臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,1274,20100317,2

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1274號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名許世昌
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
被 告 乙○○原名陳金鳳
選任辯護人 鄭志政 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第997號，中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第14748號、96年度偵字第1982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○(原名許世昌)共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾包（合計驗餘淨重叁點陸公克)及第二級毒品甲基安非他命貳拾柒包（合計驗餘淨重玖點肆玖叁公克）均沒收銷燬之，又扣案之電子磅秤壹臺及分裝匙壹支均沒收之；

又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重壹點零捌公克）及第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計驗餘淨重貳點肆伍公克）均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因叁拾玖包（合計驗餘淨重肆點陸捌公克）及第二級毒品甲基安非他命叁拾捌包（合計驗餘淨重拾壹點玖肆叁公克）均沒收銷燬之，又扣案之電子磅秤壹臺及分裝匙壹支，均沒收之。

乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾包（合計驗餘淨重叁點陸公克)及第二級毒品甲基安非他命貳拾柒包（合計驗餘淨重玖點肆玖叁公克）均沒收銷燬之，又扣案之電子磅秤壹臺及分裝匙壹支均沒收之；

又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重壹點零捌公克）及第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計驗餘淨重貳點肆伍公克）均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾玖包（合計驗餘淨重肆點陸捌公克）及第二級毒品甲基安非他命叁拾捌包（合計驗餘淨重拾壹點玖肆叁公克）均沒收銷燬之，又扣案之電子磅秤壹臺及分裝匙壹支，均沒收之。

事 實

一、甲○○及乙○○原為夫妻，離異後仍同居，其二人明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）分別係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣，詎甲○○、乙○○竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，由甲○○先於民國95年11月22日為警查獲前某日之某時許，在臺北縣三重市忠孝橋附近，自真實姓名年籍不詳之綽號「小顏」之成年男子處，以新臺幣（下同）4至5萬元之代價，購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並持之以分裝成第一級毒品海洛因30包（合計驗餘淨重為3.6公克）及第二級毒品甲基安非他命27包（合計驗餘淨重為9.493公克）以利販賣，旋將之藏放於其位於臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處內，伺機以高於所購入價格販賣予不特定人，藉此賺取差價以牟利，而乙○○即將上開第二級毒品甲基安非他命21包藏放於上開住處外之路燈旁外牆縫隙，另將第一級毒品海洛因30包及第二級毒品甲基安非他命6包藏置於其胸罩內，迨於95年11月22日20時許，經警持搜索票欲前往上址執行搜索，而於屋外路燈旁外牆縫隙起出上開第二級毒品甲基安非他命21包及甲○○所有供施用毒品所用之玻璃吸食器1組，並經甲○○同意而於上址執行搜索，而扣得甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、分裝匙1支及非供販賣所用之記事本1本、門號為0000000000及0000000000號之行動電話各1具，另由警自乙○○身上扣得上開第一級毒品海洛因30包及第二級毒品甲基安非他命6包。

二、緣甲○○因為警查獲上開犯行而羈押至96年1月12日，復與乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○於96年1月12日停止羈押後至96年1月26日為警查獲前之某日，在其位於臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處附近，自真實姓名年籍不詳之綽號「阿忠」之成年男子處，以1至2萬元之價格販入第一級毒品海洛因(合計驗餘淨重為1.08公克)及第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重為2.45公克)後，自行分裝為第一級毒品9包及第二級毒品11包，伺機以高於所購入價格販賣予不特定人，藉此賺取差價以牟利。

甲○○、乙○○並將之藏放於家人所有舊衣物內而置於上址住處後方防火巷。

嗣於96年1月26日15時30分許，在臺北市○○區○○路3段314巷9弄巷口附近，經員警上前盤查乙○○而取出上開舊衣物，並扣得第一級毒品海洛因9包及第二級毒品甲基安非他命11包，始悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局汐止分局及臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：一、按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；

