：健康路啊，就是光復北路左轉就是健康路啊 。

Ｂ（許勝章）：嗯。

Ａ（六哥）：南京東路過來就是光復北路，然後第一條左 轉就到了。

Ｂ（許勝章）：那你有沒有電話？Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：電話。

Ａ（六哥）：家裡電話我。

Ｂ（許勝章）：不然我去要打給誰啊？Ａ（六哥）：你打給我就好啦。

Ｂ（許勝章）：那打到哪裡去啊？Ａ（六哥）：打到我家好了。

Ｂ（許勝章）：那你會在家裡等我嗎？Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：你會在家裡等我嗎？Ａ（六哥）：你大概多久會來？Ｂ（許勝章）：我現在馬上去啊。

Ａ（六哥）：馬上去啊，那個，那個。

Ｂ（許勝章）：電話幾號？Ａ（六哥）：二五二八。

Ｂ（許勝章）：等一下喔，來寫一下喔，二五二八。

Ａ（六哥）：二五二八。

Ｂ（許勝章）：○八九四。

Ａ（六哥）：對。

Ｂ（許勝章）：你說哪裡？Ａ（六哥）：什麼？Ｂ（許勝章）：什麼路？Ａ（六哥）：健康路松山醫院。

Ｂ（許勝章）：松山醫院。

Ａ（六哥）：嗯，就是南京東路過光復北路第一條右轉就 是健康路。

Ｂ（許勝章）：健康路，松山醫院，在松山醫院那邊喔？Ａ（六哥）：對對對。

Ｂ（許勝章）：你說多少？Ａ（六哥）：『月』（音譯）啊。

Ｂ（許勝章）：什麼？Ａ（六哥）：一毛。

Ｂ（許勝章）：一毛。

Ａ（六哥）：先看正不正點啊。

Ｂ（許勝章）：正點啦，六哥你什麼時候變的龜龜毛毛的 ，媽的一毛跑到那邊去。

Ａ（六哥）：我什麼時候龜龜毛毛的，ㄟ，我跟你講喔， 我跟你拿到假的。

Ｂ（許勝章）：哪有可能啊。

Ａ（六哥）：對，你是不至於啦，好好，我們那個，以後 我都跟你拿啦。

好不好。

Ｂ（許勝章）：那不是問題啦。

Ａ（六哥）：自己的。

Ｂ（許勝章）：剛剛跟我說兩毛現在變一毛。

Ａ（六哥）：兩毛，我說兩毛，我怎麼會說一毛勒。

Ｂ（許勝章）：到底是幾毛？Ａ（六哥）：兩毛。

Ｂ（許勝章）：兩毛？Ａ（六哥）：嗯。

Ｂ（許勝章）：不要我他媽的一趟路跑到那邊去，白跑。

Ａ（六哥）：不會啦，我怎麼會呢。

Ｂ（許勝章）：好好，那六哥，馬上過去啊。

00000 000。

Ａ（六哥）：對對對。

Ｂ（許勝章）：好好好。

３時間：97年4月10日下午3時14分52秒起至15分28秒（共36秒）Ａ：0000000000、通訊者：被告許勝章Ｂ：00000000000、通訊者：「六哥」陳銀城「Ｂ（六哥）：喂。

Ａ（許勝章）：喂，六哥喔Ｂ（六哥）：嗯。

Ａ（許勝章）：我快到了。

Ｂ（六哥）：你快到了喔。

Ａ（許勝章）：對啊，我快到了。

Ｂ（六哥）：喂。

Ａ（許勝章）：我松山醫院門口等你。

Ｂ（六哥）：好好好。

Ａ（許勝章）：喂Ｂ（六哥）：喂喂喂。

Ａ（許勝章）：你要在醫院門口是不是？Ｂ（六哥）：對對對。

你是騎車還是開車？Ａ（許勝章）：喂。

Ｂ（六哥）：喂。

Ａ（許勝章）：你要在松山醫院門口等我是不是啊？Ｂ（六哥）：對啊。

Ａ（許勝章）：好好，那我現在快到了喔。

Ｂ（六哥）：好」足佐陳銀城並非無據，雖然被告許勝章是當場將陳銀城交付的金錢如數交給該二名同行男子，且又將第一級毒品海洛因轉交陳銀城，但於上開本案監聽中，雙方均未曾提起是陳銀城請被告許勝章幫忙尋找可買毒品之管道，被告許勝章也不曾提及是和他人調貨，反而向陳銀城誇口東西正點、「正點啦，六哥你什麼時候變的龜龜毛毛的」、「今天你跑一趟，我多弄一點給你啦」、「要過來快點，要不然我等一下要出去喔，我多弄一點給你啦」。

