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臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3622號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 酉○○
玄○○
選任辯護人 呂光武律師
被 告 未○○
申○○
選任辯護人 黃建霖律師
杜冠民律師
被 告 子○○
巳○○
丑○○
卯○○
丙○○
選任辯護人 郭承昌律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1360號，中華民國98年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22058號、97年度偵字第959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告玄○○、酉○○、丙○○與陳庭佑（原審通緝中）基於意圖為自己不法所有及約定給付顯不相當紅利向不特定多數人吸收資金之犯意聯絡，由被告玄○○出資新台幣（下同）300萬8,000元，先於民國95年10月25日成立華豐國際事業有限公司（下稱華豐公司，址設：臺北市○○○路○段1-1號5樓)，由陳庭佑擔任該公司執行顧問一職。
另陳庭佑、玄○○2人明知其等係以每月5萬元之代價，聘僱具犯意聯絡之被告酉○○擔任華豐公司人頭負責人，被告酉○○並未依公司法規定實際繳納股款，竟基於違反公司法及使公務員登載不實之犯意聯絡，以被告酉○○出資500萬元成立華豐公司之不實事項，向經濟部中部辦公室承辦人員申請辦理華豐公司之設立登記而行使之，足生損害於經濟部公司登記資料之正確性。
陳庭佑與被告玄○○、酉○○及丙○○等人又於95年12月1日成立華豐公司宜蘭分處（址設：宜蘭縣宜蘭市○○路376號2樓）；
而於95年12月間於臺中縣大里市○○路○段277號成立華豐當鋪，由被告丙○○擔任負責人；
復自95年10月起，連續以高額之業務獎金為誘因，陸續招募被告申○○及子○○2人擔任華豐公司業務總監、被告巳○○擔任華豐公司業務副總經理、被告未○○擔任華豐公司宜蘭分處負責人、被告卯○○及丑○○2人擔任華豐公司宜蘭分處業務協理。
嗣華豐公司即在報紙上刊載徵才廣告，待有人前往該公司應徵行政人員時，公司人員即出面面試，當日便予錄取，嗣應徵者於接受公司教育訓練時，公司高階幹部便一再慫恿，佯稱公司以當舖起家，在臺中縣大里市○○路○段277號設有華豐當鋪獲利相當好，誘騙應徵者投資該公司「穩當投資致富信託專案」，佯稱該產品有4大獲利（每月領取穩定優渥的紅利、3年期滿全額還本、享有最低優先購買流當商品、享有未來公司績優股票認股轉換權益）、5大保障（簽訂合約書、和商業銀行簽訂契約、提供績優股票作履約擔保、由知名律師作見證、所投資的產業兼顧安全、穩定與獲利），該專案內容係投資每1單位12萬元，每月紅利1％即1,200元，投資1-5個單位年紅利率12％，投資6-10個單位年紅利率13％，年紅利率最多18％，誘使應徵者投資該專案，而被告申○○、子○○、巳○○、未○○、卯○○及丑○○等華豐公司員工，均明知投資每1單位12萬元，每月紅利1％即1,200元，投資1-5個單位年紅利率12％，投資6-10個單位年紅利率13％，年紅利率最多18％，紅利給付顯與本金不相當（95至96年金融機構間平均定期儲蓄存款利率平均僅約2％），其等亦明知華豐公司未經主管機關許可從事銀行業務，依法不得經營收受存款或以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項，或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息或其他報酬之業務，亦明知華豐公司係以招攬不特定多數人投資前述當鋪為唯一之實際業務項目，竟貪圖高額業務獎金（公司提供員工由客戶投資款項30％作為獎金【其中17％發放業務單位，2.5％為運作獎金、5％為業務總監階級、5％給管理處最高主管】，並以吸收客戶投資1單位可以獲取公司發放約10％獎金來利誘員工對外吸金），而與陳庭佑與被告玄○○、酉○○及丙○○等人共同基於約定給付顯不相當紅利向不特定人吸收資金之犯意聯絡，向如附表所示之天○○等人以每投資一單位本金12萬元，每月領取1％即1,200元紅利，每年可獲利12％、13％或18％之紅利，並有律師見證為誘因，使至少有天○○等21人信以為真，以自己或親友名義參與投資「穩當投資致富信託專案」，並分別將投資金額匯入華豐公司之新竹第一信用合作社城東分行帳號00000000000000號帳戶、華豐公司之合作金庫大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶、酉○○之合作金庫大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶或酉○○之新竹第一信用合作社城東分行帳號00000000000000號帳戶內，而吸收至少1,408萬元之款項後，陳庭佑再以酉○○名義用轉帳方式或以現金提領方式提領一空；