於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項分別定有明文。

次按，刑事訴訟法第146條第2項規定旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；

倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力，最高法院96年度臺上字第1038號判決要旨可資參照。

經查：員警係於95年11月22日20時許持本院核發之95年度聲搜字第1340號搜索票前往被告甲○○位於臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處執行搜索，此有上開搜索票及臺北縣政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄在卷可稽，是員警所為之上開搜索自屬夜間搜索無訛；

然員警於上址執行搜索時曾主動出示搜索票，並經得被告甲○○之同意，亦經被告甲○○供明在卷，是自難以該搜索扣押筆錄未載明上開情事即認有違法搜索之情形。

又員警於前揭時間在臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處外查扣第二級毒品甲基安非他命21包，雖係於夜間所為，然該查扣地點為屋外公眾可以出入之處所，並非有人居住或看守之住宅或其他處所，自得於夜間執行搜索；

另於被告乙○○胸罩內所查扣之第一級毒品海洛因30包及第二級毒品甲基安非他命6包，係由女警於逮捕後執行搜身始行取得，然被告乙○○於查獲當日係因於前開住處外藏放毒品而為警逮捕，業經查獲員警丙○○於本院審理中證述在卷，是員警於逮捕犯罪嫌疑人後依法對其身體所為之搜索，自難謂有何違法之情事。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第57頁背面、58頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體事項：一、被告甲○○經合法傳喚到未庭，惟其於原審與乙○○均不否認分別於前揭時地為警查獲之如事實欄所載之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，然被告甲○○、乙○○均矢口否認有何公訴意旨所稱之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○於原審辯稱：95年11月22日為警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係其購入供己施用，並無販賣之意圖云云，被告乙○○辯稱：95年11月22日為警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃其欲攜出以丟棄，並無持有之意。

96年1月26日所查獲之毒品非伊在持有狀態被查獲云云，經查：㈠、95年11月22日為警查獲之第一級毒品海洛因30包及第二級毒品甲基安非他命27包係由被告甲○○於前揭時地所購入並分裝乙情，業據被告甲○○供明在卷，並有臺北縣政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷可稽(見偵14748卷第26-28、30、51-61頁)；

而扣案之白色粉末30包，經送法務部調查局檢驗之結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有該局95年12月17日調科壹字第09523048480號鑑定書一份附卷可參(見偵14748卷第192頁)，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；

又扣案之白色透明晶體27包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該公司95年12月15日所出具之濫用藥物檢驗報告二紙附卷可參(見偵14748卷第168、169頁)，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命無訛。

次查，被告甲○○係以4、5萬元之價格向姓名不詳之成年男子「小顏」販入，並經分裝而作事實欄所載之查扣包數，此業經被告甲○○於原審準備程序供承在卷(見原審卷㈠第57頁)，而查獲上開之第一級毒品海洛因30 包均以夾鏈袋包裝，夾鏈袋上均貼有標籤記載重量，另扣案之第二級毒品甲基安非他命27包亦均以夾鏈袋包裝並訂有一白色紙張，夾鏈袋上均貼有標籤記載重量，而白色紙張上分別標記有「1」、「2」之字樣，此有原審勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷㈠第162-166、168-172頁)，且扣案之第二級毒品甲基安非他命27包及部分第一級毒品海洛因均係以夾鏈袋存放後另以白色紙張包覆而於其外註記數字，有卷附之查獲毒品照片可佐(見偵14748卷第59、61頁)，是上開經查獲之第一、二級毒品共57包外觀均係夾鏈袋而未註明係屬分種類毒品，可知依查獲包裝毒品夾鏈袋外觀，並無法識別內裝物。

