臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,326,20090203,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第326號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1709號，中華民國97年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第2709號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國九十六年七月四日修正公布刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院九十七年度台上字第三五九九號判決參照）。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨參照）。

二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而論處其犯施用第一級毒品之罪刑（累犯）。

被告不服原審判決，提起上訴，雖形式上提出上訴理由略謂：其犯後勇於認錯，坦承犯行，確實戒除毒品，並已承攬工程，刻正進行施工中，且與其相同的案例，卻有獲得緩起訴處分者，落差之別，委實令人難以甘服，爰請撤銷原判決，改以緩起訴處分或任一重生機會云云。

惟緩起訴處分係檢察官之職權，本案既經檢察官起訴，即無緩起訴處分之適用。

又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決已說明「審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除毒癮，惟其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀。」

，資為量處被告徒刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。

被告未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由。

依上說明，被告上訴理由與刑事訴訟法第三百六十一條第二項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須再行命其補正，應予駁回，並不經言詞論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 3 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 98 年 2 月 3 日