又在電話中與陳銀城一毛（一千元）、二毛（兩千元）的討價還價。

又若是被告許勝章要和陳銀城合資向他人購買毒品，為何當場被告許勝章並無向該二名真實姓名年籍不詳男子交錢取貨之動作？可知被告許勝章是與該二名男子共同販賣第一級毒品海洛因與陳銀城。

被告許勝章空言辯稱乃是合資購買，當次其已經先將錢交給該二名不詳男子云云，與客觀監聽結果及常情相違，不足採信。

此部分事證亦已明確，應予論處。

（三）檢察官起訴書、補充理由書雖訴稱被告許勝章係單獨販賣第一級毒品海洛因予陳銀城，然實為被告許勝章與真實姓名、年籍均不詳之成年男子二名共同販賣與陳銀城，爰更正為被告許勝章與另二名不詳姓名之男子共犯。

三、事實欄五所示被告許勝章、林武賢二人共同轉讓第二級毒品阿法美沙冬與證人鄧佳琳犯行方面：訊據被告許勝章、林武賢二人對於此部分犯罪事實均坦承不諱，並有臺北市立聯合醫院97年7月17日北市醫昆字第09731633800號函（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14006號卷第164至174頁）、被告許勝章所使用之0000000000號行動電話於97年4月14日下午5時54分21秒、下午6時17分59秒、下午7時零分24秒、下午7時7分30秒之通訊監察譯文（同署97年度偵字第14059號卷㈡第135頁）在卷可稽。

足以擔保被告二人前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

四、事實欄六、七所示被告許勝章轉讓第一級毒品海洛因與證人梁秀蓮犯行方面：訊據被告許勝章對於此部分犯罪事實坦承不諱，核與梁秀蓮於警詢證稱：許勝章於97年4月底開始提供免費海洛因供我們施用，前後共二次，另外一次是97年5月中旬，二次均約在台北市○○街100號台北市立聯合醫院廁所內交付海洛因毒品給我們（14006號卷第120頁）相符。

足以擔保被告許勝章前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

五、新舊法比較：（1）被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修 正，並於98年5月20日公布，依一般原則，自公布日起算至 第3日發生效力。

故修正後毒品危害防制條例第4條、第17條應於98年5月22日發生效力，是被告二人犯後法律已有變 更。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無 期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後則 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

」；

而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至 第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條 或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者 ，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條則規 定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」。

毒品危害防制條例第8條則未修正。

（2）被告許勝章所犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品、轉 讓第二級毒品罪；

被告林武賢所犯販賣第一級毒品、轉讓 第二級毒品罪，犯意個別，係個別獨立之犯罪，於新舊法 比較時，各罪應分開比較，決定適用最有利於被告之法律 。

（3）被告許勝章於偵查及審判中，均矢口否認有販賣第一級毒 品犯行；

被告林武賢就販賣第一級毒品予許永明犯行部分 ，於偵查中雖曾自白，於原審97年8月22日、97年9月15 日 原審準備程序時亦曾供承販賣第一級毒品，但未見具體供 承具體犯賣情節，且於原審97年10月27日準備程序時已改 稱之前許永明來找我，有時候我跟他一起去，沒有賺錢云 云（見原審卷第93頁反面），原審審理中嗣後已否認有販 賣第一級毒品行為，應認不符合毒品危害防制條例第17條 第2項之立法意旨，經核均無修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是依上開比較結果，被告二人共同販 賣第一級毒品予許永明犯行部分，及被告許勝章販賣第一 級毒品予陳銀城部分，以修正前毒品危害防制條例規定對 其等較為有利，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

（4）被告許勝章於偵審中均自白有轉讓第一級毒品、轉讓第二 級毒品阿法美沙冬（見14006號卷第229頁、原審卷第236頁 ），被告林武賢於偵審中均自白有轉讓第二級毒品阿法美 沙冬（見14006號卷第223頁、原審卷第236頁），依修正後 毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定較有利 於被告二人，依刑法第2條第1項但書，被告許勝章所犯轉 讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品部分，被告林武賢所犯 轉讓第二級毒品部分，應適用98年5月20日修正後毒品危害 防制條例之規定較有利於被告二人。

六、論罪科刑方面：

（一）被告許勝章方面：１核被告許勝章所為：⑴、事實欄三所示與被告林武賢共同販賣第一級毒品海洛因與許永明犯行部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪；

⑵、事實欄四所示販賣第一級毒品海洛因與陳銀城犯行部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪；

⑶、事實欄五所示與被告林武賢共同轉讓第二級毒品阿法美沙冬與鄧佳琳犯行方面，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪，又依據原審卷第143至145頁所附臺北市立聯合醫院97年11月21日北市醫昆字第09733735400號函，被告二人共同轉讓之第二級毒品阿法美沙冬未超過10公克，無毒品危害防制條例第8條第6項之適用，附此敘明；

