臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,4566,20100831,2

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4566號
98年度上訴字第4569號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 周宜隆律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳 明律師
謝清福律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 廖年盛律師
被 告 癸○○
甲○○
丙○○
丁○○
壬○○
庚○○
共 同
選任辯護人 林 凱律師
被 告 戊○○
選任辯護人 林育生律師
林明正律師
謝孟馨律師
被 告 蕭中興
選任辯護人 牛湄湄律師
被 告 邱真雄
選任辯護人 林凱律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第二０七一號、九十五年度訴字第三一二號，中華民國九十八年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第七三五七號、九三四四號

、九十四年度偵字第一三六號、一七七００號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、己○○、蕭中興部分撤銷。

乙○○犯購辦公用器材收取回扣罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。

己○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年陸月。

緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。

蕭中興共同犯以非法之方法，使廠商無法投標未遂罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣捌拾萬元，減為有期徒刑陸月，併科罰金新台幣肆拾萬元；

有期徒刑如易科罰金，以銀元參百元即新台幣玖佰元折算壹日，併科罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。

其餘上訴駁回。

辛○○緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。

事 實

一、辛○○於民國九十年間擔任臺北縣汐止市公所（下稱汐止市公所）清潔隊分隊長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

緣汐止市公所於九十年間編列預算新臺幣（下同）一千一百四十萬元，擬採購三輛十二立方米密封式垃圾車，由辛○○負責辦理該採購案。

該採購案於九十年五月三十日開標，由錫鑫企業有限公司（址設臺北縣樹林市○○街七巷一一八號，代表人林國台，實際負責人為癸○○，下稱錫鑫公司）以一千一百二十九萬八千元得標。

汐止市公所乃於九十年六月八日與錫鑫公司簽訂採購合約，雙方約定履約期限為自決標翌日起九十日曆天，即九十年八月二十九日前應完成交貨，交車後試用期為期七天，由汐止市公所針對規範規定以實車實際操作、運載，俟全部符合後方為驗收合格。

嗣錫鑫公司於九十年八月二十八日發函向汐止市公所表示該所採購之三輛垃圾車已準備完竣，申請辦理驗收程序；

辛○○因於九十年八月二十七日至同年九月七日請假前往公務人力發展中心參加初任薦任主管職務人員研究班，於九十年九月十日（星期一）甫銷假上班，遂於九十年九月十日以主驗人員身分辦理上開垃圾車驗收程序、製作驗收紀錄。

詎辛○○明知錫鑫公司係於九十年九月十日始將上開垃圾車交給汐止市公所使用，交車後尚須試用（實作）七日方屬驗收完成、合格，上開垃圾車於九十年九月十日驗收時未經實作七日，驗收結果尚未合格，竟基於公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，於其職務上所掌之公文書即前開垃圾車九十年九月十日驗收紀錄上驗收結果欄內記載「交車後實作七日」、「以上驗收與實作七日皆符合合約之招標規範」等不實事項，足以生損害於汐止市公所驗收結果之正確性。

二、乙○○原係臺北縣三芝鄉鄉長（任期自八十七年三月一日起至九十一年二月二十八日止）、己○○原係臺北縣三芝鄉公所（下稱三芝鄉公所）清潔隊隊長（已於九十四年間退休）；

該二人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

另癸○○係大郁特殊重機股份有限公司（址設臺北縣新莊市○○路二五五巷六三號四樓，代表人為癸○○之妻甲○○，下稱大郁公司）、漢暐貿易股份有限公司（址設臺北縣新莊市○○路二五五巷六三號四樓，代表人為甲○○，下稱漢暐公司）、錫鑫公司之實際負責人；

丙○○係大郁公司之業務協理。

緣三芝鄉公所於九十年間，編列預算五百五十萬元，擬採購一輛二十五立方米密封式垃圾車；

癸○○於得知此事後欲爭取得標，即指派丙○○負責處理接洽。

丙○○乃於九十年八月十七日開標前之某日，與當時之三芝鄉鄉長乙○○聯絡見面，乙○○竟基於購辦公用器材時收取回扣之犯意，與丙○○約定若癸○○經營之公司在本件採購案得標，乙○○即可取得回扣三十萬元，丙○○向癸○○回報後，癸○○亦同意給付乙○○回扣之事。

