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臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第424號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾郁榮律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第一九九九號，中華民國九十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第一五二一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）及制式子彈叁顆均沒收。
事 實
一、甲○○曾因妨害公務等案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年易字第五四一號刑事判決，就其中之毀損罪部分判處有期徒刑三月；
妨害公務罪部分判處有期徒刑五月，定應執行刑為有期徒刑七月，並經本院駁回上訴而告確定，而於九十三年十二月十三日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可均不得寄藏之，竟未經許可，基於寄藏槍、彈之犯意，於民國九十三、九十四年間，在臺北市中山區○○○路、德惠街口附近某處，受自稱為「林瑞敏」之真實姓名年籍不詳之成年男子所委託，代為保管如附表所示之改造手槍一枝及制式子彈五顆，並將之藏放於其位於臺北縣五股鄉○○路○段一九七巷二十號之住處，而未經許可寄藏之。
嗣其於九十七年七月四日凌晨零時十九分許，攜帶上開改造手槍及制式子彈前往友人高上倫位於臺北市中山區○○○路二八二號四樓之十三住處時，為警據報於同日凌晨一時二十五分許前往查獲，並扣得如附表所示具有殺傷力之改造手槍一枝及制式子彈五顆（經採樣二顆試射，僅餘三顆），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
是此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
本案查獲之槍彈，經臺北市政府警察局中山分局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局出具之鑑定書，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。
經查，本院除上開槍彈鑑定書外，相關之證人之供述或其他非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對上述證人之供述及其他非供述證據均表示無意見而同意作為證據使用（見本院卷第二七、二八頁），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○，對於上開寄藏槍彈之事實，均坦承不諱（見本院卷第二七至二九頁），核與證人即查獲當時在場之林和珅、高上倫、梁志緯及戴佳謙於警詢中之證述相符（見偵查卷第十七至三六頁），復有如附表所示具有殺傷力之改造手槍一枝、制式子彈五顆扣案可稽，而上開槍彈經鑑定結果，發現槍枝係改造手槍，由仿Ｂeretta廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
子彈五顆均係口徑九mm制式子彈，均可擊發，認具殺傷力等情，又有內政部警政署刑事局九十七年八月十三日刑鑑字第0970103763號槍彈鑑定書一紙在卷可按，足見被告前揭自白確與事實相符，其未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍一枝及制式子彈五顆之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。
公訴人認被告係犯同條之未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，尚有誤會，起訴法條應予變更。
又被告於同一時地，以一寄藏行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
又被告前因妨害公務及毀棄損壞案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年易字第五四一號刑事判決，就其中之毀損罪部分判處有期徒刑三月；
妨害公務罪部分判處有期徒刑五月，定應執行刑為有期徒刑七月，並經本院駁回上訴而告確定，而於九十三年十二月十三日易科罰金執行完畢，，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第十二頁反面），其受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪，是原審認被告係犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及持有子彈罪，即有未合。
被告上訴意旨，認原判決未審酌其犯後態度，量刑過重，固為無理由，但檢察官上訴指摘原判決以持有槍枝論罪科刑為不當，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告非法寄藏扣案槍、彈，對社會治安危害甚大，對他人之生命財產造成潛在威脅，再參酌被告犯罪動機、目的、手段、教育程度、生活狀況及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案如附表所示之改造手槍一枝及制式子彈五顆，經鑑定結果，均具有殺傷力，是該改造手槍一枝及採樣試射剩餘之制式子彈三顆，核屬違禁物，應依刑法第三十八條第二項、第一項第一款之規定宣告沒收，另扣案之制式子彈中，經採樣試射之其中二顆，既經擊發已不具子彈之功能，非屬違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 徐昌錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
附表：
┌───────────┬──────────────┐
│ 扣 案 物 品 │ 鑑 定 結 果 │
├───────────┼──────────────┤
│改造手槍1枝（含彈匣1個│認係改造手槍，由仿BERETTA 廠│
│，槍枝管制編號：110202│半自動手槍製造之槍枝，換裝土│
│8995號） │造金屬槍管、滑套而成，擊發功│
│ │能正常，可供發射適用子彈，認│
│ │具殺傷力。 │
├───────────┼──────────────┤
│制式子彈5 顆（經採樣試│均係9mm制式子彈，採樣2顆試射│
│射2顆，餘3顆） │，均可擊發，認具殺傷力。 │
└───────────┴──────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
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