臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,146,20090204,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第146號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3455號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第3585號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因搶奪及懲治盜匪條例等案件，經本院分別判處有期徒刑1年8月、6年6月，並定應執行有期徒刑7年6月確定，於85年12 月27日入監執行，88年5月27日縮短刑期假釋出監（下稱第一次假釋）；

其於假釋期間又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經原法院分別判處有期徒刑8月、2年確定，復因搶奪案件，經判處有期徒刑1年7月確定，上開三罪，經定應執行有期徒刑4 年，嗣經法務部撤銷上開第一次假釋，執行殘刑並與定應執行有期徒刑4 年部分接續執行，刑期自89年11月28日起算，因優先執行上開假釋所餘殘刑有期徒刑3年2 月又23日，執行至93年2月19日即已執行完畢（於本案構成累犯），其後再接續執行前揭有期徒刑4 年，而此部分罪刑嗣於95年10月20日縮短刑期假釋出監（下稱第二次假釋），惟其第二次假釋又於96年8 月間遭撤銷，並經原法院裁定減刑且定應執行刑為有期徒刑3年8月後，尚有殘刑10月又18日（扣除95年10月20日假釋出監前已執行之日數，未加計依累進處遇條例計算之日數）現正執行中。

詎甲○○不知悔改，明知硝西泮（Nitrazepam，俗稱「耐妥眠」）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法不得販賣，竟因某真實姓名年籍不詳自稱「林志青」之成年男子，於96年8月10日晚間11時許（起訴書載為同年8月初，應予更正），在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，委託其代尋買主，甲○○即與「林志青」共同基於意圖販賣第四級毒品硝西泮營利之犯意聯絡，當場表示願意為「林志青」尋找該毒品之買家，並向其收取第四級毒品硝西泮共10包（淡粉紅色藥錠共10,000粒，合計淨重1,867.07公克）而持有之，以伺機販賣予不特定人圖利。

甲○○旋於同日某時許，將上開第四級毒品硝西泮帶至友人邱俊樵（另案通緝中）位於桃園縣龜山鄉○○路○段161 號13樓101號套房住處，並將其中2包硝西泮放置在上址套房後，另將其餘8包硝西泮帶回自己位於臺北縣板橋市○○街62號3 樓住處，放置在該住處房間衣櫥抽屜內。

嗣於96年8月13日晚間8時許，甲○○、邱俊樵與褚文勇、黃富斌等人在桃園縣龜山鄉○○路○段161號13樓電梯前同為警查獲，並於同日晚間8時30 分，在邱俊樵上址套房內扣得上揭第四級毒品硝西泮2包；

復於翌日凌晨1時40 分許，經甲○○帶同員警前往臺北縣板橋市○○街62號3樓其住處房間衣櫥抽屜內扣得上揭第四級毒品硝西泮8 包，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

，刑事訴訟法第158之3定有明文。

本件證人邱俊樵於檢察官偵查中所為之陳述未經具結，依刑事訴訟法第第158條之3規定，不得作為證據。

至其餘公訴人所引用之卷證（包含證人邱俊樵警詢筆錄、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審判程序均未就其證據能力聲明異議（僅爭執證人邱俊樵之警詢筆錄是否實在，屬證明力之問題），而上開證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159 條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證上開證據（包含證人邱俊樵警詢筆錄、文書證據及物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地，自「林志青」處取得扣案第四級毒品硝西泮共10包之事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有第四級毒品硝西泮之犯行，並辯稱：伊並無意圖販賣第四級毒品耐妥眠，只是單純受託寄放，伊之行為僅構成轉讓或寄藏，並非意圖販賣而持有云云。

二、經查：

(一)上揭被告於96年8 月10日晚間11時許，在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，受某真實姓名年籍不詳自稱「林志青」（下稱「林志青」）之成年男子委託代尋買主，被告表示願意代為尋找購買毒品之買家，並自「林志青」收受第四級毒品硝西泮共10包（淡粉紅色藥錠共10,000粒，合計淨重1,867.07公克）而持有之，以伺機販賣予不特定人圖利等情，迭據被告於警詢及檢察官偵查中供承在卷（見偵字20451號卷第 18、19頁、第122 頁），並有搜索扣押筆錄、查獲現場照片等件附卷可稽。

此外，復有淡粉紅色藥錠共10,000粒扣案可資佐證。

而上開扣案之淡粉紅色藥錠，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有第四級毒品硝西泮成分（合計淨重1,867.07公克，驗餘淨重1,866.88公克），有該局96 年8月28日警鑑字第0960126950號鑑定書在卷可稽，復參以證人邱俊樵於警詢時證稱：伊只看見甲○○當時有將手提包放在伊家裡，但伊不知道那裡面有上開毒品等語（見同上卷第14頁），足認被告確有與共犯「林志青」共同意圖販賣毒品愷他命，而持有上開扣案之毒品，並將其中2 包硝西泮放置在證人邱俊樵位於桃園縣龜山鄉○○路○段161 號13樓101號套房住處，另將其餘8 包硝西泮帶回自己位於臺北縣板橋市○○街62號3樓住處，放置在該住處房間衣櫥抽屜內。