再查，證人即95年11月22日查獲被告甲○○之警員丙○○於原審證稱：於95年11月22日查獲後僅將扣案之第二級毒品秤重並以標籤標示重量等語(見原審卷㈠第207頁)，而徵諸被告甲○○於原審供稱扣案之上開毒品於其購入後即將之分裝並為前揭包裝及標示等語(見原審卷㈠第280頁)，觀諸上開以白色紙張標記之第二級毒品甲基安非他命，其標示為「1」者之重量均約為0.3公克，而標示為「2」者之重量均約為0.5公克，亦有前開勘驗筆錄可資參照，是以被告甲○○分裝毒品之目的，果係為個人施用，所有分裝包之重量均應相同，始符常情，然被告所分裝之第一、二級毒品卻有如上述不同之重量，且其中海洛因之重量，甚有從0.17至0.57不等重量之差別，就各分包重量之差異，顯非施用毒品者1次施用之份量，再以第二級毒品被告甲○○亦有不同份量之包裝，並以上開數字註記區別，足見被告甲○○係將所購入毒品依重量分裝並註記數字加以利識別，此顯非施用毒品分裝毒品所用之手法，是被告甲○○所稱便於個人施用始分裝一節，即難認屬實，則被告甲○○所持有之前開毒品，顯非出於供己施用已屬確。

參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是毒品重量顯與販售價格息息相關，足認被告甲○○於購入上開毒品之際即有將之分裝伺機出售之意；

況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之理，是被告甲○○所販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價格必較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。

況本件係警察經證人丁○○檢舉，始至臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號被告甲○○之住處守候搜索，而丁○○係於95年11月19日下午6時35分許在警局檢舉被告甲○○有販賣毒品之舉，有證人丁○○之警訊筆錄可憑(見偵14748卷第18、19頁)，雖證人丁○○嗣於偵查及本院作證時翻供改稱未曾向被告甲○○購買毒品，而與其於警訊時所證於同年月11日向被告甲○○購買毒品證詞之情(見偵14748卷第19、20頁)，因前後供述不一而無可採信，然證人丁○○既係在警局主動檢舉被告甲○○販賣毒品，而警察於證人丁○○檢舉後3日後之同年月22日至上址搜索，即查獲如事實欄所載業已分裝之毒品，足認證人丁○○所指被告甲○○有販賣毒品之犯行應非子虛，否則豈有此等湊巧之理，是證人丁○○於警訊所證被告甲○○有販賣毒品之證詞，自可為本件查獲毒品係供販賣用之佐證，則被告甲○○有販賣毒品之犯行已明確無訛。

至於被告甲○○於95年11月22日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，雖呈甲基安非他命類陽性及鴉片類陰性反應，有姓名對照表及該公司95年12月15日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽(見原審卷㈠第105、107頁)，然被告甲○○縱有施用第二級毒品之事實，亦僅係其就販入之毒品中拿取部分施用，難以推翻上開被告有販賣毒品之積極證據，是上開被告甲○○呈現施用第二級毒品之驗尿檢驗報告不足為有利於被告甲○○之認定。

㈡、被告甲○○因上開事實遭查獲後遭法院羈押，至96年1月12日始行停止羈押，且被告甲○○於羈押期間接受調查，已知購毒分裝行為涉及販賣毒品重罪而係法有不許，然仍於96年1月12日至96年1月26日為警查獲前之某日，在其位於臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處附近，自真實姓名年籍不詳之綽號「阿忠」之成年男子處，以1至2萬元之價格販入第一級毒品海洛因(驗餘淨重為1.08公克)及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為2.45公克)，且被告甲○○購入上開毒品後，復再行分裝如事實欄所載之包數，亦為被告甲○○所不否認(見原審卷㈠第281頁)，而扣案之白色粉末9包，經送法務部調查局檢驗之結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有該局96年3月16日調科壹字第09623022760號鑑定書一份附卷可參(見偵1982卷第56頁)，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；

又扣案之白色透明晶體11包，經送臺北市政府警察局檢驗之結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局96年5月14日北市鑑毒字第123號鑑驗通知書一份附卷可參(見偵偵1982卷第64、66頁)，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命無訛。

