臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,1877,20101221,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1877號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王慶和
選任辯護人 賴錫卿律師
朱富賢律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第317 號，中華民國98年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11117 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王慶和有罪部分（即如原判決附表二編號㈠至㈤所示販賣第二級毒品部分、如原判決附表二編號㈥所示販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分）均撤銷。

王慶和所犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含沒收）。

應執行有期徒刑拾柒年；

扣案如附表一編號2 所示販賣第二級毒品所得財物及未扣案如附表一編號1 、3 所示販賣第二級毒品、第一級毒品所得財物共計新臺幣陸仟元均沒收，其中未扣案如附表一編號1 、3 所示販賣第二級毒品、第一級毒品所得財物共計新臺幣肆仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

王慶和被訴涉犯如附表二所示販賣第二級毒品罪嫌部分，均無罪。

其餘（即被訴涉犯如附表三所示轉讓第一級毒品罪嫌經原審判決無罪部分）上訴駁回。

事 實

一、王慶和前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以93年度桃審字第176 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，93年12月2 日入監執行，於94年3 月10日執行完畢（於本案構成累犯）；

復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第103 號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，於95年8月21日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

二、王慶和明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

（一）於96年4 月22日前某日，向章漢民（未據起訴）以每3.5公克新臺幣（下同）1 萬元之價格購得第二級毒品甲基安非他命1 批後，另基於販賣第二級毒品藉以獲利之犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示之價格、數量，販賣甲基安非他命予周鴻賓既遂，得款2千元。

（二）復於96年4 月26日前某日，向章漢民以上開價格購得第二級毒品甲基安非他命1 批，嗣於96年4 月26日下午，周鴻賓以門號0000000000號行動電話撥打王慶和所持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）聯繫購買甲基安非他命之事，王慶和即基於販賣第二級毒品藉以獲利之犯意而應允之，隨即於附表一編號2 所示之時間、地點，以附表一編號2 所示之價格、數量，販賣甲基安非他命予周鴻賓既遂，得款2 千元。

（三）96年5 月2 日13時46分許，詹智祥以門號0000000000號行動電話撥打王慶和所持用之門號0000000000號，表示欲購買價值2 千元之第一級毒品海洛因，王慶和即基於販賣第一級毒品藉以獲利之犯意而應允之，惟因王慶和當時手邊並無海洛因現貨，遂先向姓名年籍不詳綽號「修哥」（被告稱「修哥」本名「梁修儒」）之成年男子調得第一級毒品海洛因1 批，旋於附表一編號3 所示之時間、地點，以附表一編號3 所示之價格、數量，販賣海洛因予詹智祥既遂，得款2 千元。

三、經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於96年4 月13日核發通訊監察書對王慶和所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，並於96年4 月26日18時25分許，指揮行政院海岸巡防署桃園機動查緝隊會同桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵五隊員警，在桃園縣八德市○○路與榮興路口，查獲甫與王慶和完成甲基安非他命交易之周鴻賓，並扣得附表一編號2所示之甲基安非他命2 小包（驗餘淨重0.2251公克，於周鴻賓施用第二級毒品案件中扣案，業經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1554號裁定沒收銷燬之），復於同日19時許，在八德市○○路15號前查獲王慶和，並於其身上扣得與本案無關之如附表四所示之物，及同日販賣甲基安非他命予周鴻賓所得之現金2 千元。

四、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、被告就附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓部分於警詢、檢察官偵訊時之自白：

（一）被告雖於原審辯稱：伊在警詢及檢察官偵訊時關於販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓部分，是因為警察要伊說有販賣，伊才這樣說，且當時伊在提藥云云；

然被告並未具體陳述警詢筆錄製作時，有何違背其任意性之情事，且觀諸被告於警詢時，均能切中問題，回答甚為具體、流暢，且稱願全力配合警方逮捕毒品來源之上手等語（偵查卷第12頁），自無可能有伊所謂在提藥之情形；

再者，被告於檢察官偵訊時明知偵查中係由檢察官訊問，警察並無左右之權力，且仍繼續供稱：希望法院（應為檢察署之誤）給伊一個自新的機會，願意配合查緝毒品來源等語（見偵查卷第50頁），並仍具體供陳：伊毒品來源係向章漢民購買，係用伊0000000000號行動電話撥打章漢民0000000000號行動電話聯絡，都是到章漢民位於八德市○○街家中交易，每次與其交易約1萬元，重量約3克半，前後約交易3、4次等語（見偵查卷第50頁），則被告既能具體詳實指出其毒品來源、交易過程、次數、金額、重量，且希冀以配合調查而有自新機會，可見被告當時精神狀況正常，亦無遭受檢察官以脅迫等不正方法而致身體、精神上受壓迫或恐懼之情形；

而被告於偵查中經檢察官諭知以5萬元交保後，於原審97年4月2日第1次行準備程序時，於基於自由意志供述之情況下，仍坦承其有販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓之犯行，且從未供稱其之前之自白有遭何不正方法取供之情形，益徵被告自警詢、檢察官偵訊迄原審第1次準備程序所為之自白，均係基於自由意志而為陳述，並無精神異常或遭不正方法取供之情形，是被告於原審空言辯稱：是因為警察要伊說有販賣，伊才這樣說，且當時伊在提藥云云，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。

（二）又按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；

「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2 分別定有明文。

按刑事訴訟法第100條之2 準用同法第100條之1第1項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。

被告雖具狀請求勘驗其警詢時之錄影或錄音光碟，惟此部分經原審調查結果，並未發現有被告之警詢錄音光碟，被告及其辯護人對此亦陳稱：沒有意見等語（原審卷第338 頁），則被告於警詢時是否確有錄音，已無從考證。

惟縱令警方於詢問被告時未予錄音，然是否僅以此情而不參酌其他事證即得遽認被告之自白非出於自由意志或與事實不符，仍有待斟酌。

況警詢過程縱未全程錄音，然刑事訴訟法並未明文排除此種警詢筆錄之證據能力，此際，如因司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人違反刑事訴訟法第100之2 準用第100之1第1項訊問被告應全程連續錄音之規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院90年度台上字第7137號裁判要旨參照）。

查上開警詢筆錄製作完成後，既均經被告親閱、簽名，且上開警詢過程並無任何不正取供之情事，嗣後於檢察官偵訊迄原審準備程序時被告亦均未提及警詢中之陳述非出於自由意志，業如前述，自足以擔保詢問程序之合法正當與正確性，是本件被告之警詢過程縱未全程錄音，對於被告之權益、在訴訟上防禦不利益之程度影響甚微，則揆諸上開說明，本院認被告上開警詢時之自白自仍有證據能力。

二、證人王振聲、詹智祥於警詢時所為之陳述：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨參照）。

經查，證人王振聲業經原審傳喚到庭而經檢辯雙方之交互詰問，而其於警詢中之證述，又與原審審理中之證述大致相符（詳如後述），依上開意旨，其於警詢中之證述，顯然已構成具有可信之特別情狀，而具有證據能力。

至證人詹智祥之警詢筆錄，與其在原審審理時之證詞不符部分（詳如後述），本院審酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而證人詹智祥於警詢筆錄製作時精神良好，係出於自由意思所為陳述，警詢筆錄製作完成後並經其閱讀簽名（見偵查卷第95至96頁、原審卷第210 頁），此外證人詹智祥就警詢筆錄之製作過程亦從未表示有何違背其自由意志之情形，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為證明犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人詹智祥之此部分警詢筆錄，自有證據能力。

三、證人周鴻賓於警詢時所為之陳述：按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

查證人周鴻賓於警詢中所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定外，原則上並無證據能力；

而證人周鴻賓業經原審於審理中依法傳拘但未到庭，此有送達證書及拘票等附卷可稽，顯有傳喚不到之情形，然證人周鴻賓於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，參以上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認渠於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，具有證據能力。

且被告於本院審理期日坦承確有先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓無誤，對於周鴻賓於警詢所為之供述，並無異議，拋棄彈劾責問之權利，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦有證據能力。

四、證人王振聲、詹智祥、周鴻賓於檢察官偵訊時所為之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629 號刑事判決意旨參照）。