嗣上開垃圾車採購案於九十年八月十七日開標，由漢暐公司以四百九十三萬元得標，丙○○即於開標後數日，前往三芝鄉公所鄉長辦公室與乙○○見面，將現金十萬元交給乙○○作為回扣，復於九十一年二月二十七日某時，在臺北縣淡水鎮電信局附近，將剩餘回扣款項即現金二十萬元交給乙○○，乙○○共計取得回扣三十萬元。

後漢暐公司於九十一年四月十七日，發函向三芝鄉公所表示該所採購之垃圾車業已準備完竣申請驗收（交貨期限原為九十一年三月三日，惟因本件垃圾車之日本製造廠商，於九十一年一月間工廠失火，無法準時出貨，經漢暐公司向三芝鄉公所申請延期交車獲准後，交貨期限延至九十一年六月三日），三芝鄉公所遂訂於九十一年四月二十九日十四時，在三芝鄉公所垃圾車停車場進行驗收，驗收時應由業務單位（清潔隊）人員即己○○與羅坤元（當時係該鄉公所清潔隊車輛管理員，業經原審判刑確定）負責檢查漢暐公司提供之垃圾車是否符合合約規定。

詎己○○與羅坤元明知本件採購案合約中規格說明書第五條第五項規定漢暐公司提供之垃圾車應加裝「舉昇裝置」，而漢暐公司備妥待驗之垃圾車尚未安裝上開舉昇裝置，不能通過驗收，應依政府採購法第七十二條第一、二項「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。

驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」

、「其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」

等規定處理，竟應允丙○○之請求，同意幫忙漢暐公司通過驗收，以便漢暐公司能提早取得貨款，而共同基於對主管事務圖利他人之犯意聯絡，違反上開政府採購法之規定，於九十一年四月二十九日進行驗收時，故意不提及該垃圾車尚有未加裝舉昇裝置之與合約不符之處，致一同驗車之三芝鄉公所行政室總務人員潘貴川、主計員吳沃濤及負責記錄驗收情形之清潔隊隊員吳菊等人，均誤以為漢暐公司所提供之垃圾車符合合約規定，吳菊因而在驗收紀錄上驗收結果欄內記載「經驗收與合約尚無不符」等語。

驗收通過後，三芝鄉公所即於九十一年四月三十日支付貨款四百八十八萬七百元（總價四百九十三萬元扣除百分之一保固金四百九千三百元後之餘額）予漢暐公司。

迄至九十一年五月六日，漢暐公司始將上開垃圾車之舉昇裝置安裝完畢，己○○與羅坤元以前述方式圖利漢暐公司，使漢暐公司因而獲得不法利益即提早六日領得貨款四百八十八萬七百元之利息四千零十二元（以法定利率即年利率百分之五計算利息，計算式為：0000000x5％x（6/365）=4012，元以下四捨五入）。

乙○○之後於九十九年六月十四日，將上述犯罪所得三十萬元，已向台灣板橋地方法院檢察署繳交。

三、蕭中興係磐天科技股份有限公司（下稱磐天公司）、紐約線上股份有限公司總裁及艾迪可瀚科技股份有限公司負責人。

緣因海軍陸戰隊於九十年間計畫採購十六輛二十噸傾卸車，由所屬岸工處辦理採購計畫案，蕭中興獲悉後因見有利可圖，即有意介入該採購案。

九十一年一月間，該案由王子亨（岸工處少校工修官）調任接辦後，簽奉海軍總司令部核准於九十二年度編列四千九百六十八萬餘元預算，並著手製訂需求規範。

蕭中興為求在該案中綁標謀取利益，遂透過黃金料（君盛貿易公司負責人）介紹而認識王子亨，並設法予以籠絡俾利掌控採購需求規格。

王子亨在辦理製訂需求規範期間之九十一年九月底至十月初某日，接受被告蕭中興招待至其磐天公司協理王葆民開設位於臺北市○○○路○段七七巷內有女陪侍之「雅舍」卡拉OK酒店飲宴玩樂，由蕭中興支付費用一萬餘元。

