臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,430,20090206,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第430號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度重訴字第6號，中華民國97年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第1046號、偵字第2042號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由」「上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

是敘明不服第一審判決之具體理由，為提起第二審上訴之法定要件。

而所謂敘述具體理由，必以依據卷內訴訟資料或提出新事證，憑此指摘或表明第一審判決有採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法情形之存在，構成應予撤銷改判之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）。

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由。

方得與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相合（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

故上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖敘述上訴理由，倘未具體敘述第一審判決有何上述違法、不當情形，既與未敘述具體理由無異，其上訴即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件上訴人即被告甲○○不服原審判決，於民國97年12月31日提起上訴，被告於上訴狀僅泛稱：伊持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係上訴人吸食後所剩，而遭警方查獲，現上訴人強制戒治中，何來持有，如此便一罪兩罰，且扣案槍枝因槍管未完全車通，無法發射，何來殺傷力，請鈞院明查云云，惟查：㈠被告甲○○於 97年1月25日、26日間某不詳時點，在苗栗縣竹南鎮某不詳地點，收受友人吳明俊所贈送之第一級毒品海洛因，無正當理由而持有之，又於同年月29日於新竹市○區○○路706巷15弄9號2樓201室住處持有並施用第二級毒品安非他命，核其所為，係為不同之犯罪事實，蓋持有第一級毒品海洛因之犯行部分，係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，而持有及施用第二級毒品安非他命之犯行部分，持有毒品後進而施用，其持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，不另論罪，僅論以同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，是被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，自應分別處罰。

被告持有及施用第二級毒品安非他命之犯行部分，前經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定送戒治處所施以強制戒治1年，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，而本件原審法院則係就被告所為之持有第一級毒品海洛因之犯行部分予以判決，並無一罪兩罰之情形，被告上訴意旨執此指摘原審判決，容有誤會，委無可採。

㈡原審法院就被告所辯稱：扣案槍枝之槍管並未完全車通，仍殘留部分阻鐵，且槍管上緣破損凸出，應不能擊發子彈而不具殺傷力等語，業已於原審判決中說明其不採之理由謂：「改造手槍1枝送驗後，認係改造克拉克92手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）（原審判決誤載為000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，有內政部警政署刑事警察局97年2月25日刑鑑字第0970021388號槍彈鑑定書內鑑定結果二所載。」

（原審判決第5頁參見），且內政部警政署刑事警察局業已就上訴人於原審法院審理時所提出之囑鑑事項，於97年10月3日以刑鑑字第0970132122號函說明如下：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），業經本局採以國內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』（實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形）鑑定完畢，槍管內雖殘留部分阻鐵，惟貫通部分已佔全部內徑3分之2（可供直徑約6.0 mm金屬彈丸通過），另槍管上緣雖有突出，亦不影響滑套正常運作及槍枝擊發功能，確認該槍枝具有殺傷力無誤。」

（原審卷第27頁），是被告上訴再辯稱扣案槍枝槍管未完全車通，並無殺傷力等語，係重提原判決已審酌之事項，而就同一事實再為爭執，且未明確指出原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則，是其上訴意旨所辯，亦屬無據。

綜上所述，被告提起本件上訴，並未指摘原審判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有何具體違法或不當。

揆諸上開說明，自非屬得上訴第二審之具體事由，應認本件上訴違背法律上程式，予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品罪部分，不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 98 年 2 月 6 日