經查證人王振聲、詹智祥於本件偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；

證人詹智祥雖於原審審理時證稱：檢察官偵查當日因為睡眠不好神智不清，因此才說向王慶和買毒品云云（原審卷第208 至209 頁），然其又證稱：「…當時我的神智不清，我在退藥。

…（問：96年12月5 日檢察官訊問時，你是否在當兵？）我在看守所。

（問：你於看守所有無使用海洛因或是甲基安非他命？）無。

…（既然96年12月5 日沒有使用海洛因，為何說你在退海洛因的藥？）我進去看守所之後睡眠不好，一個多月沒有睡」云云（原審卷第208 頁），證人詹智祥就其偵訊時神智不清之原因，前後供述不一，顯係迴護而為有利於被告之證詞，不足採信。

此外，證人王振聲、詹智祥又經原審審理時提解到庭行交互詰問，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求調查證據之機會，自均得採為證據。

至證人周鴻賓於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，被告及其辯護人並未陳稱有何顯不可信之情況，且因證人周鴻賓業經原審依法傳拘無著，已如前述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定之立法意旨，其於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，自亦應有證據能力，且被告於本院審理期日坦承確有先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓無誤，對於周鴻賓於檢察官偵訊所為之供述，並無異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦有證據能力。

五、通訊監察及其譯文：

（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款及同條第2項定有明文。

司法院大法官於96年7 月20日，以司法院釋字第631 號解釋，固認中華民國88年7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。

惟依修正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4 ：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7 號判決要旨參照）。

亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。

經查，本案被告所持用門號0000000000號行動電話之監聽，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書後予以執行，有通訊監察書1 紙附卷可憑（原審卷第40至41頁）。

且由卷內通訊監察作業報告表所載受監察電話之通訊內容以觀，確有受監察對象涉嫌毒品交易之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會法益情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又本案通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發；

然於司法院釋字第631 號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認影響社會法益重大，縱依修正後通訊保障及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。

又於原審及本院審理時提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如本案通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158條之4 規定，認為本案檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，均得採為對被告論罪之證據。

（二）按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年度台上字第1069號判決同此意旨）。

另按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1 至第159條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力（97年度台上字第1191號亦同此意旨）。

準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159條第1項之規定，應認其無證據能力。

惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，是以，司法警察所為之監聽錄音蒐證程序若非於法不合，被告及辯護人如不爭執，自得採為證據。

經查：１、關於卷附持用門號0000000000號之人撥打被告持用之門號0000000000號分別於96年4 月15日17時28分許、及於同年月26日13時12分許與被告通話之通訊監察譯文（原審卷第43、84至85頁），雖證人王振聲於警詢迄原審審理中始終證稱確為伊與被告之通話內容，惟被告質疑上開譯文之真實性，又被告以上開門號行動電話分別於96年4 月26日18時4 分許、18時19分許與周鴻賓（門號0000000000號）聯繫之通訊監察譯文，被告亦質疑其真實性，經本院向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局調取該次通訊監察之錄音光碟勘驗結果，亦未發現錄音光碟內有錄製上述時段證人王振聲、周鴻賓與被告之通話內容，嗣經本院向該局函詢結果，該局覆以：由於桃園機動查緝隊於96年間執行通訊監察錄音採人工方式（錄音帶）錄製，為防止該錄音帶消磁，故已將監聽錄音檔內容轉製成備份光碟，復為防止監聽內容外洩，亦將原錄音帶銷燬；

經再次檢視上開備份光碟內容，因當時疏於檢視轉拷後之音檔內容，致部分音檔遺漏，故無法提供上述時段之監聽內容等語，此有該局99年1 月7 日桃園機字第0990000323號函在卷足憑（本院卷第110-5 頁），從而，證人王振聲與被告分別於96年4 月15日17時28分許、及於同年月26日13時12分許通話之通訊監察譯文，及證人周鴻賓與被告分別於96年4月26日18時4 分許、18時19分許聯繫之通訊監察譯文，本院無從以勘驗方式確認其所載內容之真實性，而此種被告以外之人於審判外作成之書面陳述，復查無任何符合傳聞法則例外規定之情況，應認無證據能力。

２、關於被告以其所持用門號0000000000號行動電話於96年4月24日9 時50分許、10時14分許、13時33分許、同年月26日11時0 分許、20時6 分許、20時8 分許與持用門號0000000000號之人之通訊監察譯文，被告於原審固供稱：不記得是否伊所說，經原審調取通訊監察錄音光碟勘驗結果，認定其中96年4 月24日9 時50分許、同日10時14分許、同日13時33分許以及96年4 月26日11時0 分許之監聽錄音，均係被告與同一人之通話內容，該人均係以相似的台語口音說話，有勘驗筆錄附卷足憑（原審卷第335 至337 頁），而證人秦開元既曾於警詢時坦承上開監聽錄音均為伊與被告之通話，且始終供承96年4 月24日9 時50分許之監聽內容確為伊與被告之對話，足徵上開各時段之監聽錄音，應均係被告與證人秦開元間之對話無訛。

再者，上開各時段之通訊監察譯文所載內容，均與原審當庭播放監聽錄音光碟之內容相符，是上開各時段之通訊監察譯文，自均有證據能力。

至96年4 月26日20時6 分許、同日20時8 分許之監聽錄音，經原審勘驗通訊監察錄音光碟結果，並未發現有上開2 時段之監聽錄音檔案（原審卷第337 頁），致本院無從確認該2 時段之通話是否確為證人秦開元與被告之對話內容，是上開2 時段之通訊監察譯文，自難作為認定被告是否成立犯罪之證據。

３、至關於被告以上開行動電話於96年5 月7 日17時45分許與王振聲聯繫之通訊監察譯文，被告以上開行動電話於96年5 月2 日13時46分許、同日13時50分許、同日14時2 分許、同日14時7 分許分別與詹智祥、綽號「修哥」之成年男子聯繫之通訊監察譯文，證人王振聲、詹智祥始終證稱確為伊等與被告之通話內容，而被告於本院審理中亦不爭執其真實性（本院卷第110-1 、110-2 頁），是上開通訊監察譯文因符合刑事訴訟法第159條之5 傳聞法則之例外規定，自具有證據能力。

六、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；

又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。

本件憲兵司令部刑事鑑識中心96年6 月12日安鑑字第0960000928號鑑定書，係檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託憲兵司令部刑事鑑識中心所出具之鑑定報告，而法務部調查局96年6 月14日調科壹字第09623050180號鑑定書，則係檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該等鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是上開鑑定書依刑事訴訟法第206條第1項規定，均具有證據能力。

七、末查，本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告王慶和於本院審理時坦承其有先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓屬實，然矢口否認有販賣第一級毒品予詹智祥之犯行。

再查被告於原審否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓之情事，並辯稱：伊曾與周鴻賓合資購買及代周鴻賓向他人購買甲基安非他命，此部分所為僅屬無償轉讓；

又被告另辯稱：96年5 月2 日是詹智祥透過伊要向「阿修」（被告稱「修哥」本名：「梁修儒」）購買海洛因，由伊負責開車載「阿修」前往桃園市○○路市立游泳池，再由「阿修」直接將海洛因交予詹智祥，詹智祥則將2 千元現金交給「阿修」，嗣後伊與詹智祥有一起在車上施用海洛因云云。

二、經查：Ⅰ、被告分別於附表一編號1 、2 所示之時、地，以附表一編號1 、2 所示價格，販賣如附表一編號1 、2 所示數量之甲基安非他命予周鴻賓藉以獲利部分：

（一）此部分事實，除業據被告於本院審理期日坦承不諱外，並經證人周鴻賓於警詢及檢察官偵訊時證稱：伊曾向被告王慶和購買2 次甲基安非他命，第1 次是96年4 月22日14時許在桃園縣八德市○○路與榮興路口，當時係以2 千元購買，第2 次就是同年月26日被警方查獲那次，當日18時許伊以自己之門號0000000000號行動電話撥打王慶和之門號0000000000號，表示要向他購買價值2 千元之甲基安非他命，嗣於當日18時20分左右在桃園縣八德市○○路與榮興路口交易完成後，為警方目擊逮捕，警方並當場扣得伊丟棄於地上之甲基安非他命2 包（經警方當場磅秤每包各毛重0.3 公克，共計毛重0.6 公克），王慶和則駕駛車號BW-5456 號汽車由和平路往廣福路方向逃逸等語綦詳（偵查卷第20至22、25、53頁），核與被告於警詢及檢察官偵訊時自白供稱：伊曾販賣甲基安非他命予周鴻賓2 次，第1 次約在1 星期前，地點在八德市○○路與榮興路口，當時販售給他2 小包甲基安非他命（每包含袋重約0.3 公克），販售所得2 千元；

