臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,106,20090225,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 賴俊榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第889號，中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13457號、第3295號、1943號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第103號判決有期徒刑3月，於94年7月20日確定；

又於94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第864號判決有期徒刑10月，並於94年11月8日確定，上開二罪，嗣經同法院以94年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑11月確定，甫於95年7月21日縮短刑期期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，並各別基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之犯意，㈠先於民國96年3月下旬，先以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與李育文使用之門號0000000000號聯絡，再相約在臺北市○○區○○街156巷8號2樓住處巷口，以0.2公克1,000元之價格，販賣海洛因予李育文。

㈡又於96年4月11日，甲○○以上開行動電話撥打翁嘉欣所使用之電話00-00000000號與之聯絡，再相約在臺北市○○區○○路上某頂好超市，以0.2公克1,000 元之價格，販賣海洛因予翁嘉欣。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，本案被告甲○○、其選任辯護人、及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、被告甲○○於警詢、及原審審理時固坦承有於前揭時、地，均以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以0.2公克1,000元之價格，販賣海洛因予李育文及翁嘉欣等情，惟於本院審理時辯稱：其並未販賣毒品予李育文、翁嘉欣，而是合資購買毒品，且本件係配合警員抓藥頭，卻變成販賣云云。

經查：

（一）證人李育文於警詢時證述確有撥打被告甲○○之電話與被告甲○○聯絡後，於如事實欄一㈠所示之時、地以1千元價格向被告甲○○購買海洛因0.2公克等情無訛，另證人翁嘉欣亦於警詢證稱其確有撥打被告甲○○之電話與被告甲○○聯絡後，於如事實欄一㈡所示之時、地以1千元價格向被告甲○○購買海洛因0.2公克等情無誤。

此外，並有被告甲○○分別與證人李育文、翁嘉欣聯絡購買海洛因之監聽譯文各1份在卷可考。

（二）又證人乙○○即台北市信義分局偵查隊警員於本院審理時到庭證述：我與被告係於三、四年前在萬華分局認識，被告常幫我的忙，如果他有看到販賣毒品或有人吸食他會跟我講，會提供名字、住址，我們再去查緝；

96年3月、4月間被告有跟我提過阿弟（按蔡讚文）住光復橋附近，說他有在賣毒品，當時比較忙，沒有去進行查緝；

被告並未跟我提過他跟別人合資購買毒品之事等語（見本院98年8月11日審判筆錄第3至4頁）。

依證人乙○○之上開證述，被告並未向證人乙○○提及其與別人合資購買毒品之事，且證人乙○○並未因被告曾提及蔡讚文（綽號阿弟）有在賣毒品、住光復橋附近，即進行查緝蔡讚文。

而證人丙○○即台北縣刑警大隊警員於本院審理時到庭證述：96年2月、3月偵辦蔡讚文毒品案件時認識被告，請被告幫我們找蔡讚文及販賣毒品的黨羽，他就配合帶我們去找蔡讚文及黨羽落腳的地點；

當初監聽時，有監聽到被告與蔡讚文聯絡購買毒品，我們找不到蔡讚文的地點，才請被告幫我們，被告跟我提供的地點是台北市○○○路，那時蔡讚文搬到蘆洲去，蘆洲是我們自己找出來，蔡讚文的黨羽都是被告提供給我們的；

聲請監聽的情資不是被告提供的等語（見本院98年8月11日審判筆錄第5至6頁）。

依證人丙○○之上開證述，雖可證明被告曾幫助警方查緝蔡讚文販賣毒品案，惟該案係警方掌握蔡讚文販賣毒品之情資在先，並非因被告之提供資訊始知情，且據被告於本院審理時之供述，其曾至蔡讚文於中興醫院附近之住處購買毒品，亦與證人丙○○關於被告跟我提供蔡讚文的地點是長安東路等語之證述，有所出入；

況且，配合警方查緝販賣毒品者，只需以自己虛偽之意思與販毒者聯絡購買毒品事宜即可，並不需以自己或與他人先有合資購買毒品之真意，始得配合警方查緝販賣毒品之人，是依證人丙○○之證述，至多僅能證明被告曾配合警方提供蔡讚文的地點，惟不能證明被告係以與李育文、翁嘉欣合資購買毒品之目的，由其打電話給蔡讚文聯絡購買毒品，作為配合警方查緝蔡讚文販賣毒品之手段。

綜上，被告於本院審理時辯稱：其並未販賣毒品予李育文、翁嘉欣，而是合資購買毒品，且本件係配合警員抓藥頭，卻變成販賣云云，顯係卸責之詞，難以採信。

（三）雖被告甲○○另陳稱：伊係幫同案被告蔡讚文交付海洛因予李育文及翁嘉欣云云。

而起訴書暨公訴人補充理由書意旨亦因此認為：被告甲○○係於96年3月間起，遭吸收成為同案被告蔡讚文（俟通緝到案後另行審理）所屬販毒集團成員，而與同案被告蔡讚文、沈景全、及綽號分別為「小龍」、「大嫂」、「建興」、「阿祥」、「澳龍」等成年人，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，於前揭時、地販賣海洛因予李育文及翁嘉欣，而由同案被告蔡讚文另以低價或免費提供海洛因或安非他命與被告甲○○，因認被告甲○○係與同案被告蔡讚文及沈景全等人共同為上開販賣海洛因犯行，為共同正犯云云。

惟查，㈠依據證人李育文警詢時證述：伊於96年3月中旬撥打被告甲○○之行動電話0000000000號與之聯絡，並相約在他家巷口交易海洛因，以1千元購得0.2公克等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13457號偵查卷第28頁至29頁）；