而觀諸被告分裝之重量，第一級毒品海洛因9包，僅有毛重0.5、0.25公克二種重量，第二級毒品甲基安非他命11包，僅有毛重僅有0.5、0.25、0.1公克三種重量，有原審卷勘驗筆錄可憑(見原審卷㈠第162、165、166、168、171、172頁)，足見被告甲○○係經仔細秤量始為分裝，而被告甲○○果係為自己施用始分裝，參諸被告甲○○自承自己施用分裝僅係大約之份量等語之情(見原審卷㈠第281頁)，是以被告甲○○於96年1月12日停止羈押前，已因販賣毒品之事實經檢察官偵查，惟其仍再予購入並細以相同份量分裝，足徵其有毒品取得不易及價格非薄而出售需以固定之重量為標的之目的，是其有販賣之意圖已明，被告甲○○辯稱分裝係為施用云云(見原審卷㈠第281頁)，顯係卸責之詞，無足可採。

則被告甲○○為販出毒品之目的而販賣毒品之犯行已堪認定。

㈢、次查，被告乙○○雖稱95年11月22日為警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為其攜出欲以丟棄云云，然上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分別係自被告甲○○住處外路燈旁外牆縫隙及被告乙○○所著胸罩內查獲，為被告乙○○供承不諱，而觀諸卷附之查獲現場照片，該外牆縫隙處所查獲之毒品係以報紙包覆後放置於塑膠袋而藏放於外鋪防水布之牆壁縫隙內，有查獲之現場照片可憑(見偵14747卷第54頁)，是依上開毒品存放方式及處所觀之，顯難認係出於廢棄之意；

又被告乙○○於原審審理中供稱：當日係將第二級毒品甲基安非他命放置於路燈旁外牆縫隙後即返回被告甲○○住處，迨其再行外出之際始為警查獲等語(見原審卷㈠第212頁)，足見被告乙○○係刻意將第二級毒品藏匿在外牆縫隙處。

況被告乙○○拿取被告甲○○上開毒品之真意，果係為丟棄，豈有部分置放在身上，而部分藏匿在住處外牆縫隙，此實與常情不符。

再查，本件查獲之警員係因證人丁○○之指證被告乙○○會將毒品藏放在身上比較隱私的地方，警員查獲被告乙○○藏匿上開21包第二級毒品後，即全程注意被告乙○○，以防止被告乙○○將身上之毒品丟棄，待將被告乙○○帶回警局後，即請女警對被告乙○○搜身而查獲其身上毒品之情，復經證人即本件執行搜索之警員丙○○證述明確(見原審卷第206、207、209頁、本院卷第178 背面、179頁)，倘本件證人丁○○未向警員指證被告乙○○有將毒品藏放在身上私處之舉，警員於查獲被告乙○○在住處外放置21包甲基安非他命後，果無其他線報或特徵外，警員應無可能再特別注意被告乙○○身上可能藏匿毒品，是以被告乙○○身上經警查扣第一、二級毒品，既係本件檢舉人特別向警察所指出，顯見被告乙○○原即有藏匿毒品在私處之習慣，非如被告乙○○所辯係為丟棄被告甲○○之毒品而順手放置之舉。

至於證人丁○○雖於本院雖否認曾向被告甲○○購買毒品，並否認警詢筆錄真實性之情（見本院卷第230背面-231 背面頁)，然因證人丁○○之證詞，警員確亦在被告甲○○之住處及被告乙○○之身上查獲相當包數之毒品，已如前述，足見證人丁○○警詢就被告甲○○販賣毒品及被告乙○○會將毒品藏匿在身上之指證為真，是證人丁○○於本院翻供所為，自不足採。