第2 次在96年4 月26日18時20分許，伊駕駛車號BW-5456 號自小客車前往八德市○○路與榮興路口，販賣甲基安非他命給周鴻賓2 小包（毛重共計0.6 公克）共計2 千元，警方於伊口袋內起出之現金2 千元即為伊販賣甲基安非他命給周鴻賓之所得，另於同日查獲周鴻賓所持有之甲基安非他命2 小包即為伊販售予周鴻賓之毒品，周鴻賓是以門號0000000000號行動電話撥打伊使用之門號0000000000號與伊聯絡購毒事宜，周鴻賓於偵訊筆錄所言屬實等語（偵查卷第9 、12、50頁）均屬相符，而被告於原審第1 次行準備程序時復供承確有販賣甲基安非他命予周鴻賓之事實（原審審訴字第270 號卷第36頁），是證人周鴻賓上開證述與被告上開於警詢、偵查及原審第1 次行準備程序時所為之自白，自得互為補強；

且觀諸被告於警詢、檢察官偵訊時均自承：其所施用及販售給周鴻賓之甲基安非他命均係向「章漢民」以每3.5 公克1萬元之價格購得，而其每次均係以2 千元之價格將毛重共計0.6 公克之甲基安非他命販賣予周鴻賓等情（偵查卷第9 至11、50頁），伊於本院審理期日更直承確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓之犯行，益徵被告分別於附表一編號1 、2 所示之時、地，先後2 次將毛重共計0.6 公克之甲基安非他命交予周鴻賓並向周鴻賓收取2千元，確有販售牟利之意圖，且上開2 次販賣行為每次至少均賺取約286 元之利潤（以被告係將購得之甲基安非他命以同一純度販售予周鴻賓計算），至為灼然。

再者，警方於96年4 月26日查獲周鴻賓時所扣得之毒品2 包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確含甲基安非他命成份（淨重0.2528公克，取樣0.0277公克已鑑定用罄，驗餘淨重0.2251公克），有97年3月6日憲直刑鑑字第0970000326號鑑定書存卷可按（原審卷第340頁）（該2包甲基安非他命係於周鴻賓施用第二級毒品案件中扣案，業經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1554號裁定沒收銷燬之），復有於被告身上所扣得之現金2千元可資佐證。

是被告分別於附表一編號1、2所示之時、地，先後2次以2千元之價格將毛重共計約0.6公克之甲基安非他命販賣予周鴻賓藉以獲利，事證明確，洵堪認定。

（二）被告雖於原審辯稱：伊曾與周鴻賓合資購買及代周鴻賓向他人購買甲基安非他命，此部分所為僅屬無償轉讓云云，然被告於警詢、檢察官偵訊及原審第1 次行準備程序、本院審理期日時，均業已供承確有於附表一編號1 、2 所示之時、地販賣甲基安非他命予周鴻賓之事實，且被告於警詢時並無遭不正取供或因提藥致意識陷於模糊不清之情事，業如前述，是被告嗣翻異前詞而以上情置辯，已非無疑；

再者，被告於原審97年4 月2 日第1 次行準備程序後，就其與周鴻賓接觸之情形，於97年5 月15日準備程序時供稱：是周鴻賓拜託伊去跟龜山的朋友拿甲基安非他命（原審卷第30頁），於97年10月3 日審判程序時且稱：96年4月26日該次是因周鴻賓請伊向別人拿甲基安非他命，2 千元先由伊代墊，等伊將甲基安非他命拿給周鴻賓後，周鴻賓再將2 千元交予伊，當日警方於周鴻賓身邊地上所扣得附表一編號2 所示之甲基安非他命2 小包，是伊幫周鴻賓向朋友買的（原審卷第306 、308 頁），嗣於97年12月19日審判程序時，先係供稱：伊只是幫周鴻賓調貨，周鴻賓自己沒有貨源，拜託伊去找朋友幫他拿（原審卷第355 頁），嗣又改稱：有時是伊與周鴻賓各出2 千元，一起向伊朋友拿，拿到後各分一半，有時是伊帶周鴻賓前往伊朋友處，由周鴻賓直接跟伊朋友交易，96年4 月22日及同年月26日都是伊與周鴻賓各出一半錢一起去向伊朋友拿甲基安非他命，周鴻賓是分到2 千元之份量（原審卷第355 至356 頁）云云，足見被告就其於96年4 月22日及同年月26日，究係幫周鴻賓調甲基安非他命，抑與周鴻賓合資向他人購買，以及被告究係先向他人調得甲基安非他命後再交予周鴻賓，抑或帶周鴻賓一起前往被告友人處拿貨等節，前後不一其詞，破綻百出；

況苟如被告嗣後所稱：96年4月22日及同年月26日都是被告與周鴻賓各出一半錢一起去向被告之友人拿甲基安非他命，則周鴻賓於被告之友人處（依被告所供係位於桃園縣龜山鄉）既已取得毒品，又何以會出現在桃園縣八德市○○路與榮興路口，並為警方目擊甫與被告交易完成而加以逮捕？復觀諸被告竟曾於原審97年9 月3 日審判程序時供稱：如果證人周鴻賓傳拘不到，伊考慮就被訴販賣第二級毒品予周鴻賓部分認罪，並不做有關自白欠缺任意性之抗辯等語（原審卷第230 頁），益徵被告於原審上開所辯各情，以及有關其警詢自白欠缺任意性之抗辯，均係為圖卸責而出於臨訟杜撰，而被告嗣於本院審理中，猶執陳詞空言辯稱：伊曾與周鴻賓合資購買及代周鴻賓向他人購買甲基安非他命，伊所為僅屬無償轉讓云云，亦同屬畏罪圖卸之詞，均無足採。

Ⅱ、被告於附表一編號3 所示之時、地，以附表一編號3 所示價格、數量販賣海洛因予詹智祥藉以獲利部分：

（一）此部分事實，業據證人詹智祥於警詢及檢察官偵訊時證稱：伊知道被告王慶和有在賣毒品，96年5 月2 日有以伊所申辦使用之0000000000號行動電話撥打王慶和之門號0000000000號與王慶和聯繫購買海洛因之事，通訊監察錄音帶所播放之通話內容即為當時伊與王慶和之對話，該通電話中伊所說的「女生」是指海洛因，「張」就是千元，交易地點原在大湳水上樂園之後改為文中路的國際游泳池（按依通訊監察譯文所示應為中平路之市立游泳池附近），伊與王慶和見面時直接將2 千元現金交給他，王慶和則直接將海洛因拿給伊，當天有完成毒品交易等語甚詳（偵查卷第95、102 至104 頁），再佐以本案經行政院海岸巡防署桃園機動查緝隊聲請核發通訊監察書，對被告使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，證人詹智祥以其所申辦使用之0000000000號行動電話，與被告間確有以下之通話紀錄：（96年5 月2 日13時46分許）……（詹智祥）：我跟你拿東西。