嗣雙方日趨熟絡，蕭中興見時機成熟，即找來從事大貨車底盤業務之舊識子○○及其弟癸○○一起研究底盤規格，以利日後投標，癸○○為能確保得標，經評估後表示要以日系NISSAN車為依據，蕭中興馬上轉達王子亨，希望可以採納，惟因本案海軍陸戰隊原未參考NISSAN車種，蕭中興於是向王子亨透露要以機動警示燈設計綁標本案，王子亨礙於交情，竟基於共同之犯意聯絡，配合蕭中興綁標，由蕭中興將癸○○所提供之NISSAN車規格再加入ALERTE機動雙燈式警示燈之特殊規格連同車頭型錄交予王子亨，王子亨為免綁標計畫有所閃失，不但未將機動警示燈之必要性送會使用單位，亦未就規範案內容變動部分交內部討論，僅以口頭向不知情之岸工處處長劉忠南報告需配置機動警示燈，並獲其同意後，即據以製訂需求規範，而蕭中興亦持續以招待王子亨至PUB飲宴及贈送精油皂、 香檳等禮物酬謝其配合綁標。

蕭中興在獲得王子亨提供之招標規範後，即請癸○○前來磐天公司研商合作事宜。

蕭中興向癸○○表示本案規格已綁標完成，且該警示燈國內僅其能供貨，惟本案係其長期運作成果，由癸○○之大郁公司得標，其需有回報，且得標後仍需其軍中人脈關係協助履約之驗收、請款等事宜。

癸○○見蕭中興出示之需求規範「機動雙燈式警示燈」每秒需閃四百八十次或以上，規格確實有很多限制，故同意得標後給付蕭中興約得標價一成即四百五十萬元，做為蕭中興佣金及打點軍方人員交際的費用，而圍標事宜則由癸○○自行處理。

嗣本件採購案經裕益公司於九十二年五月二十日提出異議，要求變更部分需求規範，其中包括將機動雙燈式警示燈原規格「高輝性高頻閃光警示型，為固體式微電腦處理控制，每分鐘需閃四百八十次或以上，符合緊急狀況示警效果」變更為「閃光警示型，符合緊急狀況示警效果」後，王子亨乃於九十二年五月二十八日，向海軍後勤司令部函稱海軍陸戰隊澄覆意見為同意裕益公司該項修訂建議，海軍後勤司令部亦於九十二年六月六日公告將機動雙燈式警示燈規格修正為「閃光警示型，符合緊急狀況示警效果」，而綁標未遂。

九十二年七月十八日本案開標後，由大郁公司經二次減價以四千六百三十三萬六千元得標。

得標後，癸○○認為得標價未如預期，惟為借助蕭中興建立與軍方之關係，仍同意支付蕭中興佣金三百六十七萬元，並先支付一半之佣金一百八十三萬五千元予蕭中興。

嗣本案於九十二年十二月二十三日驗收，驗收通過後，蕭中興即於九十二年十二月二十五日至大郁公司拿取一百八十三萬五千元佣金尾款。

四、案經法務部調查局臺北縣調查站移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及該署檢察官主動簽分後偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分（被告辛○○、乙○○、己○○、蕭中興部分）：

一、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。

本件證人子○○於警詢（調查站）之證述，雖屬傳聞證據，惟證人子○○經本院傳喚而不到庭，且據被告癸○○稱子○○目前因中風在復健中等語（見本院卷㈡第六五頁反面），是本院審酌其警詢筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，具有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

二、實體方面：㈠被告辛○○部分：訊據上訴人即被告辛○○就上揭公務員登載不實犯行，供認不諱（詳本院卷二第一九四頁反面），並有汐止市公所九十年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表、清潔隊九十年四月十九日簽呈、汐止市公所購置十二立方米密封式垃圾車招標規範、汐止市公所九十年五月十四日九０北縣汐秘字第一二０００號公告、中文公開招標公告資料、九十年五月三十日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、錫鑫公司九十年八月二十八日鑫總字第九００八二八號函、汐止市公所九十年九月十日驗收紀錄、公務人力發展中心九十年八月一日（九０）人發輔字第０００二八三０號函、辛○○研習證書、公務人員終身學習護照學習紀錄、請假單（以上均影本）、汐止市日間垃圾載重統計表（日期九十年九月十一日）各一份、汐止市公所十二立方米密封式垃圾車三輛之合約書影本在卷可佐（見偵字第一三六號卷一〈下稱偵四卷〉第十一至十二、二五至三三之一頁、一五一至一五四頁、原審訴字第二０七一號卷二第一八八至一九六頁、原審訴字第二０七一號號卷五第五八頁）。