參諸本件查獲之第一、二級毒品包數，顯非一般施行者所持有狀況，再由被告乙○○自被告甲○○處取得上開毒品，於毒品外觀既無法辨識內裝物究係海洛因或係甲基安非他命，被告乙○○卻可將全部之第一級毒品海洛因置放在身上，第二級毒甲基安非他命分別藏匿，顯見其與被告乙○○向被告甲○○拿取上開毒品係有特定目的，要非如其所辯隨意拿起部分放在胸衣內，部分拿至屋外放置，故證人即共同被告甲○○雖於原審證述：乙○○進來時毒品放在桌上，毒品已經包好放在塑膠帶內，因乙○○見伊施用海洛因，就生氣把東西拿走云云（見原審卷㈠第232、233頁)，無非係附和被告乙○○所辯，難認屬實。

又被告乙○○及辯護人均護稱：果證人丁○○有指證伊，為何沒有聲請搜索票伊部分；

且當日恰欲帶小孩許芳瑄看病等語，惟查，本件至臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號搜索，係針對地點搜索，而非對人，業經證人丙○○證述在卷（見本院卷第233頁)，況本件搜索票雖僅有記載受搜索「許世昌」，惟其搜索範圍亦記載「嫌疑人許世昌及在場第三人」，有臺灣士林地方法院95年度聲搜字第1340號搜索票可憑(見偵14748卷第25頁)，足見本件警員於搜索之初，即非侷限於被告甲○○。

再以被告乙○○係與證人即在場人周來嬸拿牆上東西(指毒品)後進入屋內，迨20分鐘後該3人再出門時始逮捕被告乙○○，復為證人丙○○證述明確(見原審卷㈠第205頁)，是以被告乙○○縱係與證人周來嬸及許芳瑄出門看病時遭逮捕，亦無解其原有將毒品藏匿在牆縫隙之行為，是證人周來嬸雖於原審證述當天許芳瑄生病卻看醫生等語（見原審卷第222頁)及被告乙○○於本院提出許芳瑄之診斷證明書(見本院第141、142頁)，均無法推翻上開被告乙○○有共同犯行之積極證據，是被告乙○○有共同販賣毒品犯行已堪認定。

㈣、被告乙○○於96年1月26日在臺北市○○區○○路3段314巷9弄巷口附近，經警查獲持有舊衣物內藏匿有第一級毒品海洛因9包及第二級毒品甲基安非他命11包，經被告乙○○於警訊時坦承不諱(見偵1982卷第12、14頁)，核與證人即查獲被告乙○○持有上開毒品之警員許永寧於原審證述：乙○○走入防火巷內，出來時拿了一件衣服，見到伊很緊張，即把衣服丟到花盆旁，毒品係藏在衣服之袖子等語相符(見原審卷第214、215頁)，復有搜索扣押筆錄、扣案毒品目錄表、現場藏匿毒品之衣服之照片及扣案毒品在卷可證(見偵1982卷第21-24、26-29頁)，而上開扣案之毒品係第一、二級毒品，已如前述，是被告乙○○持有毒品經查獲之事實已明確無訛。

雖被告乙○○於原審及本院辯稱衣服係在瓦斯桶旁發現，且非伊所有不知內有毒品云云，無非係事後卸責之詞，要難採信。

次查，96年1月26日查獲之毒品係被告甲○○所有，已如上述，而被告乙○○亦明知此情，復為被告乙○○於原審以證人身分證述時供承：警察查獲時即認係甲○○所有(指毒品)等語在案(見原審卷㈠第227頁)，然被告乙○○於警訊及偵查中卻謊稱上開查獲毒品係綽號年籍不詳之女子「小萍」所寄放云云，有警詢及偵查筆錄可憑(見偵1982卷第16-17、47頁、)，被告乙○○所做虛偽供述之目的，即係為掩被告甲○○之犯行，復經被告乙○○於原審供述在卷(見原審卷㈠第228頁)，足認被告乙○○對於被告甲○○持有毒品之目的知之甚稔，參諸被告乙○○前已於95年11月22日經警查獲時有包數非微之第一、二級毒品，且尚在偵查中，而被告乙○○於96年1月26日經警查獲持有上開毒品時，迭再次辯稱持有毒品之目的係為丟棄，此復經證人即查獲之警員邊德立證述在卷(見原審卷㈠第136頁)，顯見被告乙○○履次為被告甲○○持有毒品均欲以相同辯詞脫罪，然被告乙○○果係為丟棄被告甲○○持有之毒品，隨地揮灑或以水流放，均易達所欲毀棄之目的，然卻捨此不為，卻以不同方法掩飾、藏匿毒品，茍非為達被告甲○○販賣毒品之目的，何須持之在屋外挪移？是被告乙○○上開所辯，顯悖於常情，難以採信，其與被告甲○○有共同販賣毒品之犯行已屬明確無訛。