（王慶和）：男生還女生？（詹智祥）：女生的。

（王慶和）：要多少？（詹智祥）：兩張。

（王慶和）：你等一下，我等會打給你。

（詹智祥）：我現在趕時間。

（王慶和）：我等會打給你。

15分鐘。

（詹智祥）：太久啦！因為我現在在當兵，我跑出來的。

（王慶和）：我先聯絡一下。

（詹智祥）：我要在那邊等你？（王慶和）：一樣啊！水上樂園那邊。

……（96年5 月2 日13時50分許）（王慶和）：你過去那個文中路的國際游泳池。

（詹智祥）：文中路？（王慶和）：你現在過去那邊，我現在要過去。

（詹智祥）：文中路游泳池在哪？（王慶和）：國際游泳池你知道嗎？文中路黃昏市○○○ 道嗎？（詹智祥）：我不知道。

（王慶和）：中平路啦！中平路那個黃昏市場啦！（詹智祥）：喔，好。

……（96年5 月2 日14時2 分許）（以下係被告與姓名年籍不詳綽號「修哥」之成年男子之通話）（王慶和）：喂！修哥喔！（修 哥）：嗯！（王慶和）：修哥你到家了嗎？（修 哥）：到了啊！（王慶和）：我馬上到，跟你借八分之一啦！（修 哥）：來再說啦！……（96年5 月2 日14時7 分許）（王慶和）：我前面有1 台警車，等一下我馬上到啦！（詹智祥）：你知道我在哪嗎？（王慶和）：你不是說中平路的7-11？（詹智祥）：這邊有2 間耶！（王慶和）：就黃昏市場對面那間嗎？（詹智祥）：黃昏市場是在那邊啊？（王慶和）：中間啊！（詹智祥）：對面是那個市立游泳池喔！（王慶和）：對！（詹智祥）：你多久會到？（王慶和）：我3 分鐘會到。

此有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷足憑（原審卷第109 至110 頁），則證人詹智祥於檢察官偵訊時所證：電話中伊所說的「女生」是指海洛因，「張」就是千元，交易地點原在大湳水上樂園之後改為中平路之市立游泳池附近，當天有完成毒品交易等情，與上開通訊監察譯文內容互核相符，所述自堪憑信。

再者，被告於本院審理中，亦不否認上開通訊監察譯文所示，確為伊與證人詹智祥及伊與姓名年籍不詳綽號「修哥」之成年男子間之通話內容（本院卷第77至79、110-2 頁），而依上開通訊監察譯文所示被告於證人詹智祥表明欲購買價值2 千元之第一級毒品海洛因後，即向詹智祥表示要先聯絡一下，15分鐘後再回撥電話予詹智祥，隨即撥打電話予「修哥」並向其「借八分之一」之海洛因，嗣再前往桃園市○○路之市立游泳池附近與證人詹智祥交易等情觀之，益徵被告於證人詹智祥表示要向其購買海洛因時，因手邊並無現貨，遂先向姓名年籍不詳綽號「修哥」（被告稱「修哥」本名：「梁修儒」）之成年男子調得第一級毒品海洛因1 批，嗣再前往桃園市○○路之市立游泳池附近與證人詹智祥完成交易，至為灼然。

（二）被告雖辯稱：96年5 月2 日是詹智祥透過伊要向「阿修」購買海洛因，由伊負責開車載「阿修」前往桃園市○○路市立游泳池，再由「阿修」直接將海洛因交予詹智祥，詹智祥則將2 千元現金交給「阿修」，嗣後伊與詹智祥有一起在車上施用海洛因云云，而證人詹智祥嗣於原審審理時亦改證稱：伊與被告王慶和一起施用海洛因，海洛因是向「阿修」拿的，王慶和沒有在賣毒品，上開通訊監察譯文是指伊與王慶和要去找「阿修」買海洛因2 千元，當天是在中平路市立游泳池拿到毒品，王慶和開車過來，車上有載「阿修」，伊沒有拿錢給王慶和，是拿給「阿修」，也是「阿修」拿毒品給伊，當天伊與王慶和在車上施用毒品，王慶和用抽煙的，伊則是以針筒注射，當天即施打完畢云云（原審卷第199 至200 、203 至204 、206 至207 頁），惟觀諸上開通訊監察譯文內容，可發現證人詹智祥係直接向被告表明要向被告購毒，且逕行言明所需購買海洛因之金額、數量，並無商請被告代為向他人購買之文字或意思出現，苟被告僅係代詹智祥向他人聯繫購毒之事，又豈有在證人詹智祥致電洽購毒品時，逕由被告在電話中決定交易之時間、地點之理？況苟如被告與證人詹智祥上開所稱，係由被告開車載「阿修」前往交易現場，而由「阿修」直接與詹智祥進行交易，被告又何以於抵達交易現場前，先行致電「修哥」並表示要向其「借八分之一」之海洛因？此際海洛因由親自前往現場之「修哥」逕自交予詹智祥並向詹智祥收取現金即可，又何需將海洛因「借」予被告？是依上開通訊監察譯文所示證人詹智祥係直接向被告表明要向被告購毒，被告隨即指示詹智祥交易之時、地，嗣並致電「修哥」表示要向其「借八分之一」之海洛因等情觀之，益徵此次交易，被告自己即是該海洛因之出賣人，且僅由被告前往交易現場與詹智祥完成交易，該姓名年籍不詳綽號「修哥」之成年男子僅係被告此次販賣海洛因之貨源，並未前往現場交易；

被告與證人詹智祥所供上情，要與上開通訊監察譯文所示內容不符，顯屬無稽。

再者，觀諸被告於原審97年5 月15日準備程序時所供：是詹智祥打電話給伊要伊帶他去拿毒品，詹智祥實際交易情形及購買何種毒品，伊並不清楚云云（原審卷第30頁），與其前開所述係由伊負責開車載「阿修」前往桃園市○○路市立游泳池，再由「阿修」直接將海洛因交予詹智祥，詹智祥則將2 千元現金交給「阿修」之辯解並不一致，而證人詹智祥於原審審理中先係證稱：96年5 月2 日於桃園市○○路市立游泳池附近「阿修」住處向「阿修」買完毒品之後，就與王慶和開車到附近施用毒品，在車上使用的毒品是伊的云云（原審卷第211 至212 頁），其嗣後又改證稱：「（你剛剛說96年5 月2 日你用你的錢買到海洛因後，你將海洛因部分送給王慶和沾香煙，並當場立即使用，這有可能觸犯轉讓第一級毒品罪，你的陳述是否為真？）我剛剛說的是錯的。

…（王慶和當場使用的海洛因是你買的海洛因其中一部分？）不是」云云（原審卷第213 頁），其證詞亦反覆不一，顯見被告上開所辯應係飾卸之詞，而證人詹智祥上開所證亦係臨訟杜撰迴護被告之詞，均無足採。

（三）至證人梁修儒於原審審理中，否認有持用行動電話門號0000000000號，經辯護人提示上開被告於96年5 月2 日14時2 分許與姓名年籍不詳綽號「修哥」之成年男子通話之通訊監察譯文令其辨識，其亦無從確認該譯文所載是否為伊與被告之對話，此外復查無其他證據足認證人梁修儒與該姓名年籍不詳綽號「修哥」（被告稱「修哥」本名：「梁修儒」之成年男子係屬同一人，自應認證人梁修儒與本案無涉，其於本院審理中所為之證言，自不足為有利或不利於被告之認定。

（四）按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量、純度，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

本件被告就其販賣第一級毒品海洛因予詹智祥部分始終否認其係出賣人，而自通訊監察譯文所顯示被告向姓名年籍不詳綽號「修哥」之成年男子「借八分之一」數量之海洛因，亦無從探知被告調貨所實際支出之成本為何，以致無從計算被告販賣海洛因予詹智祥之實際利得，然販賣海洛因犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？況被告與詹智祥並非熟識至交，苟非意圖營利，被告豈會甘冒重刑之風險而與其相約交易毒品？是以本件雖無從計算被告販賣海洛因予詹智祥所賺取之差價為何，然揆諸上開說明，自仍無礙被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。

三、被告具狀聲請傳喚證人詹智祥，以證明其等是否分別於附表一所示之時、地將2 千元交予被告、其等交付之目的為何及被告是否曾帶證人詹智祥去向「梁修儒」（「綽號：「修哥」者）購買毒品等情。

而證人詹智祥就上開待證事實，業於原審結證在卷；

再者，被告上開分別販賣甲基安非他命予販賣海洛因予詹智祥之事實，已臻明確，本院因認並無再予傳喚證人詹智祥之必要。

四、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行」，核其所稱「本條例」應係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。

是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（該條例自公布後亦已逾6 個月），是本件關於毒品危害防制條例第4條、第17條之修正，即應依刑法第2條第1項，依「從舊從輕」之原則而為比較。