陳庭佑另自前開酉○○之新竹第一信用合作社城東分行帳號00000000000000號帳戶將投資款項分別匯往陳靜慧之合作金庫臺中分行帳號0000000000000號帳戶計有12筆，共1,107,302元、匯往成坤泰公司（負責人陳庭佑）之臺灣中小企業銀行帳號000000000號帳戶及華南銀行五權分行之帳戶計13筆，共1,417,367元，及轉帳至丙○○之新竹第一信用合作社帳號00000000000000帳戶計3筆共223萬元，未將天○○等人投資款項從事投資華豐當鋪之行為。
因認被告酉○○另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及違反銀行法第29條、第29條之1，而犯同法第125條第1項之非法吸收存款罪嫌。
被告丙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及違反銀行法第29條、第29條之1，而犯同法第125條第1項之非法吸收存款罪嫌。
被告玄○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、違反銀行法第29條、第29條之1，而犯同法第125條第1項之非法吸收存款罪嫌、公司法第9條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
被告未○○、申○○、子○○、巳○○、丑○○、卯○○等6人涉違反銀行法第29條、第29條之1，而犯同法第125條第1項之非法吸收存款罪嫌。
公訴人認被告酉○○、丙○○、玄○○、未○○、申○○、子○○、巳○○、丑○○、卯○○等9人涉犯上開罪嫌，主要係以被告酉○○、玄○○、丙○○、申○○、子○○、巳○○、未○○、卯○○、丑○○於警詢及偵查中之供述，證人曾台容、高枝錸、段耀宗於警詢及偵查中之證述，被害人亥○○、黃○○、天○○、己○○、宙○○（起訴書誤載為駱珮筠）、牟澤函（以牟碧燾名義投資）、乙○○、宇○○○、壬○○、甲○○、午○○（以蔣玉梅名義投資）、辛○○、地○○、寅○○、庚○○、林如、戌○○、辰○○、丁○○、戊○○（以吳阿囝名義投資）等人於警詢之指述。
此外，並有華豐當鋪許可證、營利事業登記證、教育員工宣傳資料及安泰銀行、第一信用合作社等交易明細、傳票影本等資料影本為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；
另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
且證人之證言固得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。
為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。
刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。
此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。
同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。
刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；
另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；
再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、訊據被告申○○、丑○○、卯○○等3人自陳有非法吸收存款之事，供稱：其等確實有招攬如附表所示之人購買華豐公司銷售之穩當致富專案商品等語。
被告酉○○、丙○○、玄○○、未○○、子○○、巳○○等6人則堅決否認有上揭犯行，被告酉○○辯稱：我只是華豐公司的人頭負責人等語；
被告丙○○辯稱：實際上從酉○○的帳戶只有匯給我80萬元，這80萬是之前陳庭佑跟我借230萬元，由酉○○的帳戶匯款給我，陳庭佑欠我的錢還清之後，他另外又跟我借了250萬元，我匯了123萬元及20萬，其他還有現金借給他，因為陳庭佑跟我借了那麼多錢，我的家人要求陳庭佑把當舖過戶給我作擔保，華豐公司的經營我沒有參與，陳庭佑將華豐當舖過戶給我的事，是他委託代書去處理的，前手林明雄我並不認識。
之後陳庭佑就失去聯繫，因為找不到他，所以後來我把華豐當舖賣掉，賣了350萬元抵債等語；
被告玄○○辯稱：是陳庭佑告訴我酉○○要去新竹一信開戶，並不是我主動找酉○○去開戶，我沒有跟陳庭佑在場去找酉○○當華豐公司的負責人。
當初陳庭佑向我借錢300多萬元，他有陸續開支票給我，因為我認為擔保不夠，我要他把他的賓士車子作擔保，他有把他的行照正本交給我，他答應我公司有收入的時候，他會陸續還我，後來一直拖延，結果錢也沒有還我，我也聯絡不到他的人，我也是被害人，華豐公司的運作我沒有去參與，酉○○有將空白的取款條交給我，陳庭佑說如果要轉帳的時候，就叫我幫他轉，我借錢給他，他有付我利息年利率4%，我跟陳庭佑是認識10幾年的朋友，所以我才信任他等語；