再詳觀被告甲○○與證人李育文間於96年3月29日20時9分許之通訊監察譯文：「B（（即李育文，下同）：喂，阿展喔，你啊ㄋ哪有意思，你摻這麼多糖」、「A（即被告甲○○，下同）：我那東西都沒有動過，我跟你東西效果比較慢」、「B：效果慢是不是會有那種感覺」、…、「A：你等一下拿過來，我馬上拿給試」、「B：再試還不是一樣」、「A：那不然我再拿另一包（毒品）給你試」、「B：那還是一樣」、…、「A：你等一下過來」、「B：沒錢了還拿」、「A：我請你一盞」、「B：好啦」等語（詳見同上偵查卷第52頁），由此可知，證人李育文確係向被告甲○○購買海洛因，並未曾表示要向同案被告蔡讚文購買或委由被告甲○○代為向同案被告蔡讚文購買無誤；

而且，從被告甲○○對於李育文向其反應海洛因純度不佳時，其即主動表示要請李育文過去找伊，將另拿一包海洛因給李育文，並欲請李育文施用等情形以觀，益徵被告甲○○完全係自行決定是否販賣海洛因予李育文，並無需與同案被告蔡讚文聯絡商議。

㈡又證人翁嘉欣於警詢亦僅證稱：伊於96年4月間，在臺北市○○路頂好超市，有以1千元向被告甲○○購買海洛因0.2公克等情明確（見同前偵查卷第32至33頁），參以證人翁嘉欣於原審審理時尚證述稱：被告甲○○並沒有跟伊說他是向何人購買海洛因，伊並沒有直接跟蔡讚文聯絡過，伊亦不認識沈景全等語（見原審卷第116頁、第11 9頁）；

且被告甲○○亦坦認證人翁嘉欣並不認識藥頭等語（見原審卷第120頁）；

再觀諸被告甲○○與翁嘉欣於96年4月11日17時1分許之通訊監察譯文：「B（即翁嘉欣，下同）：喂阿展喔，你那邊有嗎」「A（即被告甲○○，下同）：你是誰」「B：阿興（諧音），你那有嗎」「A：有啊。」

「B：要去哪裡找你拿」「A：你要多少」「B：1000元。」

「A：去頂好超商等」等語（見同前偵查卷第58頁）；

據上，足認證人翁嘉欣並未曾向同案被告蔡讚文購買過海洛因，且被告甲○○決定販賣海洛因予翁嘉欣之彼時，並未與同案被告蔡讚文聯絡商議販賣海洛因之交易條件，而完全係出於其一人自行決定至明。

㈢又同案被告蔡讚文於警詢時稱：伊與甲○○不熟，甲○○不可能幫伊販賣毒品等語（見偵查卷第12頁），復於偵訊時仍否認有叫被告甲○○幫伊販賣海洛因、安非他命等語（見同前偵查卷第89頁）。

是以，被告所陳其係幫同案被告蔡讚文交付海洛因予李育文及翁嘉欣云云，係與事實不符，尚難逕以被告甲○○之供述，遽認其與同案被告蔡讚文間就上揭販賣海洛因犯行有何犯意聯絡及行為分擔，故公訴人認被告甲○○與同案被告蔡讚文、沈景全等人係共同正犯，容有誤會，附此敘明。

㈣證人翁嘉欣雖於原審附和被告之說詞，供稱與被告合資購買毒品云云，然經檢察官詰問結果，二人對於合資購毒細節供述，不相符合，此部分證人之供述，亦不可採。

綜上所述，本案被告甲○○販賣海洛因之事證已臻明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其持有海洛因之低度行為，各為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又按94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定，亦即將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。

依毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者原已預設該項犯罪，必有數個同種類行為將反覆實行，而具有集合犯之性質。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨（參見最高法院97年台上字第第1060號、96年度台上字第1850號判決）。

公訴意旨認被告甲○○前述2次販賣第一級毒品之犯行應論以集合犯之包括一罪，容屬誤會。

被告甲○○分別販賣第一級毒品予李育文、翁嘉欣各1次之犯行，均係在新刑法施行後，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又查，被告甲○○前於93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第103號判決有期徒刑3月，於94年7月20日確定；

又於94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第864號判決有期徒刑10月，並於94年11月8日確定，上開二罪，嗣經同法院以94年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑11月確定，甫於95年7月21日縮短刑期期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告甲○○於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，故除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，各應依累犯之規定，加重其刑。

又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，被告甲○○固有上開販賣海洛因予他人之行為，然審酌被告甲○○每次販售毒品之數量尚微，僅有1,000元之數量，被告甲○○所得利益當屬有限，其惡性及犯罪情節與大量出售海洛因以賺取巨額價差者顯屬有別，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰就被告甲○○所犯2次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減之（死刑或無期徒刑部分不得加重者除外）。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告甲○○正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛因毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼酌以被告甲○○尚能勇於認錯，犯罪後之態度非惡，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，各量處有期徒刑十五年二月，並依刑法第51條第5款規定定其應執行刑為有期徒刑十六年。

並說明被告甲○○以每次以1,000元價格，分別販賣海洛因予證人李育文及翁嘉欣各1次，共2,000元為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於被告甲○○用以聯絡販賣毒品海洛因使用之0000000000號行動電話1支，雖係被告甲○○使用供其販賣第一級毒品所用之物，然並未扣案，復未經公訴人舉證確屬被告甲○○所有，且非屬違禁物，故不予宣告沒收。

核其認事用法及量刑，均無不合，被告上訴否認販賣第一級毒海洛因云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳金來
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。