經查：

（一）被告分別於附表一編號1 、2 所示之時、地，以附表一編號1 、2 所示價格，販賣如附表一編號1 、2 所示數量之甲基安非他命予周鴻賓藉以獲利部分：修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，於修正前則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，是毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品部分於修正後提高併科罰金刑之刑度，然就其餘部分並未有提高刑度之情形；

又修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，或供出正犯或共犯除原有減輕其刑外，甚至可以免除其刑，比較新舊法之結果，被告販賣第二級毒品罪之法定刑本身罰金刑部分，修正後之規定固較不利，然其於本案販賣第二級毒品予周鴻賓部分有偵查、審判中自白之情形（詳後述），是依修正後毒品危害防制條例之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項後段，此部分自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例之規定處斷。

（二）被告於附表一編號3 所示之時、地，以附表一編號3 所示價格、數量販賣海洛因予詹智祥藉以獲利部分：修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，於修正前則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，是毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品部分於修正後亦提高併科罰金刑之刑度，然就其餘部分並未有提高刑度之情形。

查被告於本案販賣第一級毒品予詹智祥部分因無偵查、審理中均自白或供出共犯、正犯因而查獲之情形（詳後述），即無修正後毒品危害防制條例第17條之適用，從而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，此部分自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定處斷。

五、論罪部分：

（一）核被告就事實欄二（一）（二）所為，均係犯98年5 月22日修正施行後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪；

就事實欄二（三）所為，則係犯98年5 月22日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。

被告就所犯上開各罪，其販賣前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均分別為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告有事實欄一所載之刑案執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷為憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。

（三）按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」。

所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。

本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（1 次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（1 次以上），解釋上即符合該條項之規定。

再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問）中，或在檢察官偵訊中，曾經有一次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次訊問中，全部自白為必要（本院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會會議參照）。

另按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院98年度台上字第448 號裁判要旨可供參考。

查被告就事實欄二（一）（二）販賣第二級毒品予周鴻賓部分，於偵查中（警詢及檢察官偵訊）及審判中（原審97年4 月2 日第1 次準備程序、本院審理筆錄）均曾自白犯行，有各該筆錄在卷可參，業如前述，而有關此部分自白減刑之規定，既只要在偵查中歷次陳述曾經自白（1 次以上），在審判中歷次陳述亦曾經自白（1次以上），解釋上即符合該條項之規定，並不以在歷次訊問中，全部自白為必要，準此，被告就事實欄二（一）（二）販賣第二級毒品予周鴻賓部分自符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定，應予減輕其刑。

至被告就事實欄二（一）（二）販賣第二級毒品予周鴻賓部分，雖亦於警詢及檢察官偵訊時供出係向章漢民購買第二級毒品甲基安非他命，惟檢、警並未因其供述而查獲章漢民，是被告上開所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從依該規定減輕或免除其刑，併此敘明。

（四）查本件被告販賣第二級毒品之對象僅有周鴻賓，販賣第一級毒品之對象亦僅有詹智祥，其販賣甲基安非他命、海洛因之數量尚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，爰就事實欄二（一）（二）販賣第二級毒品予周鴻賓部分，及事實欄二（三）販賣第一級毒品予詹智祥部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，並就事實欄二（一）（二）販賣第二級毒品予周鴻賓部分，依法遞減之。

又被告上開刑之加重減輕，均先加（惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）後減之。

（五）被告所犯上開3 罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、原審據以對被告所犯上開3 罪論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於警詢、檢察官偵訊時已自承：其向上手「章漢民」係以每3.5 公克1 萬元之價格購得第二級毒品甲基安非他命，而其係分別於附表一編號1 、2 所示之時、地，先後2 次以2 千元之價格將該毒品販賣予周鴻賓約0.6 公克等情，足徵被告先後2 次將毛重約0.6 公克之甲基安非他命交予周鴻賓並向周鴻賓收取2 千元，確有販售牟利之意圖，且上開2 次販賣行為每次至少均賺取約286 元之利潤（以被告係將購得之甲基安非他命以同一純度販售予周鴻賓計算），原判決就此部分漏未為上開認定，僅以被告否認此部分犯罪，致無從計算被告之實際利得，而販賣第二級毒品罪之法定本刑甚重，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險與證人周鴻賓為毒品交易之理等語，據以認定被告就此部分有將甲基安非他命販售牟利之意圖（見原判決第10頁倒數第7行至倒數第2 行），自有未洽。

（二）原判決就被告先後2次販賣第二級毒品予周鴻賓部分，未及審酌毒品危害防制條例第4條、第17條之修正，致未為新、舊法之比較而適用有利於行為人之法律，亦有未合。

（三）被告販賣甲基安非他命之次數僅2 次，且對象僅有周鴻賓1 人，數量尚微，獲利有限，原判決就此部分未援引刑法第59條酌減其刑，自有未當。

（四）本件扣案如附表四編號1 所示之甲基安非他命、編號2 所示之海洛因，雖均係警方在被告甫於附表一編號2所示之時、地與周鴻賓交易甲基安非他命完成後即自被告身上查扣，然上開甲基安非他命、海洛因均非被告該次交易之客體（該次交易客體之甲基安非他命係於周鴻賓施用第二級毒品案件中扣案，業經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1554號裁定沒收銷燬之），復無證據足以證明與被告本件販賣第一、二級毒品之犯行有何關聯（詳後述），原判決就扣案如附表四編號1 、3 所示之甲基安非他命及其外包裝袋5 個，於被告所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下均分別諭知沒收銷燬及沒收，另就扣案如附表四編號2 、4 所示之海洛因及其外包裝袋3 個，亦於被告所犯販賣第一級毒品罪之罪刑項下分別諭知沒收銷燬及沒收，均有未洽。

被告上訴意旨執前揭情詞否認上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖無理由，然原判決就被告所犯上開3 罪部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告先後2 次販賣第二級毒品予周鴻賓部分（即如原判決附表二編號㈣、㈤所示販賣第二級毒品部分）、販賣第一級毒品予詹智祥部分（即如原判決附表二編號㈥所示販賣第一級毒品部分）暨定執行刑部分均撤銷改判。

爰審酌被告素行非佳，且視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告於本院審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量經查獲之販賣次數、販賣之數量及金額均屬有限等一切情狀，酌情各量處如主文第2項所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。

檢察官固就被告具體求處無期徒刑，惟本院審酌被告上開犯罪情節、次數及前揭各情，認檢察官上開求刑尚有未洽，而應以主文所示之刑為妥適，附此敘明。

七、本件警方於被告身上所扣得之現金2 千元，係被告於附表一編號2 所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓所得之財物，此業據被告於警詢、檢察官偵訊時供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收；

至被告分別於附表一編號1 、3 所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予周鴻賓、販賣第一級毒品海洛因予詹智祥所得之財物2 千元、2 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又本件扣案如附表四編號1 所示之甲基安非他命、編號2 所示之海洛因，雖均係警方在被告甫於附表一編號2 所示之時、地與周鴻賓交易甲基安非他命完成後即自被告身上查扣，然上開甲基安非他命、海洛因均非被告該次交易之客體（該次交易客體之甲基安非他命係於周鴻賓施用第二級毒品案件中扣案，業經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1554號裁定沒收銷燬之），而被告就上開扣案之毒品於警詢時供稱：海洛因是朋友寄放的（偵查卷第10頁），嗣於原審先係供稱：扣案之毒品均係供己施用（原審卷第30頁），繼又稱：扣案之甲基安非他命係伊朋友寄放，海洛因則供己施用（原審卷第306 頁）云云，固有前後不一之情，惟並無證據足以證明上開扣案之毒品確係被告用以販賣牟利之毒品；

再者，上開毒品係於96年4 月26日扣案，亦難認與被告於附表一編號1 、3 所示時、地販賣第二級毒品、第一級毒品之犯行有何關聯，從而，自應認上開扣案之毒品與本件被告販賣第一、二級毒品之犯行無涉，僅係被告所持有之違禁物，應另由檢察官聲請法院以裁定宣告沒收銷燬之。