(二)被告雖辯稱並無意圖販賣第四級毒品耐妥眠，只是單純受託寄放，伊之行為僅構成轉讓或寄藏，並非意圖販賣而持有云云，但被告於警詢時供稱：員警於在邱俊樵住處及伊住處內查獲共10包一萬粒毒品（筆錄誤繕「第三級毒品一粒眠」，下稱「毒品」）都是伊的，是一名叫林志青的男性友人於96年8月10 日晚間約11點，在臺北縣新莊市○○○路，託伊幫忙找買主而寄放給伊；

因林志青家中開藥廠，所以生產了大量上開毒品，想要牟利，且因林志青認為伊認識很多藥頭，才會託伊幫忙找買主等語（見偵20451號卷第19 頁），於檢察官偵查中供稱：林志青於查獲前4 天，在臺北縣新莊市○○○路附近之郵局，將一萬粒上開毒品分10包裝在塑膠袋交給伊，他為了分散毒品所以將該毒品放在伊這裡，順便要伊幫他找買主等語（見同上卷第122 頁），再參以證人邱俊樵之證述，以及員警查扣之毒品硝西泮之數量等情，足認上開扣案之毒品確係某真實姓名年籍不詳自稱「林志青」之成年男子，於96年8 月10日晚間11時許，在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，委託被告代尋上開毒品之買家，經被告應允後，「林志青」始將上開毒品硝西泮共10包交予被告，再由被告將之帶至證人邱俊樵之上址套房住處，並將其中2 包硝西泮放置在上址套房，再將其餘之毒品帶回自己住處放置，以伺機販賣予不特定人圖利。

被告嗣翻異其詞，辯稱並無意圖販賣第四級毒品耐妥眠，只是單純受託寄放，伊之行為僅構成轉讓或寄藏，並非意圖販賣而持有云云，無非飾卸之詞，不足採信。

(三)再查「毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品（如他人之贈與、轉讓或寄藏而持有），其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。」

，最高法院著有96年台上第1772號判決意旨可資參照。

本件被告係受「林志青」之託代為尋找毒品買主，而自「林志青」處取得上開扣案之毒品，旋將上開毒品攜至證人邱俊樵位上址套房住處，並將其中2 包硝西泮放置在上址套房，再將其餘之毒品帶回自己住處放置，以伺機販賣予不特定之人牟利，尚未著手販賣，即為警查獲，揆諸上開判決意旨，被告之行為自與意圖販賣而持有第四級毒品之構成要件相符。

(四)綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

又本件事證明確，被告請求再調閱臺灣桃園地方法院檢察署臨時偵查庭之錄音光碟即無必要。

至被告另請求帶同警方逮捕「林志青」，但本案發生迄今已一年有餘，「林志青」顯有可能早已聞風逃匿。

況被告現因另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中，且查緝犯罪嫌疑人係警方之職責，本院自無從准許其請求，附此敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。

被告與「林志青」之成年男子，就上開意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

查被告前因搶奪及懲治盜匪條例等案件，經本院分別判處有期徒刑1年8月、6年6月，並定應執行有期徒刑7年6 月確定，於85年12月27日入監執行，88年5月27日縮短刑期假釋出監；

其於假釋期間又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經原法院分別判處有期徒刑8月、2年確定，復因搶奪案件，經判處有期徒刑1年7月確定，上開三罪，經定應執行有期徒刑4 年，嗣經法務部撤銷上開假釋，執行殘刑並與定應執行有期徒刑4年部分接續執行，刑期自89年11 月28日起算，因優先執行第一次假釋所餘殘刑有期徒刑3年2 月又23日，刑期自89年11月28日起算至93年2月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份及臺灣雲林第二監獄報請假釋、撤銷假釋報告表影本各一份在卷可稽，其於5 年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。

至被告於檢察官偵查中供稱：伊當時告訴邱俊樵說上開毒品是「志青」要賣的，邱俊樵就自己拿了二包說要去賣賣看云云（見偵字3585號卷第18頁），但證人邱俊樵於警詢時供稱：伊當時只看見甲○○有將手提包放在伊家裡，但伊不知道那裡面有上開毒品等語，已如前述，且被告警詢時即供稱：於96年8月13日晚間8時30分，在桃園縣龜山鄉○○路○段161號13 樓101套房內，伊主動將「伊藏放」於邱俊樵住處內一只黑色手提包中的2 包第四級毒品交予警方等語（見偵20451號卷第18 頁），足認上開在證人邱俊樵住處查獲之毒品係被告所藏放，證人邱俊樵並不知情，是公訴意旨認被告與邱俊樵之間，就本件意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，成立共同正犯云云，尚嫌無據。