⑷、事實欄六所示轉讓第一級毒品海洛因與梁秀蓮犯行方面，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪，亦無證據證明轉讓數量超過五公克，無毒品危害防制條例第8條第6項之適用；

⑸、事實欄七所示轉讓第一級毒品海洛因與梁秀蓮犯行方面，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪，無證據證明轉讓數量超過五公克，無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。

２被告許勝章事實欄三、四、六、七持有第一級毒品海洛因犯行，事實欄五基於轉讓故意而持有第二級毒品阿法美沙冬之行為，分別為事實欄三、四販賣、事實欄五、六、七轉讓之高度行為吸收，各均不另論罪。

３被告許勝章就事實欄三所示販賣第一級毒品海洛因與許永明犯行與事實欄五所示轉讓第二級毒品阿法美沙冬與鄧佳琳犯行，各與被告林武賢有犯意聯絡、行為分擔；

事實欄四所示販賣第一級毒品海洛因與陳銀城犯行，與另二名真實姓名年籍不詳之成年男子有犯意聯絡、行為分擔，均各應依刑法第28條論以共同正犯。

４被告許勝章事實欄三販賣第一級毒品海洛因與許永明之犯行，自97年2月間起至97年3月6日止，約每日1次，共20次，係數不同行為，共20罪，犯罪事實欄四，販賣第一級毒品予陳銀城犯行、犯罪事實欄五，一次轉讓第二級毒品阿法美沙東、犯罪事實欄六、七，二次轉讓第一級毒品海洛因犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

５查被告許勝章有事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中死刑、無期徒刑部分，不得加重外，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中之罰金刑及毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之法定刑，應各依刑法第47條第1項加重其刑。

６被告許勝章就轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品部分，於偵查及審判中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，並先加後減之。

７而被告許勝章事實欄三、四所示販賣第一級毒品海洛因與許永明及陳銀城犯行，因金額、數量不多，所得亦少，縱量處毒品危害防制條例第4條第1項最低之法定刑（無期徒刑），依社會一般通念，猶仍法重情輕，是此部分被告許勝章犯行之情狀，可稱顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，且依刑法64條第2項、第65條第2項規定，將該條法定刑之死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑。

而雖被告許勝章有累犯情形，因毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重已如前述，是無依刑法第71條第1項規定先加後減之問題。

（二）被告林武賢方面：１核被告林武賢所為⑴、事實欄三所示與被告許勝章共同販賣第一級毒品海洛因與許永明犯行方面，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪；

⑵、事實欄五所示與被告許勝章共同轉讓第二級毒品阿法美沙冬與鄧佳琳犯行方面，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪（同前所述，無毒品危害防制條例第8條第6項之適用）。

２被告林武賢事實欄三持有第一級毒品海洛因犯行，事實欄五持有第二級毒品阿法美沙東之行為，分別為事實欄三販賣、事實欄五轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。

３被告林武賢前述二犯行，各與被告許勝章有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。

４被告林武賢前述犯罪事實欄一，販賣第一級毒品海洛因20次，共20罪，犯罪事實五，轉讓第二級毒品阿法美沙東犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

５查被告林武賢有事實欄所示刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中死刑、無期徒刑部分，不得加重外，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中之罰金刑及毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑，應各依刑法第47條第1項加重其刑。

６被告林武賢就轉讓第二級毒品部分，於偵查及審判中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，並先加後減之。

７而被告林武賢事實欄三所示販賣第一級毒品海洛因予許永明犯行，每次金額、數量不多，縱量處毒品危害防制條例第4條第1項最低之法定刑（無期徒刑），依社會一般通念，猶仍法重情輕，是此部分被告林武賢犯行之情狀，可稱顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，且依刑法64條第2項、第65條第2項規定，將該條法定刑之死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑。

而雖被告林武賢有累犯情形，因毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重已如前述，是無依刑法第71條第1項規定先加後減之問題。

六、不另為無罪諭知部分：按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

」刑事訴訟法第154條第2項定有明文，檢察官於起訴書另訴稱被告許勝章於97年5月中旬某日，在台北市聯合醫院院區公共廁所，無償提供海洛因予郭彰偉一次。

雖據原審檢察官當庭減縮犯罪事實（見原審卷第182頁），惟起訴範圍應仍以起訴書為準。

經查，證人郭彰偉於偵查中證稱：大概97年4 、5月間，在昆明街市立聯合醫院，他問我想不想用一下海洛因，我說不要，至於梁秀蓮有無向許勝章拿過海洛因我不知道等語（見14006號卷第148頁）他要請我們，但我沒有用，然後我就直接上三樓，許勝章跟梁秀蓮在二樓，他們會講話，我自己真的沒有用，梁秀蓮有接受許勝章提供海洛因一次（同上卷第153頁），證人郭彰偉否認有施用被告許勝章提供之毒品，此外復無其他積極證據可以佐證，應認被告此部分犯罪不能證明，惟此部分與起訴被告許勝章轉讓第一級毒品予梁秀蓮部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：檢察官就被告二人共同販賣第一級毒品海洛因與許永明之犯行（事實欄三方面）時間起點，認係自96年11月30日起（應係根據許永明警詢中所證），並以補充理由書指訴被告二人共販賣50次，即除自97年2月1日起至97年3月6日止共販賣20次外，另自96年11月30日起至97年1月31日止，尚販賣30次，該30次犯行，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云云。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者．．．應諭知無罪之判決。」