至扣案如附表四編號3 、4 所示上開甲基安非他命、海洛因之外包裝袋，亦與本件被告販賣第一、二級毒品之犯行無涉；

扣案如附表四編號5 所示盛裝上開甲基安非他命、海洛因之鐵盒1 只，被告供稱係其友人所有（原審卷第308 頁），復無證據證明係供本件犯罪所用之物；

另未扣案由被告使用之0000000000號行動電話（含該門號之SIM 卡1 枚），亦無從證明係被告所有，均不為沒收之諭知，併此敘明。

八、另公訴意旨雖請求依刑法第90條第1項命被告於刑之執行前入勞動場所強制工作，惟依卷附本院被告前案紀錄表所示，被告雖曾於95年至97年間有3 次毒品前科，然均為施用毒品案件，與本件販賣毒品之情形不同，尚難遽認被告確有犯罪之習慣，且本院審酌被告犯罪情節，認判處如主文所示之刑，應足收遏止並矯治其犯罪行為之效果，尚無令被告於刑前強制工作之必要，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：

（一）被告王慶和明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別於⑴96年4 月15日某時、⑵同年月26日某時及⑶同年5 月7 日某時，利用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話與王振聲所使用之門號0000000000號聯繫，雙方於電話中約定由被告王慶和販售第二級毒品甲基安非他命，金額約1千元或2千元不等。

之後王振聲乃依指示前往被告王慶和位於桃園縣八德市大興里17鄰城仔4-25號後門交易。

（二）被告王慶和明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，分別於⑴96年4月24日某時、⑵同年月26日某時，及⑶同年4月間某2日，以其使用之門號0000000000號行動電話，與秦開元所使用之門號0000000000號聯繫，由秦開元將現金交予被告王慶和後，被告王慶和轉向龜山某另一姓名年籍不詳之人購買第一級毒品海洛因後，在龜山鄉或桃園市轉讓予秦開元。

因認被告王慶和就上開（一）部分，另涉犯98年5 月22日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；

就上開（二）部分，則另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。

二、公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品等罪嫌，無非係以證人王振聲之證詞及其與被告王慶和交易毒品之通訊監察譯文、證人秦開元之證詞及其與被告王慶和聯繫之譯文為其主要論據。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。

再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。

立法意旨在限制被告或共犯之自白在證據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。

即使被告或共犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不利於被告之認定。

又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第17條所明定。

為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定，亦有最高法院98年度台上字第6893號判決要旨可資參酌。

四、訊據被告堅決否認此部分所涉販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊與王振聲均係共同合資出錢向王富錦購買甲基安非他命；

又96年4 月24日當天是由伊帶秦開元一起去跟朋友拿海洛因，而同年月26日之通訊監察譯文雖有顯示與毒品相關之對話內容，但伊並未與秦開元一起去拿海洛因，伊亦無公訴意旨所稱另2 次轉讓海洛因予秦開元之犯行等語。

五、經查：Ⅰ、被告被訴於附表二所示之時、地販賣如附表二所示之甲基安非他命予王振聲部分：

（一）證人王振聲於警詢、檢察官偵訊時證稱：伊知道被告王慶和有在賣毒品，伊於96年3 月到5 月有向王慶和購買甲基安非他命，每次金額1 千元至2 千元不等，交易方式都是伊事先以其所申辦使用之0000000000號行動電話撥打王慶和所使用之0000000000號行動電話聯繫，以「硬的」來代替甲基安非他命，1 張、2 張代替金額1 千元、2 千元，大多約在八德大湳水上樂園大廟旁王慶和住處的窗外進行交易，伊於96年4 月15日、4 月26日及5 月7 日與王慶和於行動電話中所談論之內容即為伊向王慶和購買甲基安非他命之內容等語（偵查卷第78、82至83頁），嗣於原審審理時雖亦證稱：96年4 月15日下午伊向被告王慶和購買1包甲基安非他命，金額1 千元，約0.2 公克，是在王慶和住處窗外進行交易，96年4 月26日下午伊與王慶和之通訊監察譯文所稱「2 張」是指要買甲基安非他命2 千元，共2 包，每包0.2 公克，當天是在王慶和家裡交易的，96年5 月7 日下午則是向王慶和買1 包甲基安非他命，1 千元買0.2 公克，該次也是在王慶和家中交易，這3 次都是伊直接向王慶和買甲基安非他命，不是與王慶和合資（原審卷第151 至155 頁），惟嗣又稱：被告王慶和告訴伊是以原價將甲基安非他命賣給伊等語（原審卷第155 頁）。

（二）查證人王振聲固於警詢、檢察官偵訊時一致證稱於96年4月15日、同年月26日及同年5 月7 日向被告購買甲基安非他命之情，其於原審審理中甚且就每次交易之金額、數量、交易時間、地點等為具體之證述，雖嗣又證稱：被告王慶和告訴伊是以原價將甲基安非他命賣給伊等語，惟此為證人王振聲聽聞被告所言，並無實據。

而被告始終否認販賣甲基安非他命予王振聲，並於本院審理中一再辯稱：伊與王振聲均係共同合資出錢向王富錦購買甲基安非他命等語，是關於證人王振聲上開於警詢、檢察官偵訊乃至原審審理中之證述，仍須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，以擔保其所為不利於被告陳述之真實性。

經查：１、關於卷附持用門號0000000000號之人撥打被告持用之門號0000000000號分別於96年4 月15日17時28分許、及於同年月26日13時12分許與被告通話之通訊監察譯文（原審卷第43、84至85頁），雖證人王振聲於警詢迄原審審理中始終證稱確為伊與被告之通話內容，惟被告質疑上開譯文之真實性，經本院向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局調取該次通訊監察之錄音光碟勘驗結果，亦未發現錄音光碟內有錄製上述時段證人王振聲與被告之通話內容，嗣經本院向該局函詢結果，該局覆以：由於桃園機動查緝隊於96年間執行通訊監察錄音採人工方式（錄音帶）錄製，為防止該錄音帶消磁，故已將監聽錄音檔內容轉製成備份光碟，復為防止監聽內容外洩，亦將原錄音帶銷燬；

經再次檢視上開備份光碟內容，因當時疏於檢視轉拷後之音檔內容，致部分音檔遺漏，故無法提供上述時段之監聽內容等語，此有該局99年1 月7 日桃園機字第0990000323號函在卷足憑（本院卷第110-5 頁），從而，證人王振聲與被告分別於96年4 月15日17時28分許、及於同年月26日13時12分許通話之通訊監察譯文，本院無從以勘驗方式確認其所載內容之真實性，而此種被告以外之人於審判外作成之書面陳述，復查無任何符合傳聞法則例外規定之情況，應認無證據能力，業如前述，是關於被告被訴於96年4月15日及同年月26日販賣第二級毒品甲基安非他命予王振聲部分，除證人王振聲上開於警詢、檢察官偵訊及原審審理中之片面指述外，並無其他補強證據足證證人王振聲所證於上開期日先後2 次向被告購買甲基安非他命之情節屬實。

２、關於被告以其所持用門號0000000000號行動電話撥打證人王振聲門號0000000000號於96年5 月7 日17時45分許與王振聲聯繫之通訊監察譯文，證人王振聲於警詢迄原審審理中始終證稱確為伊與被告之通話內容，而被告於本院審理中亦不爭執其真實性（本院卷第110-1 頁），是上開通訊監察譯文因符合刑事訴訟法第159條之5 傳聞法則之例外規定而具有證據能力，亦如前述。

惟觀諸該譯文（原審卷第122 頁）所載：（王振聲）：你人在哪？（王慶和）：我在家。

（王振聲）：那我過去拿。

（王慶和）：好。

（王振聲）：我到你家再打給你。

（王慶和）：好。

該譯文僅顯示證人王振聲向被告表示要前往被告住處，並欲向被告拿取某物，惟被告究係要將何物交給王振聲？而證人王振聲嗣後是否確有前往被告住處？上開通訊監察譯文語意不明，亦未見其等有何後續之通話內容足供本院審酌，則該通訊監察譯文自不足作為認定證人王振聲上開所證有於96年5 月7 日下午前往被告住處以1 千元向被告購買0.2 公克甲基安非他命乙節確屬真實之補強證據。