四、原審基於上開理由，因依毒品危害防制條例第5條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項各規定，於審酌被告意圖販售而持有第四級毒品以營利，危害他人身心健康，並助長社會不良風氣，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、國中肄業之智識程度（見警詢筆錄），暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年。

並以扣案之第四級毒品硝西泮10 包（合計淨重1,867.07公克，驗餘淨重1,866.88公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（按參照最高法院96年度台上字第728 號判決要旨，毒品危害防制條例第18條第1項後段係規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，是依該條規定應沒入銷燬之毒品，係專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，尚不包括販賣或意圖販賣而持有之第三、四級毒品；

而同條例第19條第1項規定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是上開二條文自不得作為沒收本件被告意圖販賣而持有第四級毒品硝西泮之依據。

惟毒品係屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。

另鑑驗用罄之第四級毒品硝西泮，既已滅失，亦無庸再予以宣告沒收。

）。

暨於理由中敘明包裝上開硝西泮之塑膠袋10只，雖係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、逸散，並便於攜帶，為供被告犯意圖販賣而持有第四級毒品罪所用之物，但被告供稱上開扣案第四級毒品硝西泮係共犯「林志青」所有之物，復無其他證據證明上開扣案毒品及其包裝塑膠袋，係被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

檢察官上訴意旨略以：按刑法第47條累犯之規定，以曾受有期徒刑之執行完畢為其要件；

又「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

、「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」

，刑法第79條之1第1項、第3項定有明文。

是二以上徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算之，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算，其期間即無從區分致合併執行之殘刑與假釋期間更犯罪之其他期間無從割裂，關於累犯之認定，僅得以合併計算之刑期期滿日，或再經假釋者於假釋期間屆滿日計之。

本件被告固有如事實欄所載之前案紀錄，但被告於第一次假釋期間更犯罪，經撤銷假釋，自89年11月28日入監執行第一次假釋所餘殘刑3年2月23日（自89年11月28日起至93 年2月19日止）及其第一次假釋期間更犯罪之有期徒刑4年（自93 年2月20日起至97年2月19日止，於95年10月20日縮短刑期假釋出監（下稱第二次假釋），被告再於第二次假釋期間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月確定，其第二次假釋再經撤銷，俟被告於97年10月27日強制戒治期滿，自同日接續執行第二次假釋所餘殘刑有期徒刑6月18 日（前開第一次假釋期間內更犯之罪業經減刑及定應執行刑為有期徒刑3年8月，扣除被告於95年10月20日出監前已執行之日數加計累進處遇條例計算之日數86日共3 年1月12日後，尚餘殘刑6月18日）刑期至98 年5月14日期滿，現仍執行中，有被告全國刑案資料查註表在卷可稽，是依前開法條意旨，被告第一次假釋經撤銷後之殘刑，與合併執行之後案即有期徒刑4 年，已無從分割，僅得以合併計算之假釋期間期滿日或殘刑執行完畢日起算5 年，以定其是否成立累犯，本件被告第二次假釋又遭撤銷，殘刑6月18 日尚未執行完畢，則被告本件犯行即非於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯罪，自不構成累犯，乃原判決認被告成立累犯，自有違誤云云。

但按86年11月26日修正公布刑法第79條之1第5項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之，亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。

於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。

查本件被告前因搶奪及懲治盜匪條例等案件，經本院分別判處有期徒刑1年8月、6年6月，並定應執行有期徒刑7年6月確定，於85年12 月27日入監執行，88年5月27日縮短刑期假釋出監（第一次假釋），嗣於假釋中又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經原法院分別判處有期徒刑8月、2年確定，復因搶奪案件，經判處有期徒刑1年7月確定，上開三罪併經定應執行有期徒刑4 年，嗣經法務部因其於假釋中違反規定，情節重大，經法務部撤銷其上開假釋，執行殘刑並與定應執行有期徒刑4年部分接續執行，自89年11 月28日起執行，因優先執行上開假釋所餘殘刑有期徒刑3年2月又23日，則執行至93年2 月19日即已執行完畢，其後再接續執行前揭有期徒刑4 年，有本院被告前案紀錄表及臺灣雲林第二監獄報請假釋、撤銷假釋報告表影本各一份在卷可稽，依上開說明，被告顯係受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，檢察官未察，遽以提起本件上訴，指摘原審認被告構成累犯有判決違背法令云云，被告上訴意旨，空言否認犯罪，胥無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 魏新國
法 官 吳 燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素花
中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第4項
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。