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」

、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

」、「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

最高法院分別著有53年臺上字第2750號、30年上字第816號、92年臺上字第128號判例可資參照。

三、經查，許永明警詢之陳述不得作為證明被告二人犯罪之證據，而被告林武賢於偵查中供證係自97年2月間起販賣，共販賣20次，應認以有利被告二人之認定係自97年2月1日起至97年3月6日止，共販賣20次，檢察官認被告二人自96年11月30日起至97年1月31日止之犯行，即屬不能證明，公訴人所舉之證據，除證人許永明之指證外，並無其他積極證據足資佐證，公訴人所指出之證明方法尚未足使本院確信被告許勝章、林武賢有此部分犯罪。

此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告許勝章、林武賢有何公訴人所指本段犯行，揆諸前開說明，不能證明被告二人有本段犯罪，應就此部分為被告許勝章、林武賢無罪之諭知。

丙、撤銷改判理由：原審對被告二人論罪科刑，固非無見。

惟查，（一）本院參酌證人許永明之供述及被告林武賢之自白，認被告二人自97年2月1日至97年3月6日止，共販賣20次，檢察官補充理由書認被告二人共販賣50次，自96年11月30日起至97年1月31日止之犯行，應為無罪之諭知，原審認被告二人販賣第一級毒品予許永明之時間、次數為自96年12月間起，共144次，尚有未洽。

（二）刑法94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。

而基於概括犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯之規定前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」，「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續之規定」等語。

即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將實施之犯罪而言。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，時無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類型為而反覆實行之集合犯行，固販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院98 年度台上字第3391號裁判要旨參照），經查，本件被告二人共同販賣第一級毒品予許永明之犯行，以最有利於被告二人之認定，自97年2月1日起至97年3月6日止，每次1,000元，約每日一次，合計共販賣20次，已如前述，其販賣行為係隔日可分，應認係數罪，原審認係接續犯，亦有違誤。

（三）又共犯販賣毒品之罪，應連帶沒收及連帶抵償，原審就被告許勝章與另二名不詳姓名男子共同販賣第一級毒品與陳銀城部分，於主文未諭知連帶沒收及連帶抵償，亦有未洽。

（四）被告許勝章於偵查及審判中均自白有轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品（阿法美沙冬），被告林武賢於偵查及審判中均自白有轉讓第二級毒品（阿法美沙冬），依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑，原審判決就上開部分，未及依修正後毒品危害防制條例之規定減輕其刑，即有違誤。

被告二人上訴否認販賣第一級毒品部分，雖無理由，且原判決既有上開可議之處，爰由本院就被告二人有罪暨定應執行部分均撤銷改判。

爰審酌被告許勝章賣出、轉讓之第一級毒品海洛因數量，販賣所得金額，及轉讓之第二級毒品阿法美沙冬數量，被告許勝章之不良素行，就共同犯行部分所分擔之內容，犯後毫無悔意；

被告林武賢亦自身受毒品荼毒，且身染後天免疫不全症候群，竟反而蔓延毒品，使施用者增加，此部分其惡性與被告許勝章同。

賣出第一級毒品海洛因數量，販賣所得金額，及轉讓之第二級毒品阿法美沙東數量，就共同犯行所分擔之內容，被告林武賢之不良素行，犯後供陳反覆、毫無悔意與其他一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並定其應執行之刑。

事實欄三所示被告許勝章與被告林武賢共同販賣第一級毒品海洛因與許永明犯行所得財物2萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項，均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告許勝章、林武賢二人之財產連帶抵償之；

事實欄三、四所示被告許勝章用以聯絡許永明、陳銀城而販賣第一級毒品海洛因犯行所用之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡一枚，為被告許勝章所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如不能沒收時，追徵其價額，被告二人就販賣予許永明部分為共犯，及被告許勝章與另二名不詳姓名男子販賣予陳銀城部分亦為共犯，於共犯犯罪項下亦均諭知沒收。

事實欄四所示被告許勝章與真實姓名年籍不詳之二名成年男子共同販賣第一級毒品海洛因與陳銀城犯行所得財物2,000元，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告許勝章及該二名男子之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。