臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,3631,20100820,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3631號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（原名屠建勳）
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴緝字第12號，中華民國98年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15258號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名屠建勳）係「侯琇瑩會計事務所」名義負責人侯慧真（另由檢察官為不起訴處分）之配偶，亦為該事務所實際負責人，其明知丙○○（另由檢察官為不起訴處分）罹有憂鬱症並無營運能力，竟基於逃漏本身稅賦及幫助他人逃漏稅之犯罪意圖，於民國91年12月13日，訛洽丙○○同意出任獨資之「祥陶商行」（址設臺北縣土城市○○路116號3樓之5）名義負責人，並向稅捐稽徵機關申辦營業設籍登記及請准領用統一發票後，而由被告實際掌控該商行。

詎被告明知「祥陶商行」並無實際營運能力及事實，竟仍擅以「祥陶商行」負責人丙○○名義，虛開該商行之銷貨統一發票，供作其他公司行號之進貨憑證及進貨成本，俾其他公司行號得以藉此抵沖當期應繳營業稅及短漏當年度營利事業所得稅，復造成「祥陶商行」積欠各期營業稅及92年度營利事業所得稅，共達新臺幣（下同）1,939,021元之鉅（相對而言，亦幫助取得其銷貨發票之公司行號短漏相同之數額之營業稅及營利事業所得稅），且造成丙○○92年度綜合所得額虛增3,039,331元，短漏當年度綜合所得稅682,496元，並遭財政部台灣省北區國稅局追索積欠款項並移送宜蘭執行處強制執行。

因認被告涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，及違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪、第43條第1項幫助逃漏稅捐罪、商業會計法第71條第1款明知為不實事項填製會計憑證罪等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

是認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，需於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以證人丙○○、侯慧真之證述、祥陶商行設立資料全卷、使用統一發票申請書、財政部臺灣省北區國稅局95年2月20日北區國稅四字第0951006720號函、財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所95年2月23日北區國稅羅東二字第0951002147號函及各函所附相關欠稅資料等為其論據。

訊據被告固坦承找丙○○擔任祥陶商行名義負責人，並辦理相關登記事宜等事實，惟堅決否認有何檢察官所指各項犯行，辯稱：祥陶商行實際負責人為甲○○，其僅是受甲○○之託代辦設立登記及申報營業稅、營所稅等事項，至於祥陶商行之經營情形如何，其並不清楚等語。

四、經查：㈠證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

上訴人即檢察官、被告對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。

㈡觀諸證人丙○○於原審證稱：其不知道祥陶商行是從事何行業，亦不知有無實際營業等語，及證人侯慧真於原審證稱：其不知道祥陶商行是否有實際從事營業等語（見原審卷㈠第78頁、第83頁），而其2人亦證稱被告所指祥陶商行之實際負責人「甲○○」，確有其人存在等語明確（見原審卷㈠第79頁、第84頁）。

雖經本院依被告聲請傳喚、拘提甲○○出庭作證，甲○○均未能到庭，然證人丙○○、侯慧真既均無法指證被告確實為祥陶商行之實際負責人，亦不清楚祥陶商行實際營運情形，則尚無法因被告所指之真正負責人「甲○○」未能到庭說明即遽認被告所辯全屬子虛。

是以，不能僅因被告無法提出足供查證之積極具體證據，即率以丙○○、侯慧真之證詞而認定祥陶商行為無實際營業之虛設行號。

㈢本件經原審依職權函查祥陶商行相關稅務資料，財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局先以98年6月3日北區國稅北縣三字第09 81016849號函覆稱：「該行號（即祥陶商行）92年度交易是否涉嫌虛設行號，刻在查核中。」

（見原審卷㈡第182頁），嗣又向原審表示「無法查覆」，有原審電話紀錄查詢表1份存卷可參（見原審卷㈡第195頁）。

而經本院向財政部臺灣省北區國稅局函詢查核結果，亦經財政部臺灣省北區國稅局函覆稱：「本局已依丙○○不起訴處分書及被告起訴書等資料簽結在案」，有該局98年9月17日北區國稅審四字第0980023720號函可考（見本院卷㈠第27頁）。

