臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,377,20090211,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第377號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案羈押於臺灣台中看守所）
上列上訴人，因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4357號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年偵字第27418號、27419號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣板橋地方法院。

理 由

一、公訴意旨略稱：被告甲○○於民國92年12月間，以月薪新臺幣（下同）二萬元代價，受僱於鄭金池（嗣經臺灣板橋地方法院檢察署以96年度偵緝字第3288號處分不起訴）擔任良振貿易有限公司（下稱良振公司）之名義負責人，並於93年9月間將該公司自彰化縣和美鎮○○路475 號遷至臺北縣三重市○○○街113 號3樓之1經營，兩人共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證及幫助納稅義務人逃漏營業稅概括犯意聯絡，明知良振公司係虛設行號，自93年7 月間起至93年12月間止，與附表所示之明醇企業有限公司等公司並無銷貨之事實，竟開立不實統一發票共66紙，銷售額合計0000000 元，稅額356132元，交予明醇企業有限公司等營業人充作進項憑證使用，該等營業人並已持其中65紙統一發票扣抵銷項稅額，幫助前開納稅義務人逃漏營業稅192508元（良振公司係虛設行號不列入計算）（按崧景公司未提出申報扣抵銷項稅額，故應扣除4500元，應為188008元），足生損害於稅捐機關對於稅捐之正確稽徵及管理。

甲○○復與鄭金池承前概括犯意，明知良振公司與欣菱工程股份有限公司（下稱欣菱公司）間並無實際交易，竟於94年2 月間，在臺北縣三重市○○○街113 號3樓之1「良振公司」內，由鄭金池填載發票號碼DU00000000號、金額95000 元之不實統一發票乙紙出售予有犯意聯絡之李寶湘（業經原審法院以97年度簡字第5216號判處拘役四十日，減為拘役二十日），李寶湘持該不實統一發票向不知情欣菱公司請領擔任臨時工之工資，足生損害於稅捐機關對於稅捐之正確稽徵管理及欣菱公司，因認被告涉稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪嫌，及修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪嫌等語。

二、按，同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先法院審判之。

但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判，刑事訴訟法第8條，定有明文。

又刑法上之連續犯，必須基於一個概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論（最高法院59年台上字第2458號判例意旨參照）。

三、本院經查：

(一)被告甲○○因涉與林國雄共同謀議，93年間推由林國雄擔任設址在彰化縣彰化市○○○路539巷9號1 樓廣財興實業有限公司（下稱廣財興公司）掛名負責人，甲○○則負責申辦廣財興公司設立登記、報稅、申請統一發票等事宜，被告甲○○、林國雄明知廣財興公司與守護國際科技有限公司、彼邦有限公司、建宏國際企業有限公司、良振公司、聖國興業有限公司、洺宏實業有限公司、奕進有限公司、兆昆實業有限公司、博亭科技有限公司、耀晨晏股份有限公司、俊鎧有限公司、嘉木企業有限公司、仲民科技有限公司、吉有商行、美光源科技股份有限公司等營業人並無交易事實，竟自94年1月間起至94年8月間止，共同基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，於無實際進貨之情況下，自守護國際科技有限公司、彼邦有限公司、建宏國際企業有限公司、良振公司（共4 家公司）處取得不實發票計27紙，金額共計00000000元；

復於無實際銷貨情況下，虛偽開立不實統一發票計54紙，金額共00000000元，交付予聖國興業有限公司、洺宏實業有限公司、奕進有限公司、兆昆實業有限公司、博亭科技有限公司、耀晨晏股份有限公司、俊鎧有限公司、嘉木企業有限公司、仲民科技有限公司、吉有商行、美光源科技股份有限公司（共11家公司）作為購入貨物之進項憑證，供各該受領不實發票之營業人得持以向財政部國稅局申報扣抵銷項稅額，以此不正當方法幫助逃漏營業稅額計0000000 元，被告甲○○並使不知情之會計人員記入廣財興公司所應登載之帳冊中，向國稅局申報營業稅，足以生損害於稅捐稽徵之正確性，涉犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪嫌，及修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪嫌，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴（臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8972號、96年度偵緝字第200、201號），於96年7 月11日繫屬於臺灣彰化地方法院，臺灣彰化地方法院於97年10月31日以96年度訴字第1187號判決判處被告甲○○有期徒刑一年，減為有期徒刑六月。

