臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,388,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第388號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第二二五六號，中華民國九十七年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三五○○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國九十六年七月四日修正公布刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院九十七年度台上字第三五九九號判決參照）。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨參照）。

二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載，施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，被告以一施用行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，因而依刑法第五十五條之規定從一重論處其犯施用第一級毒品之罪刑（為累犯）。

被告不服原審判決，於法定期間內提起上訴，雖形式上提出上訴理由，然僅謂：本案被告甲○○吸食毒品行為，係在密集期間內，以相同方式持續進行，未曾間斷，且毒品乃具成癮性之特性，是故上訴人所犯之臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第六七七號、第九五七號、第一八六八號、第一八六九號、第一五○五號、九十七年度易字第一九四○號、臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四四六○號、及本案之吸食毒品犯行，均在密集時間內，具有反覆延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次吸食毒品之舉措，仍應評價為概括之犯意，認係包括一罪之集合犯，故懇請鈞院撤銷原判決，將上述案號之犯行，予以從一論罪云云。

按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯規定，自九十五年七月一日起施行。

而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而施用毒品之犯行，每一個滿足該次施用毒品之行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施行毒品行為，是各次施用毒品之行為，應係各自獨立，尚難認係出於單一行為決意之數次舉動；

換言之，施用毒品之行為與包括一罪之概念有別。

故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應係一罪一罰。

經查，依卷內所附本院被告前案紀錄表及本院依職權調取之臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第六七七號、第九五七號、第一八六八號、第一八六九號、第一五○五號、同院九十七年度易字第一九四○號、及臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四四六○號刑事判決所示，被告前於九十七年二月廿七日、三月廿九日、七月卅一日、七月十二日、三月廿日、七月廿四日，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，及於同年三月八日，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，與本案之犯罪時間九十七年八月十三日已有明顯之區隔，客觀上即不能認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，不能認為屬集合犯或接續犯之關係，而應分別論斷處罰。

被告未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由。

依上說明，被告上訴理由與刑事訴訟法第三百六十一條第二項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須再行命其補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日