被告未○○辯稱：我當時是在另外一家環球國際地產公司服務，華豐公司宜蘭分公司剛成立，二家公司的薪水差不多，但華豐距離我家比較近，所以我就過去那邊上班擔任副總，是我的朋友介紹我去的，朋友告訴我華豐是經營當舖，陳庭佑要我在宜蘭購買一家當舖來經營，因為經營當舖需要資金，而經營當舖收取4%的利息及5%的保管費，如果跟朋友借錢付1%的利息，借錢的50%是由信託銀行保管，另外陳庭佑說酉○○是新竹的望族，他們有經營當舖的經驗，而且是臺北市公會理事，買了很多股票，客戶每投資10萬元華豐公司可以提供一張異能科技公司股票作擔保，我不疑有詐，所以就去邀幾個朋友來投資，後來我知道華豐公司出狀況之後，我們宜蘭分公司的主管卯○○、丑○○一起出錢付利息，付了幾個月，並把異能科技的股票過戶給被害人，現在我們還繼續返還本金給被害人，已經還了3分之1，我們3個人也是受害者，像亥○○等人是在臺北總公司上班，參與的程度比我們還深，對公司的運作也比我們瞭解，結果他們沒有成為被告，我們反而成為被告，我也有投資1個單位等語；
被告子○○辯稱：我在95年11月公司剛成立，我進華豐公司臺北公司上班，因為公司成立不久，所以我都做些行政的工作，之後公司進來一些副董事長，行政工作由他們負責，之後我成立一個同欣部，擔任該部門的主管，但該部門只有我一個人運作，直到隔年2月底，公司就發文說要把我調離臺北，所以我2月底就離職，3月份就把東西收一收離開，之後我就發一張存證信函給董事長及副董事長，我在華豐公司任職只有4個月，天○○是華豐的主管，我離職時她都還在那邊上班，她不是我應徵進入華豐公司的，投資也不是我介紹的等語；
被告巳○○辯稱：我在95年11月初進公司，當初陳庭佑拿1張當舖的資料給我，他說當舖的獲利很高，有7%到9%的利潤，他說我們先進公司，等當舖成立後表現好的話可以當店長或副店長，我們都有去找店面提供給他，就因為相信他講的話，所以進公司上班，亥○○是慢我一天進公司，己○○是11月底進公司，因為桃園要開分店，天○○就是蔡秋子，她跟我是同一天進公司，我進華豐公司40天都沒有業績，我沒有介紹他們投資，因為他們都是高階主管，我當初沒有錢，因為我母親生病，所以我沒有投資。
後來因為有很多地方的當舖都沒有開成，所以我就離開，我離職的時候，天○○、亥○○、己○○他們都還在公司上班，他們的投資跟我無關等語。
經查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；
被告或共同被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文，雖被告申○○、丑○○、卯○○等3人於原審自白有非法吸收存款之犯行，仍應調查是否與事實相符，惟如後所述，其等招攬如附表所示之人購買華豐公司銷售之穩當致富專案商品，華豐公司與附表所示被害人約定之紅利，非屬「與本金顯不相當之紅利」，與銀行法第29條之1規定不合，故無法憑被告申○○、丑○○、卯○○等3人於原審中之自白，即認被告酉○○、丙○○、玄○○、未○○、申○○、子○○、巳○○、丑○○、卯○○等9人有非法吸收存款之犯行。
㈡而除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；
銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文，行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；
惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；
二者構成要件不同。
（參照最高法院96年度台上字第4806號判決意旨）本件依據起訴事實記載被告酉○○等9人「基於約定給付顯不相當紅利向不特定多數人吸收資金之犯意聯絡，向附表所示之天○○等人以每投資一單位本金12萬元，每月領取1％即1,200元紅利，每年可獲利12％、13％或最高18％之紅利，並有律師見證為誘因，致至少有天○○等21人信以為真，以自己或親友名義參與投資『穩當投資致富信託專案』，分別投資如附表所示金額。」
，可知起訴書認為本件被告酉○○等9人之所為，係屬銀行法第29條之1所規範「收受投資」之範疇，非屬銀行法第29條第1項經營「收受存款」業務之規範範疇，故以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論。