因檢察官提起上訴，目前由臺灣高等法院臺中分院審理中（97年度上訴字第3042號）等情，有臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8972號、96年偵緝字第200、201號起訴書、臺灣彰化地方法院96年度訴字第1187號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院電話記錄查詢表在卷可按。

(二)本案被告甲○○係擔任良振公司之名義負責人，前開臺灣高等法院臺中分院審理中案件，被告甲○○涉嫌廣財興公司之經營。

本件公訴人所指由被告甲○○擔任名義負責人之良振公司，在93年11月間有取得由廣財興公司（統一編號00000000）所開立之統一發票（編號CU00000000，銷售額168000元）作為良振公司的進項憑證，以資申報扣抵銷項稅額，此有財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所97年11月10日北區國稅三重三字第0971043061號函所檢附之良振公司進銷項憑證明細資料表，以及該紙由廣財興公司所開立編號CU00000000之統一發票影本一件（卷附財政部臺灣北區國稅局影卷第57頁）在卷可稽。

前開臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書內亦載明廣財興公司於94年1月間起至94年8月間止，有取得良振公司所開立之不實統一發票計4紙，金額共計0000000元，作為廣財興公司的進項憑證以資申報扣抵銷項稅額（卷附之臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8972號、96年度偵緝字第200、201號起訴書）。

則良振公司與廣財興公司在93年11月起至94年8 月期間內，雖有互開不實統一發票之情形，但卷內並無證據可認此互開統一發票之行為人均係同一，且係在被告甲○○知情情形下所為，單以此情事即逕認二者間「非但時間緊接，犯罪方法相同，且顯然是基於一個主觀上預定犯罪計畫之概括犯意而反覆為之，應屬連續犯」，已嫌速斷。

(三)被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，雖於94年2月2日公布刪除，並同自95年7月1日施行，但現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，則被告連續於93年7 月間起至93年12月間虛偽開立良振公司統一發票幫助他人逃漏營業稅之犯行，與被告於94年1 月間起至94年8 月間虛偽開立廣財興公司統一發票幫助他人逃漏營業稅之犯行，應係在連續犯下，始有該法律之適用。

本件原審僅以上開有互開統一發票情形，即認二案「應有裁判上一罪關係而為同一案件。

公訴人就已於96年7 月11日繫屬於臺灣彰化地方法院之同一案件，於96年12月6 日向法院重行起訴，即有不合，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決」，自嫌無憑。

四、再查，依上開二案之犯罪時間以觀，明顯有別，並未重疊，且開立發票予他人之情形，亦屬不同，何以可認係概括犯意，未據原審論述，且依被告於本院準備程序時供稱本案與前案間之關係，佐以被告案發後所供內容、關係人鄭金池嗣經檢察官為不起訴處分等情，綜合以觀，堪認檢察官上訴意旨所稱「被告於本署偵查時即堅決否認本案與臺灣彰化地方法院檢察署（下簡稱彰化地檢）以95年度偵字第8972號、96年度偵緝字200、201號起訴之違反稅捐稽徵法等案件有關係，並供稱其於該案僅係將房子借予林國雄開立「廣財興實業有限公司」（簡廣財興公司）使用，而本案係受雇於鄭金池擔任良振貿易有限公司（下稱良振公司）之人頭負責人等語，則被告幫助良振公司逃漏稅捐犯罪手法及共犯之人，均與被告幫助廣財興公司逃漏稅捐之情迥異，且被告復否認本案與該案有何概括犯意，則原審僅以時間密接為由，遽以認定本案與該案具連續犯關係，而對被告為不受理判決，顯有判決違背法令」，尚非無據。

從而，本案卷內既無從顯現本案與另案有連續犯規定之適用情形，原審論述亦嫌簡略，檢察官執此指摘原判決不當，自為有理由，應由本院不經言詞辯論，逕行撤銷改判，並發回原審查明具體犯罪情形，本於確信法律見解另行依法裁判，以昭折服。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日