（三）綜上，被告被訴於附表二所示之時、地販賣如附表二所示之甲基安非他命予王振聲部分，除證人王振聲上開於警詢、檢察官偵訊及原審審理中之片面指述外，並無其他補強證據足證證人王振聲所證向被告購買甲基安非他命之情節屬實，本院自難遽依證人王振聲之片面指述，即認定被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予王振聲之犯行。

被告另具狀聲請再度傳喚證人王振聲到庭，惟證人王振聲於原審審理中業已到庭接受被告及其辯護人之詰問，本院認並無再予傳喚之必要。

Ⅱ、被告被訴於附表三所示之時、地轉讓如附表三所示之海洛因予秦開元部分：

（一）證人秦開元先於警詢時證稱：伊知道被告王慶和有在賣毒品，於96年4 、5 月間有陸續跟他買過海洛因及甲基安非他命，每次金額1 千至2 千元不等，均事先以伊所申辦持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號聯繫購毒事宜，有時會到被告家門口交易，有時被告會將海洛因送到伊工作之黃昏市場，96年4 月24日及同年月26日持用門號0000000000號之人撥打被告持用之門號0000000000號與被告通話之內容（經警方當場播放該通訊監察錄音帶之內容令其辨識）確為伊本人所說等語（偵查卷第91頁）；

嗣於檢察官偵訊時改稱：伊於96年4 月曾向王慶和拿海洛因，伊都是以0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號與被告聯繫，共有4 次，有2 次是伊與被告一起去桃園縣龜山鄉向他朋友「阿峰」拿海洛因，被告將從「阿峰」那邊拿到的毒品原封不動交給伊，另2 次是伊先將錢交給被告，請他幫伊去拿海洛因，被告不到半小時就將海洛因送至伊工作之黃昏市場，因為伊每次買的價格都一樣，這2 次的量與其餘2 次都相同，亦未感覺被稀釋，又96年4 月24日通訊監察譯文所載，確為伊與被告之通話內容，惟同年月26日之譯文並非伊與被告之通話等語（偵查卷第108 至109 頁）；

及至原審審理時又改稱：伊所說另2 次拿錢給被告請他幫伊拿海洛因一事，事後回想應該不是被告，在96年4 月間只有與被告一起到桃園縣龜山鄉他朋友處拿2 次海洛因，伊均係與被告合資購買1 包，1 人出2 千元，2 人一起施用，96年4 月24日9 時50分許伊所持用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文就是伊要找被告一起去向他朋友拿毒品，至其餘電話均非伊所撥打，伊始終未曾向被告買過海洛因等語（原審卷第298 至299 頁）。

足見證人秦開元就其是否向被告購買海洛因，以及有無先交付金錢予被告，委由被告幫其購買海洛因等節，前後供述歧異甚大，所言已值懷疑。

（二）證人秦開元雖於原審審理中證稱：僅有96年4 月24日9 時50分許之通訊監察譯文所載內容確為伊與被告之通話，其餘均非伊與被告之通話云云，惟此部分證述亦與其前於警詢、檢察官偵訊時所述相扞格。

經原審調取通訊監察錄音光碟勘驗結果，認定其中96年4 月24日9 時50分許、同日10時14分許、同日13時33分許以及96年4 月26日11時0 分許之監聽錄音，均係被告與同一人之通話內容，該人均係以相似的台語口音說話，有勘驗筆錄附卷足憑（原審卷第335 至337 頁），而證人秦開元既曾於警詢時坦承上開監聽錄音均為伊與被告之通話，且始終供承96年4 月24日9時50分許之監聽內容確為伊與被告之對話，足徵上開各時段之監聽錄音，應均係被告與證人秦開元間之對話無訛。

再者，上開各時段之通訊監察譯文所載內容，均與原審當庭播放監聽錄音光碟之內容相符，是上開各時段之通訊監察譯文，自得作為認定被告就此部分是否成立犯罪之依據。

至96年4 月26日20時6 分許、同日20時8 分許之監聽錄音，經原審勘驗通訊監察錄音光碟結果，並未發現有上開2 時段之監聽錄音檔案（原審卷第337 頁），致本院無從確認該2 時段之通話是否確為證人秦開元與被告之對話內容，是上開2 時段之通訊監察譯文，自難作為認定被告此部分是否成立犯罪之依據。

（三）證人秦開元於原審審理中證稱：96年4 月24日9 時50分許伊所持用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文就是伊要找被告一起去向他朋友拿毒品等語，固與被告所辯：96年4 月24日當天是由伊帶秦開元一起去跟朋友拿海洛因等情互核相符，惟觀諸96年4 月24日證人秦開元與被告之通訊監察譯文（原審卷第81至82頁）所載：（96年4 月24日9 時50分許）（秦開元）：你起床了啦？（王慶和）：嗯。

（秦開元）：你方便嗎？（王慶和）：等一下，我也在等他啊！（秦開元）：是喔！多久知道嗎？（王慶和）：不知道啊，等到我會打給你。

……（96年4 月24日10時14分許）（秦開元）：你那都沒有了嗎？（王慶和）：我現在要去拿了。

（秦開元）：我有個朋友要。

（王慶和）：你要多少？（秦開元）：1 千啊！（王慶和）：好啦。

（秦開元）：你要多久？（王慶和）：你在公司等我，我馬上到。

（秦開元）：我叫他現在出發可以嗎？（王慶和）：好。

（秦開元）：不用半小時吧？（王慶和）：不用。

……（96年4 月24日13時33分許）（王慶和）：我等一下叫我小弟拿過來。

（秦開元）：好啊！多少？（王慶和）：我等一下跟你說。

（秦開元）：好。

上開通訊監察譯文最終僅顯示被告要叫其小弟將毒品送至證人秦開元處，且證人秦開元尚未將金錢交予被告，被告亦未交付毒品，然苟如被告與證人秦開元於原審審理時所稱：96年4 月24日當天是由被告帶秦開元一起去向被告之朋友拿海洛因，何以被告要叫其小弟將毒品送至證人秦開元處？益徵被告與證人秦開元此部分所供與事實不符，委無足採。

再者，96年4 月24日當日證人秦開元於取得毒品前，既尚未將金錢交予被告，則此情亦與證人秦開元於檢察官偵訊時所證：伊先將錢交給被告，請他幫伊去拿海洛因，被告不到半小時就將海洛因送至伊工作之黃昏市場等情不符，足見96年4 月24日當日，被告亦無幫證人秦開元購買毒品之情，自應認被告自己與證人秦開元間，就毒品與金錢之交付已達成合意並存有對價關係。

然觀諸上開通訊監察譯文，渠等最終是否以1 千元成交？及該毒品之數量若干？乃至該毒品之種類是否確係第一級毒品海洛因？均有未明，復查無被告與證人秦開元後續之通話內容或其他證據足以認定被告已著手販賣海洛因予證人秦開元，則上開通訊監察譯文，亦不足資為證人秦開元於警詢時所證有向被告購買海洛因之補強證據。

綜上所述，本院自難依證人秦開元於檢察官偵訊、原審審理時及被告於原審、本院審理時所為與上開通訊監察譯文所示情節不符之供述，及證人秦開元於警詢時所為曾向被告購買海洛因之片面指述，即遽認被告於96年4 月24日有轉讓第一級毒品或販賣第一級毒品之犯行。

（四）至96年4 月26日11時0 分許證人秦開元與被告之通訊監察譯文（原審卷第84頁）載明：（秦開元）：你現在方便嗎？（王慶和）：怎樣？（秦開元）：我現在上班耶！（王慶和）：要怎樣啦？（秦開元）：女生的啊！（王慶和）：要多少？（秦開元）：隨便先拿一、兩千吧！（王慶和）：兩張喔！（秦開元）：晚上我再拿錢給你。