起訴書附表所列被害人亥○○、黃○○、天○○、己○○、宙○○、牟澤函（以牟碧燾名義投資）、乙○○、宇○○○、壬○○、甲○○、午○○（以蔣玉梅名義投資）、辛○○、地○○、寅○○、庚○○、林如、戌○○、辰○○、丁○○、戊○○（以吳阿囝名義投資）等人，於附表所示時間先後匯款如附表所示金額至華豐公司之新竹第一信用合作社城東分行帳號00000000000000號帳戶、華豐公司之合作金庫大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶、被告酉○○之合作金庫大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶或新竹第一信用合作社城東分行帳號00000000000000號帳戶之事實，被告酉○○、丙○○、玄○○、未○○、申○○、子○○、巳○○、丑○○、卯○○等9人均不爭執，且據證人曾台容、高枝錸、段耀宗於警詢及偵查中證述屬實，及被害人亥○○、黃○○、天○○、己○○、宙○○、牟澤函（以牟碧燾名義投資）、乙○○、宇○○○、壬○○、甲○○、午○○（以蔣玉梅名義投資）、辛○○、地○○、寅○○、庚○○、林鷾如、戌○○、辰○○、丁○○、戊○○（以吳阿囝名義投資）等人於警詢指述屬實，並有第一信用合作社交易明細、傳票影本等在卷可憑。
上開被害人指述匯款至華豐公司指定帳戶之原因，係購買華豐公司銷售之穩當致富專案，足見華豐公司係以「收受投資」名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，依前揭銀行法第29條之1之規定及最高法院判決意旨，必以華豐公司有與投資人約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得依銀行法第29條之1以收受存款論。
檢察官起訴華豐公司銷售「穩當投資致富信託專案」，向附表所示之被害人吸收資金，該專案內容係投資每1單位為12萬元，每月紅利1％即1,200元，投資1-5個單位年紅利率12％，投資6-10個單位年紅利率13％，年紅利率最多18％之事實，被告酉○○、丙○○、玄○○、未○○、申○○、子○○、巳○○、丑○○、卯○○等9人並不爭執，且據證人曾台容、高枝錸、段耀宗於警詢及偵查中證述屬實，及被害人亥○○、黃○○、天○○、己○○、宙○○、牟澤函（以牟碧燾名義投資）、乙○○、宇○○○、壬○○、甲○○、午○○（以蔣玉梅名義投資）、辛○○、地○○、寅○○、庚○○、林如、戌○○、辰○○、丁○○、戊○○（以吳阿囝名義投資）等人於警詢指述屬實。
此外，並有華豐公司「穩當投資致富信託專案」資料1紙在卷可憑。
再按銀行法第29條之1第1項所謂「與本金顯不相當」，係就原本利率時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者以決定之（參照最高法院27年上字第520號判例意旨，就重利罪之取得與原本顯不相當之重利部分之說明），而民法第205條僅以約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，是週年利率20%為法定利率之上限，而一般銀行發行可借款現金卡之循環利息約定週年利率18%者，比比皆是，另參諸一般民間借貸常情，以月息3分為利率者，所在多有（計算後其週年利率為36%），則華豐公司銷售「穩當投資致富信託專案」所約定之紅利為週年利率12%至18%，顯未逾民法上所規定之法定利率上限，且依一般社會通念，難謂與一般債務利率有特殊之超額，非屬「與本金顯不相當之紅利」，自與上揭銀行法第29條之1規定不合，從而，被告申○○等9人所為與上開銀行法第29條之1所定要件，尚屬有間。
㈢次按銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。
所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言，換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無返還本金或給付相當或高於本金之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之收受存款，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地（最高法院96年度台上字第6858號、95年度台上字第2915號、86年度台上字第7529號號判決意旨參照）。
公訴人認被告酉○○、丙○○、玄○○既犯非法吸收存款罪，又犯詐欺取財罪，認定事實已有矛盾，惟如前所述，華豐公司銷售「穩當投資致富信託專案」所約定之紅利週年利率12%至18%，未逾民法上所規定之法定利率，且依一般社會通念，實難謂與一般債務利率有特殊之超額，非屬「與本金顯不相當之利息」，自亦與上揭銀行法第29條之1規定不合，而依如附表所示被害人於警詢之指述、證人曾台容、高枝錸、段耀宗於警詢及偵查中之證述，共同被告等之供述及教育員工宣傳資料及安泰銀行、第一信用合作社等交易明細、傳票影本、安泰銀行特定單獨管理金錢信託契約書、委任書、特定單獨管理信託運用指示函等資料，可知華豐公司之實際負責人為陳庭佑，陳庭佑以華豐公司投資當鋪獲利相當好，推銷「穩當投資致富信託專案」，稱該產品有4大獲利：「每月領取穩定優渥的紅利、3年期滿全額還本、享有最低優先購買流當商品、享有未來公司績優股票認股轉換權益」、5大保障：「簽訂合約書、和商業銀行簽訂契約、提供績優股票作履約擔保、由知名律師作