衡酌財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局所提供祥陶商行進銷項交易對象彙加明細表所載之進項來源、銷項去路（見原審卷㈡第183頁至第190頁），其中進銷對象，不乏美商花旗銀行股份有限公司臺北分公司、華南產物保險股份有限公司、日立家電臺灣股份有限公司等知名公司，檢察官逕認定祥陶商行「無實際營運能力及事實」，非僅未見依據何在，且究係指祥陶商行進銷項之全部統一發票均不實，或僅部分不實？亦有疑義。

況且，證人即財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局稅務人員陳美玉於本院審理時亦到庭結證：「（問：依祥陶商行進銷項交易對象明細表所示，是否可以確知祥陶商行開立發票之銷項廠商，哪些公司是虛設行號？祥陶商行到底幫助哪些公司逃漏稅捐？金額多少？）就此資料形式上觀察，無法看出哪些公司是虛設行號，這是需要調查的，我們行政上的作法是我們有發進銷項調查函，針對進項銷項調查，各稽徵所查核結果，針對銷項有回報的部分，沒有發現虛設行號。

」、「我提供的部分是各稽徵所回報的資料，他們查核結果沒有發現有公司是虛設行號。」

、「（問：依照剛才提示之表格，祥陶商行開立統一發票之對象，尚有遠雄人壽、華南產物保險、日立家電、建築師公會、東生營造等公司，如何認定他們之間沒有真實的銷售貨物情形？）這部分各稽徵所尚未回報給我，我們發文出去，實際查核還是要依據各稽徵所查核結果。」

、「（問：進銷項明細中，有些是經廢止，有些是經撤銷的公司行號，哪些是虛設行號的公司？）目前回報部分，進項有一家公司有問題。

登記情形為廢止等情形，不代表是虛設行號，只是公司登記情形，虛設行號一定要經過查核後回報。」

等語，並提出營業人開立統一發票予祥陶商行查核情形及營業人取得祥陶商行開立統一發票查核情形等資料附卷供參（見本院卷㈡第114頁至第115頁、第118頁至第194頁）。

是依據各稅捐稽徵所查核之結果，既均未發現祥陶商行銷項部分即開立統一發票之對象有虛設之公司行號，自難認祥陶商行有何幫助任何公司或行號為逃漏稅捐之情形，更遑論被告有何違反商業會計法第71條第1款明知為不實事項填製會計憑證或行使業務登載不實文書等犯行。

㈣按稅捐稽徵法上之逃漏稅捐罪，屬結果犯，須有逃漏應繳納稅捐之結果發生，始足構成（最高法院95年度臺上字第486號判決參照），以營業稅為例，該稅額之課徵，以營業行為或營業事實之存在為前提。

本件公訴意旨既認祥陶商行為虛設之行號，則祥陶商行倘若確實為虛設行號，事實上即無進銷貨之行為，當不能對之課徵營業稅，被告自亦無逃漏祥陶商行稅捐犯行之可言。

㈤此外，本件縱認祥陶商行與其他公司行號間有循環對開發票牟利之行為，惟其究竟開出多少張內容不實之統一發票？所開立之各筆發票日期及金額為何？分別流向何公司行號？各該取得發票之公司行號，是否確實有用以作為進項憑證申報營業稅？（按取得發票之公司未必定然持以申報扣抵，如本院所查詢其中一例，唐福工程有限公司雖於92年3、4月間，取得祥陶商行字軌號碼SU00000000及SU00000000號之銷貨發票，然該公司並未以之為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，詳參本院卷㈡第176頁所附之財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局函），以上種種攸關檢察官所指被告幫助他人逃漏稅捐之對象、範圍及逃漏金額之構成要件事實，均未見檢察官提出相關證據佐證說明或舉出調查之方法。

㈥綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，均無從說服法院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足認被告有檢察官所指之前揭犯行，自應依法諭知無罪之判決。

原審同此見解，而為被告無罪之判決，於法並無違誤，檢察官猶上訴指摘原審未盡調查之能事云云，核無理由，應予駁回。

五、至本件被告既經本院為無罪之諭知，則移送併案審理部分（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第1733號、98年度偵字第18734號、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第2106號、98年度偵字第21370號、第21371號、第21372號），自與本案無何事實上或裁判上一罪之關係，此部分既未經檢察官起訴，亦非起訴效力所及，本院自無庸予以審理，應退回檢察官另行偵辦處理。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳恆寬
法 官 遲中慧
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日