二、綜上所述，被告甲○○、乙○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並於公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；

如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議㈡可參。

是以本案應就第4條之刑度為比較，以修正前之規定較有利於被告，自應全部適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例。

㈡、按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣之。

次按，販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，是行為人持有毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、第1898號及91年度臺上字第1143號判決意旨可資參照）。

核被告甲○○、乙○○以販出之意圖，而分別於事實欄所載之時間購入第一、二級毒並予分裝，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

公訴意旨雖指96年1月26日所查獲之毒品係被告95年11月22日所購毒品尚未販出所餘，然是日查獲之毒品，被告甲○○已坦承係96年1月12日停止羈押後所另販入，是該次為販出而販入之行為，自係另行起意為之，公訴意旨所指容有誤會。

然該次查獲之毒品係供販賣之事實，既經起訴之事實所載明，本院自得依調查結果審理，併此敘明。

被告甲○○、乙○○就上開販賣之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。

本件係以一行為同時購入上開第一級及第二級毒品並持有之，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣、持有第一級毒品罪論處。

又被告2人持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○、乙○○所犯事實欄所載2次為販出而販入毒品之行為，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

末以按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告意圖販出而販入第一、二級毒品，所為自屬非是，惟衡以本件查獲之毒品包數雖非少數，惟僅有如事實欄所載之重量，對照其所犯係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，若處以被告甲○○、乙○○之最低刑度無期徒刑，與社會永久隔絕，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈢、原審就事實欄所載一之事實，論被告甲○○該當於販賣毒品之構成要件，被告乙○○係該當於持有毒品之犯行，事實欄所載二之事實，被告甲○○係構成持有毒品犯行，而被告乙○○不構成犯罪，固非無見。

惟①原審未及適用比較98年5月22日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定，其實體法則適用，容有未洽；

②被告甲○○、乙○○就事實欄所載一、二之之事實均係持有販入而經分裝之毒品經查獲，係屬販賣毒品之共同正犯，已如前述，然原審就其法律之適用竟予不同之評價，其認事用法，難謂妥適。

被告甲○○提起上訴否認犯罪，雖無可取，然檢察官執此提起上訴，指摘原判不當，自屬有據，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○、乙○○明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅多數人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻共同為販賣第一、二級毒品而販入，對社會治安及國民健康之危害甚鉅，兼衡其犯後態度等一切情狀，而被告甲○○為本件毒品販入者，被告乙○○係與甲○○共同為之等情，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

又扣案之第一級毒品海洛因30包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署95年度保管字第4647號）、9包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第501號）及第二級毒品甲基安非他命27包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第20號）、11包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第2092號），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，扣案之電子磅秤1臺及分裝匙1支，係供秤重以分裝毒品所用，而為販賣毒品所用之物，且為被告甲○○所有，業經其供明在卷，爰依毒品害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；

至扣案之玻璃吸食器1組、記事本1本、門號分別為0000000000及0000000000號行動電話各1具（以上保管字號為士林地方法院96年度保字第894號），或係被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，或非被告甲○○所有之物，是依卷內現存事證，尚無從認定與被告甲○○所涉上開販賣毒品犯行有何關聯，爰均不另為沒收之宣告。

四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。