見證、所投資的產業兼顧安全、穩定與獲利」，惟實際上華豐公司並未投資當鋪（陳庭佑僅於96年3月16日以丙○○之名義購買華豐當鋪），且華豐公司雖於安泰銀行設立信託，惟該信託係自益信託，陳庭佑隨即將信託款項轉帳至華豐公司於新竹第一信用合作社城東分行之帳號00000000000000號帳戶內，再轉匯至陳庭佑或其女友、配偶或他人帳戶內之事實，固可認陳庭佑係以上開4大獲利、5大保障之詐術向如附表所示之被害人詐取財物，而涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財，惟被告丙○○、玄○○、酉○○是否有與陳庭佑共犯詐欺取財之犯行，詳述如下：⑴公訴人認陳庭佑從被告酉○○之上開新竹一信帳號00000000000000號帳戶轉帳223萬元至被告丙○○所有之新竹第一信用合作社帳號00000000000000號帳戶內，惟依卷內之存款憑條1紙、取款憑條2紙及酉○○上開帳戶之客戶往來明細表可知（見96年度聲監字第1239號卷第45頁至第55頁、97年度偵字第959號偵查卷第63頁、第64頁），95年12月4日以存款憑條存入丙○○上開帳戶內之金額為80萬元，惟丙○○95年12月12日、96年1月15日以取款憑條從上開帳戶領款20萬、123萬元，合計143萬元，匯款至酉○○所申設之上開帳戶內，故公訴人認陳庭佑從酉○○之上開新竹一信帳號00000000000000號帳戶轉帳223萬元至被告丙○○所有之新竹第一信用合作社帳號00000000000000號帳戶內，顯有誤認。
又華豐當鋪係於96年年3月16日設立，負責人登記為被告丙○○，址設臺中縣大里市○○路○段277號之事實，有臺中縣政府營利事業登記證1紙可稽（見96年度聲監字第1239號卷第319頁），公訴人認華豐當鋪係於95年12月間即已成立，亦有誤認。
再者，如上所述，被告丙○○既然有借款於陳庭佑，其為保其債權，要求陳庭佑以其名義登記為華豐當鋪之負責人，亦不違常情。
何況起訴事實認為華豐公司以投資當鋪之詐術，向如附表所示之被害人收受投資，但實際上並未投資當鋪，則華豐當鋪於96年3月16日設立，負責人登記為被告丙○○之事，與上開詐術亦無任何關係，故無法僅憑上開存款憑條1紙、取款憑條2紙及華豐當鋪之營利事業登記證1紙即認被告丙○○有與陳庭佑共犯上開詐欺取財之犯行。
⑵證人吳松台於原審證稱：「酉○○這個人我見都沒有見過。
（酉○○在公司內擔任何職？）他是董事長，但我沒有看過他上班，只有看過公告上有他的姓名。
（你說你從來沒有在華豐公司看過酉○○，另外有無在華豐公司看過玄○○、丙○○？）都沒有」等語（見原審卷一第276、279頁）。
證人亥○○於原審證稱：「（是否認識丙○○？）以前不知道，是96年3月16日看到當舖的聲明書才知道。
（公司當時的成員有哪些，擔任何職？）總監巳○○、子○○、申○○，其他業務人員來來去去。
曾台容號稱副董事長，我在公司有看過他，高枝錸是執行長，我有看過他…。
陳庭佑是來公司就號稱顧問，我在公司有看過他。
…酉○○在96年1、2月份吃尾牙時第一次看到他，他沒有到過公司，他們介紹他是董事長。
我不記得玄○○在尾牙的時候有沒有去。
（玄○○到華豐公司那一次，他有去各單位巡視嗎？）沒有。
（玄○○到公司那一次做何事？）不清楚，他來找子○○。
（酉○○、玄○○平常有參與公司業務經營嗎？）都沒有」等語（見原審卷一第293至295頁）；
被告子○○於原審證稱：「（玄○○有無參與公司的營運？）沒有」等語（見原審卷二第216頁），可知被告酉○○僅係華豐公司之登記負責人，並非實際負責人，且被告酉○○、玄○○、丙○○並未參與華豐公司之經營。
又陳庭佑向被告玄○○陸續借款3,008,530元，陳庭佑簽發支票及提供汽車行車執照予被告玄○○，以作為借款之擔保，惟被告玄○○屆期提示支票，未獲兌現，陳庭佑避不見面等情，有被告玄○○提出之支票影本、匯款委託書、汽車行照影本在卷可證，被告玄○○若與陳庭佑有詐欺取財之犯意聯絡，其豈會借錢予陳庭佑，而遭陳庭佑倒債？故無法僅憑被告玄○○借款予陳庭佑即認被告玄○○有與陳庭佑共犯上開詐欺取財之犯行。
⑶另證人亥○○雖於原審證稱：「（你有向警察說整個公司策劃有陳庭佑、子○○、玄○○，還有一個綽號阿國的男子是主謀？）是，我有去新竹見過阿國本人，他說酉○○是他提供的人頭，阿國是做地下放款，已經是96年4月份爆發之後我們才去追人，阿國之後已經找不到了。
華豐公司從成立到策劃就是陳庭佑，他說他是華豐公司的顧問，也在子○○的辦公室見過他，陳庭佑說玄○○是金主，公司成立的錢是玄○○出的，他在銀行上班。
子○○是在臺北內部的總負責人。」
等語（見原審卷一第289頁），惟其又證稱：「（你說陳庭佑和你們講自稱他是公司的顧問，又跟你講玄○○是金主，公司成立的錢是他出的，是否是你聽陳庭佑講的？）是。」
等語（見原審卷一第290頁），顯係傳聞證據，自無證據能力。
⑷綜上所述，無積極證據證明被告酉○○、玄○○、丙○○等3人有與陳庭佑共犯上開詐欺取財之犯行。
㈣被告酉○○於警詢稱：「（你於何時認識玄○○、陳庭佑2人？）我是於95年中先認識玄○○，之後再由玄○○介紹認識陳庭佑。