我現在差兩萬嘛！（王慶和）：嗯！（秦開元）：我晚上也才有兩萬而已耶！（王慶和）：嗯！（秦開元）：好嗎？（王慶和）：好。

（秦開元）：何時會來？（王慶和）：等一下。

依上開通訊監察譯文所示，固與公訴人認定由證人秦開元將現金交予被告王慶和，被告王慶和再轉向其友人購買第一級毒品海洛因後，在龜山鄉或桃園市將海洛因轉讓予證人秦開元之事實不符，亦難認被告有於當日帶證人秦開元一起去向被告之友人購買海洛因或有合資購買之情，惟應可認定被告自己與證人秦開元間，就毒品海洛因與價金2千元已達成合意並存有對價關係。

然被告與證人秦開元就海洛因與價金2 千元達成合意後，被告是否已著手實行販賣之行為？並無被告與證人秦開元後續之通話內容或其他證據足以認定（96年4 月26日20時6 分許、同日20時8 分許之通訊監察譯文所載內容，因本院無從依勘驗方式確認是否為證人秦開元與被告之對話，故不足以作為認定被告此部分是否成立犯罪之依據，業如前述），則96年4 月26日11時0 分許證人秦開元與被告之通訊監察譯文，亦不足資為證人秦開元於警詢時所證有向被告購買海洛因之補強證據，本院自難僅依證人秦開元於警詢時所為曾向被告購買海洛因之片面指述，即遽認被告於96年4 月26日確有販賣第一級毒品之犯行。

（五）又公訴人所指被告基於轉讓第一級毒品之犯意，於96年4月24日、26日以外之某2 日，以其使用之門號0000000000號行動電話，與秦開元所使用之門號0000000000號聯繫，由秦開元將現金交予被告，被告轉向龜山某另一姓名年籍不詳之人購買第一級毒品海洛因後，在龜山鄉或桃園市轉讓予秦開元部分，僅依據證人秦開元於檢察官偵訊時之片面指述，並無任何通訊監察譯文或其他證據資料予以補強，本院自難僅依證人秦開元就此部分之片面指述，即遽認被告有此部分轉讓第一級毒品之犯行。

六、綜上所述，檢察官所舉被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予王振聲、轉讓第一級毒品海洛因予秦開元之證據，本院認顯均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，則被告被訴於附表二所示之時、地販賣甲基安非他命予王振聲部分、及被訴於附表三所示之時、地轉讓海洛因予秦開元部分，尚屬不能證明犯罪，核諸前揭說明，此等部分自均應為被告無罪之諭知。

七、原審未經詳察，誤對被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予王振聲部分為科刑之判決，自有未洽。

被告上訴意旨否認此部分販賣甲基安非他命予王振聲之犯行，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於被告此部分（即如原判決附表二編號㈠至㈢所示販賣第二級毒品部分）均撤銷，並改判被告此部分無罪，以符法制。

八、另原審就被告被訴轉讓第一級毒品海洛因予秦開元部分，基於與本院大致相同之認定，而為被告此部分無罪判決之諭知，尚無違誤。

檢察官就原審關於被告被訴轉讓第一級毒品海洛因予秦開元判決無罪部分提起上訴，並引用96年4 月24日10時14分許、13時33分許、96年4 月26日11時0 分許證人秦開元與被告之通訊監察譯文，主張該等譯文所示內容與起訴書之犯罪事實相同，原判決應於同一基本事實內，自行認定被告此部分所為究係該當販賣、幫助販賣或轉讓第一級毒品罪，原審遽為被告此部分無罪判決之諭知，尚非妥適云云，並無理由，檢察官此部分之上訴，應予駁回。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第368條，98年5 月22日修正施行前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 宋明蒼
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
被告就附表一所示販賣第一、二級毒品部分及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5 月22日修正施行前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│販賣時間、地點│毒品價格、數量│販賣對象│       應處罪刑及宣告之從刑       │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────────────┤
│ 1  │96年4 月22日14│價值2 千元之第│周鴻賓  │王慶和販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│    │時許，桃園縣八│二級毒品甲基安│        │徒刑貳年；未扣案之販賣第二級毒品所│
│    │德市○○路與榮│非他命（含袋重│        │得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│
│    │興路口        │約0.6 公克），│        │部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│    │              │王慶和得款2 千│        │                                  │
│    │              │元            │        │                                  │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────────────┤
│ 2  │96年4 月26日18│價值2 千元之第│周鴻賓  │王慶和販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│    │時20分許，桃園│二級毒品甲基安│        │徒刑貳年；扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │縣八德市○○路│非他命2 小包（│        │財物新臺幣貳仟元沒收。            │
│    │與榮興路口    │含袋重約0.6 公│        │                                  │
│    │              │克，驗餘淨重0.│        │                                  │
│    │              │2251公克，於周│        │                                  │
│    │              │鴻賓施用第二級│        │                                  │
│    │              │毒品案件中扣案│        │                                  │
│    │              │，業經臺灣桃園│        │                                  │
│    │              │地方法院以99年│        │                                  │
│    │              │度聲字第1554號│        │                                  │
│    │              │裁定沒收銷燬之│        │                                  │
│    │              │），王慶和得款│        │                                  │
│    │              │2 千元        │        │                                  │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────────────┤
│ 3  │96年5 月2 日14│價值2 千元之第│詹智祥  │王慶和販賣第一級毒品，累犯，處有期│
│    │時許，桃園縣桃│一級毒品海洛因│        │徒刑拾伍年貳月；未扣案之販賣第一級│
│    │園市○○路市立│，王慶和得款2 │        │毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全│
│    │游泳池附近    │千元          │        │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│    │              │              │        │。                                │
└──┴───────┴───────┴────┴─────────────────┘
附表二：
┌───────────────────────┬──────┐
│    起  訴  書  認  定  之  犯  罪  事  實    │被 訴 法 條 │
├───────────────────────┼──────┤
│被告王慶和明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例│98年5 月22日│
│第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有、│修正施行前毒│
│販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別│品危害防制條│
│於⑴96年4 月15日某時、⑵同年月26日某時及⑶同年│例第4 條第2 │
│5 月7 日某時，利用門號0000000000號（起訴書誤載│項之販賣第二│
│為0000000000號）行動電話與王振聲所使用之門號09│級毒品罪嫌  │
│00000000號聯繫，雙方於電話中約定由被告王慶和販│            │
│售第二級毒品甲基安非他命，金額約1 千元或2千 元│            │
│不等。之後王振聲乃依指示前往被告王慶和位於桃園│            │
│縣八德市大興里17鄰城仔4-25號後門交易。        │            │
└───────────────────────┴──────┘
附表三：
┌───────────────────────┬──────┐
│    起  訴  書  認  定  之  犯  罪  事  實    │被 訴 法 條 │
├───────────────────────┼──────┤
│被告王慶和明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條│毒品危害防制│
│第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓，│條例第8 條第│
│竟基於轉讓第一級毒品之犯意，分別於⑴96年4 月24│1 項之轉讓第│
│日某時、⑵同年月26日某時，及⑶同年4 月間某2 日│一級毒品罪嫌│
│，以其使用之門號0000000000號行動電話，與秦開元│            │
│所使用之門號0000000000號聯繫，由秦開元將現金交│            │
│予被告王慶和後，被告王慶和轉向龜山某另一姓名年│            │
│籍不詳之人購買第一級毒品海洛因後，在龜山鄉或桃│            │
│園市轉讓予秦開元。                            │            │
└───────────────────────┴──────┘
附表四：
┌──┬─────────────────┬─────────────┐
│編號│    扣    案    物                │    備            註      │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│ 1  │甲基安非他命（淨重2.0650公克，取樣│憲兵司令部刑事鑑識中心96年│
│    │0.2030公克〈已鑑析用罄〉，驗餘淨重│6 月12日安鑑字第0960000928│
│    │1.8620公克）                      │號鑑定書（偵查卷第61頁）  │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│ 2  │海洛因（合計淨重0.69公克）        │法務部調查局96年6 月14日調│
│    │                                  │科壹字第09623050180 號鑑定│
│    │                                  │書（偵查卷第63頁）        │
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│ 3  │上開編號1 毒品之外包裝袋5 個      │                          │
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│ 4  │上開編號2 毒品之外包裝袋3 個      │                          │
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│ 5  │盛裝上開毒品之鐵盒1 只            │                          │
└──┴─────────────────┴─────────────┘