臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,416,20090225,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第416號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
（現於臺灣桃園監獄執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度審訴字第二九一三號，中華民國九十七年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四四三五、四八二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於九十七年八月七日施用第一、二級毒品各一次部分暨執行刑部分均撤銷。

甲○○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○○前於民國八十八年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第九四九號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年三月四日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三六０六號為不起訴處分而確定在案；

復於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第六七六四號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十八年度毒聲字第七一七三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以八十九年度毒聲字第二三五一號裁定停止戒治併付保護管束出所，復經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第二三五一號裁定撤銷停止戒治，於九十年五月十三日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品案件並經臺灣桃園地方法院以八十八年度壢簡字第一三一三號判決判處有期徒刑三月而確定在案；

又於八十八年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度易字第一九八號判決判處有期徒刑七月，上訴後，經本院以八十九年度上易字第一五九五號判決上訴駁回而確定在案；

另於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度訴字第一四四七號判決判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年而確定在案，上開數罪接續執行，於九十二年二月三日縮刑期滿執行完畢；

再於九十二年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度訴字第四一五號判決判處有期徒刑一年二月、十月，應執行刑有期徒刑一年十月確定在案；

繼於九十三年間復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度訴字第一三０三號判決判處有期徒刑一年三月確定在案，上開各罪嗣經臺灣桃園地方法院以九十四年度聲字第三一二六號裁定應執行有期徒刑三年在案，於九十六年二月十六日假釋出監，惟假釋期間猶不知悔改，復因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑七月十日，上開各罪又經臺灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第八０四八號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑一年六月確定，嗣因折抵刑期期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十六年十二月六日以九十六年執減更字第九三六三號執行結案，並以九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例生效之日視為執行完畢之日。

詎其竟仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於九十七年八月七日某時許，在上揭住處內，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次。

嗣於九十七年八月八日凌晨零時四十分許，在上揭住處前為警查獲。

理 由

壹、程序方面：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六○號判決參照）。

本案所採尿液，經桃園縣警察局楊梅分局依前開作業流程，送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，該公司出具之檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○○對於前開時地同時施用海洛因、甲基安非他命一次之事實供承不諱（見本院卷第三０頁反面、三八頁），而其於九十七年八月八日為警查獲後採集之尿液檢體，經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及姓名及代碼對照表在卷可稽（見第四八二四偵查卷第二四、三六頁），足認被告之自白與事實相符。

而被告於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第九四九號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年三月四日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三六０六號為不起訴處分而確定在案；

復於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第六七六四號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十八年度毒聲字第七一七三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以八十九年度毒聲字第二三五一號裁定停止戒治併付保護管束出所，復經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第二三五一號裁定撤銷停止戒治，於九十年五月十三日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品案件並經臺灣桃園地方法院以八十八年度壢簡字第一三一三號判決判處有期徒刑三月而確定在案；

又於八十八年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度易字第一九八號判決判處有期徒刑七月，上訴後，經本院以八十九年度上易字第一五九五號判決上訴駁回而確定在案；

另於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度訴字第一四四七號判決判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年而確定在案，上開數罪接續執行，於九十二年二月三日縮刑期滿執行完畢；

再於九十二年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度訴字第四一五號判決判處有期徒刑一年二月、十月，應執行刑有期徒刑一年十月確定在案；

繼於九十三年間復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度訴字第一三０三號判決判處有期徒刑一年三月確定在案，上開各罪嗣經臺灣桃園地方法院以九十四年度聲字第三一二六號裁定應執行有期徒刑三年在案，於九十六年二月十六日假釋出監，惟假釋期間猶不知悔改，復因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑七月十日，上開各罪又經臺灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第八０四八號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑一年六月確定，嗣因折抵刑期期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十六年十二月六日以九十六年執減更字第九三六三號執行結案等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考（見本院卷第十四至二四頁），被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪，則此次施用第一級、第二級毒品犯行，已非毒品危防制條第二十條第三項所稱「五年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴。

是以本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告係將海洛因、甲基安非他命置入吸食器內，同時燒烤吸食其煙霧等情，業據被告於本院審理時供陳明確，本院亦查無其他證據足認被告必係分別施用，是以被告係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

再者，被告於九十二年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度訴字第四一五號判決判處有期徒刑一年二月、十月，應執行刑有期徒刑一年十月確定在案；

繼於九十三年間復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度訴字第一三０三號判決判處有期徒刑一年三月確定在案，上開各罪嗣經臺灣桃園地方法院以九十四年度聲字第三一二六號裁定應執行有期徒刑三年在案，於九十六年二月十六日假釋出監，惟假釋期間猶不知悔改，復因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑七月十日，上開各罪又經臺灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第八０四八號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑一年六月確定，嗣因折抵刑期期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十六年十二月六日以九十六年執減更字第九三六三號執行結案，已如前述，應以九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例生效之日視為執行完畢之日，則其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查被告係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

原判決予以分論併罰，自有未洽。

被告上訴意旨，堅稱其係同時施用，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品，迭經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至於被告在施用海洛因、甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣案，且無證據證明尚屬存在，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，另扣案之注射針筒係被告另案施用毒品所用之物，與本案無關，已據被告述之在卷（見本院卷第三十頁反面、三一頁），亦不諭知沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 徐昌錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。