我認識玄○○之後，他知道我經濟狀況不好，並且遭到地下錢莊的追債，就說要我拿出身分證與印章成立公司，擔任負責人，經玄○○向聯合徵信公司確認我的資料尚無不良紀錄，足以擔任負責人之後，方以每月5萬元的代價擔任負責人。
（華豐公司成立之初有何人出資？該公司經營項目由何人策劃？）我只知道公司是由玄○○、陳庭佑所處理，但由何人出資，我並不清楚」等語（97年度偵字第959號偵查卷第59頁）。
於偵查中供稱：「（華豐公司是你自己要成立的嗎？）不是。
是玄○○、陳庭佑於95年年終時找我，說一個月要給我5萬元，要我當公司的人頭負責人。」
等語（97年度偵字第959號偵查卷第672頁）；
於原審證稱：「（誰請你當人頭？）陳庭佑、玄○○。
（請你描述他們何時、何地請你當人頭？）當時在申請公司登記前1、2個月，大約95年左右，在一個陳庭佑新竹的朋友家，朋友的姓名已經不記得，陳庭佑及玄○○都說他們要開一間公司，叫我去當負責人，一個月給我5萬元，我並沒有問他們要做什麼。
（你總共領到多少報酬？）從頭到尾都沒有給我，我本身有欠地下錢莊錢，陳庭佑及玄○○答應幫我要處理，後來地下錢莊找去我家，我才知道他們沒有幫我處理。
開戶之前我有答應他們，如果他們有幫我處理債務或是給我錢，我絕對會幫他們扛下事情。
（華豐公司設立登記是否你去辦理的？）我有提供身分證給陳庭佑，玄○○當時沒有在場，印章他們自己刻的。
後來我不知道是誰去辦理公司登記的。
（新竹一信的帳戶是誰帶你去的？）我自己去的，玄○○在裡面工作。
（是否是找玄○○辦理的？）是，從頭到尾都是玄○○辦理的。
（誰跟你說要你去新竹開戶？）陳庭佑、玄○○，他們說這樣比較方便將台北的錢匯進來。
（他們二個人何時地跟你說？）就是我之前講陳庭佑新竹的朋友家那一次…（他們二個人是分別或是一起告訴你的？）陳庭佑先叫我去新竹一信找玄○○，他說玄○○會全權處理。
（玄○○何時告訴你？）我在新竹一信那裡看到，我才知道玄○○在那裡上班，我去那裡開私人帳戶之後，玄○○會再告訴我何時再去開公司帳戶及何時申請支票。
（你剛說你在台北、新竹有申請帳戶，你申請下來的存摺、印鑑章、支票都交給誰？）台北的部分都是子○○帶我去開戶的，開完戶之後，子○○就將存摺、印鑑章、支票當場拿去了。
新竹的部分我只是去簽名，開戶後存摺等資料都是玄○○拿去了，沒有交給我。
（你是如何認識陳庭佑？）在丙○○的滷味攤認識的，認識的實際時間忘記了。
（你是先認識陳庭佑後認識玄○○？）我先認識陳庭佑，再認識玄○○，認識玄○○是在陳庭佑的朋友那裡認識的。
（認識玄○○是陳庭佑介紹你認識的嗎？）也不是，陳庭佑叫我去他朋友家講公司人頭時，玄○○就在那裡，也沒有正式介紹，我就在那裡看到他，也沒有交談。
（你既然說在陳庭佑朋友家沒有跟玄○○交談，為何之前又說在那裡時，玄○○叫你去當人頭，一個月給你5萬元？）開戶時玄○○跟我說現在時機不好，一個月5萬元不錯。
（在陳庭佑朋友家，玄○○當時沒有說請你去當人頭？）沒有，但他在旁邊，他都有聽到，他全部都知情。
我去開戶的時候，他也知道我是人頭。
（你既然說你在陳庭佑朋友家沒有與玄○○交談，玄○○何時與你說要處理地下錢莊的事？）是陳庭佑講的，他說他的朋友會去處理，但沒有說是哪個朋友。
（你去台北辦理營利事業登記證時，是否需要自己簽名？）忘記了，是子○○及一個懷孕的女生，好像是會計師跟我一起去的。
（你是去臺北市政府或是會計師事務所辦理營利事業登記證？）是請發票，我是去稅捐處。
（誰跟你說要你和子○○會合？）陳庭佑。
（你剛說陳庭佑跟你說要當華豐公司人頭，你主動提出請他處理地下錢莊的債務或是陳庭佑主動說的？）陳庭佑主動說的。
（陳庭佑如何知道你有欠地下錢莊錢？）他的朋友告訴他的，我的情形大家都知道。
（既然陳庭佑要幫你處理地下錢莊的債務，先辦公司設立及營利事業登記證才去開戶，這段時間你為何沒有問陳庭佑有無處理地下錢莊的債務？）當時地下錢莊沒有找過我，我不知道他們有無處理這個債務，我也不敢問陳庭佑，也不好意思問，他們可能有去處理，只是沒有還錢。
（你之前在警詢中說95年中先認識玄○○，之後再由玄○○介紹認識陳庭佑，為何剛說先認識陳庭佑，之後在陳庭佑朋友處才認識玄○○？又說是在丙○○的滷味攤認識陳庭佑？）今日所言為正確。
（你於警詢中說玄○○知道你經濟狀況不好，並且遭地下錢莊討債，所以才要你拿身分證、印章當公司負責人，為何剛又說是陳庭佑講的？）是陳庭佑講的。
（你於警詢中說玄○○有去聯合徵信中心確認你的信用沒問題，足以擔任公司負責人，所以才找你去當公司負責人，你如何知道他有去調查你的信用資料？）是陳庭佑要我拿身分證給玄○○去徵信。
（陳庭佑要你拿身分證給玄○○是何時地？）講當人頭這件事情沒多久，身分證就被陳庭佑拿去了，詳細時間忘記了。
（你於警詢中說是先徵信之後，確認你的信用可以當人頭，所以才請你去當人頭，現在你又說找你去當人頭之後才去徵信，順序矛盾，何者為先？）陳庭佑事先講叫我去當人頭，不知道我的信用可不可以，叫我去徵信。」
等語（見原審卷二第90至94頁、第96至107頁），就玄○○、陳庭佑何人請其當華豐公司負責人，如何認識玄○○、陳庭佑等事實，供詞前後不一，且互相矛盾；
又證人子○○於原審證稱：「（申請華豐公司的設立登記是何時及誰去辦的？）公司在開辦時一些行政事務是我協助的，陳庭佑在台北有介紹一家會計師事務所，請我向房東要繳稅證明、謄本交給會計師，後來證件下來之後，會計也到了，就由會計辦理後續的事情。
（你剛說公司執照是在10月25日下來，是否是設立登記日期？）我記得是執照上的日期是10月25日。」
等語（見原審卷二第214至215頁），且被告酉○○證稱辦理營利事業登記證等事宜，均非被告玄○○帶其前往辦理，自無法僅憑被告酉○○於警詢、偵查中有瑕疵之供述，即認被告玄○○、酉○○與陳庭佑有共犯公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪及使公務員登載不實之犯行。
㈤綜上所述，公訴人所舉事證，尚有合理懷疑存在，致無從說服法院確信被告酉○○、丙○○、玄○○、未○○、申○○、子○○、巳○○、丑○○、卯○○等9人有其所指之此部分犯行，此外，復查無其他積極事證足認被告酉○○等9人有此部分犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，並依「罪證有疑，利於被告」之原則，不能證明其等犯罪，自應就此部分為被告酉○○、丙○○、玄○○、未○○、申○○、子○○、巳○○、丑○○、卯○○等9人為無罪之諭知，以昭審慎。
四、原審經審理結果，認無積極證據足資證明被告酉○○等9人有公訴人所指之前開犯行，而為渠等無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴認被告等9人涉有其所指之犯行，並稱被告等9人成立公司既非銀行卻經營收受存款業務，自構成銀行法第29條之犯行，亦應以銀行法第125條第1項論處，原審僅論述不構成銀行法第29條之1之理由，未論述不構成銀行法第29條之理由，尚嫌未洽等語指摘原判決不當。
惟除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。
行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；
惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；
二者構成要件不同。
（參照最高法院96年度台上字第4806號判決意旨）。
因本件原判決已就被告酉○○等9人依據起訴事實記載「基於約定給付顯不相當紅利向不特定多數人吸收資金之犯意聯絡，向附表所示之天○○等人以每投資一單位本金12萬元，每月領取1 ％即1,200元紅利，每年可獲利12％、13％或最高18％之紅利，並有律師見證為誘因，使至少有天○○等21人信以為真，以自己或親友名義參與投資『穩當投資致富信託專案』，分別投資如附表所示金額。」
，可知起訴書認本件被告酉○○等9人之所為，係屬銀行法第29條之1所規範「收受投資」之範疇，並非銀行法第29條第1項經營「收受存款」業務之規範範疇，而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論，且就被告9人之行為亦無構成違反銀行法第29條第1項經營「收受存款」業務之可能等，詳為說明，上訴意旨就原審已詳加調查及判決理由已說明事項，再為爭執，故檢察官之上訴，顯無理由，應予駁回。
五、臺灣士林地方法院檢察署移送併辦意旨（97年度偵字第12738號、97年度偵續字第156號）略以：被告玄○○、酉○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告玄○○出資300萬8,000元，於95年10月25日成立華豐公司（址設臺北市大同區○○○路○段1之1號5樓），以每月5萬元之代價，聘僱被告酉○○擔任華豐公司人頭負責人，另於95年11月間，僱用姓名年籍不詳自稱總監之「許銘君」在報紙上刊載求才廣告，謊稱有「固定保障薪」，待告訴人梁安忠及被害人謝彥宏、黃鈺雯、徐子純、潘源驊及廖偉志等6人前往該公司應徵時，「許銘君」出面面試並予以錄取，然任職後除未給付任何薪資外，該公司人員竟要求告訴人找其親友投資公司，嗣因「許銘君」突然失蹤，告訴人始知受騙，因認被告玄○○、酉○○2人涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，且與起訴詐欺取財、非法吸收存款罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故移請併予審理等語。
惟查，因本件被告玄○○、酉○○被訴詐欺取財、非法吸收存款罪部分應諭知無罪，自無裁判上一罪之關係，應退由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
附表：
┌──┬────┬────┬───────┬────┐
│編號│姓 名 │時間 │投資金額新台幣│介紹投資│
│ │ │ │（元） │之人 │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 1 │亥○○ │95.12.04│288萬元 │巳○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 2 │黃○○ │95.11 │24萬元 │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 3 │天○○ │95.11.15│504萬元 │申○○ │
│ │ │95.12.14│ │巳○○ │
│ │ │96.01.11│ │子○○ │
│ │ │96.01.26│ │陳庭祐 │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 4 │己○○ │96.01.11│12萬元 │申○○ │
│ │ │ │ │巳○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 5 │宙○○ │96.01.02│12萬元 │亥○○ │
│ │（起訴書│ │ │ │
│ │誤載為駱│ │ │ │
│ │珮筠） │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 6 │牟澤函 │96.01.23│60萬元 │亥○○ │
│ │（以牟碧│ │ │ │
│ │燾之名義│ │ │ │
│ │投資） │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 7 │乙○○ │95.11.10│12萬元 │石秀滿 │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 8 │宇○○○│96.03.21│204 萬（起訴書│丑○○ │
│ │ │ │誤載為196 萬元│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 9 │壬○○ │95.12.26│24萬元 │丑○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 10 │甲○○ │95.12.26│12萬元 │林明春 │
│ │ │ │ │（起訴書│
│ │ │ │ │誤載為陳│
│ │ │ │ │隆勝） │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 11 │午○○ │96.05.09│12萬元 │丑○○ │
│ │（以蔣玉│ │ │ │
│ │梅名義投│ │ │ │
│ │資） │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 12 │辛○○ │96.03.27│12萬元 │吳姿容 │
│ │ │ │ │（起訴書│
│ │ │ │ │誤載為陳│
│ │ │ │ │隆勝） │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 13 │地○○ │96.01.31│72萬元 │丑○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 14 │寅○○ │95.12.26│12萬元 │丑○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 15 │庚○○ │96.03.30│12萬元 │丑○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 16 │林鷾如 │96.03.02│60萬元 │丑○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 17 │戌○○ │96.04.23│12萬元 │卯○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 18 │辰○○ │96.03.21│24萬元 │卯○○ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 19 │丁○○ │96.03.02│12萬元 │林明春 │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 20 │戊○○（│96.06.01│24萬元 │丑○○ │
│ │以吳阿囝│ │ │ │
│ │名義投資│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┤
│ 21 │癸○○ │95.12 │12萬元 │丑○○ │
├──┼────┴────┼───────┼────┤
│ │合計 │1416萬元（起訴│ │
│ │ │書誤載為1408萬│ │
│ │ │元） │ │
└──┴─────────┴───────┴────┘
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