按上開三輛垃圾車係於九十年九月十日交車，於翌日（十一日）交由汐止市公所清潔隊使用，於九十年九月十日當天未經實作七日，不得認為驗收合格之事實，被告辛○○身為該清潔隊分隊長，負責辦理本件採購案，對上開垃圾車何時交車、有無實作等節理應知之甚詳，竟於前開驗收紀錄上記載「交車後實作七日」、「以上驗收與實作七日皆符合合約之招標規範」等不實事項，其所為已構成公務員登載不實罪，足堪認定。

㈡被告乙○○部分：訊據上訴人即被告乙○○固坦承有收受丙○○交付之現金三十萬元，惟矢口否認有何收取回扣犯意，辯稱：三十萬元不是回扣，是丙○○拿給我，要我交給鄉公所主計吳沃濤，一次十萬元、一次二十萬元，錢不是我要的云云。

經查：⒈被告乙○○於八十七年三月一日至九十一年二月二十八日擔任三芝鄉鄉長，共同被告癸○○係上開大郁公司、漢暐公司、錫鑫公司等三家公司之實際負責人，共同被告丙○○則係大郁公司之業務協理；

三芝鄉公所前於九十年間編列預算五百五十萬元，擬採購一輛二十五立方米密封式垃圾車，該採購案於九十年八月十七日開標，由漢暐公司以四百九十三萬元得標之事實，業據被告乙○○坦認在卷（詳偵字第九三四四號卷〈下稱偵三卷〉第四八八至五００頁），並有三芝鄉公所清潔隊簽呈、勞（財）務估價單、購置二五立方米密封式垃圾車招標規範、招標補充說明、臺北縣政府九十年一月十日九０北府財管字第０一五一五五號函影本、三芝鄉公所與漢暐公司簽訂之財物購置合約書、九十年八月十七日開標紀錄表各一份在卷可佐（見偵三卷第二三至三七頁），堪認屬實。

⒉再被告乙○○曾於警詢時供稱：丙○○主動向伊提出，說他知道三芝鄉公所要採購一部垃圾車，他想要承作這件生意，若能讓他得標，他會拿出一點回扣給伊，後來丙○○有拿三十萬元現金給伊，是分二次親自送來，其中一次是將錢拿到三芝鄉公所辦公室給伊，第一次是在漢暐公司得標後隔幾天，丙○○將十萬元現金交給伊，第二次應該是在九十一年二月二十七日，丙○○將二十萬元現金給伊，伊把其中十萬元交給主計員吳沃濤（已於九十三年四月二十六日死亡）等語（詳偵三卷第四九四至四九五頁）；

復於偵訊及原審坦承：曾收到丙○○交付的三十萬元，分二次給，一次十萬元，一次二十萬元等語（詳偵三卷第四九九頁、原審訴字第二０七一號卷四第一九０頁反面）。

⒊又共同被告丙○○於原審證稱：伊（為了本件採購案）去找乙○○，乙○○向伊要求若伊公司得標，就要支付得標金額百分之十的回扣，伊有把此事（乙○○要求百分之十的回扣）告訴癸○○，後來公司有得標，伊分二次把錢給乙○○，每次各給二十萬元的現金，第一次是案子得標後沒多久，在三芝鄉公所乙○○的辦公室給的，剩下一半本來約定要等到驗車交車、退還押標金後再給，但後來因為乙○○要卸任，乙○○打電話催伊另一半的錢何時要給，伊才跟癸○○講（如偵三卷第一八九頁所附九十一年二月二十六日二十時五十二分監聽譯文所示），所以就提早給付，第二次是在淡水電信局或訓練所路邊交付的等語（詳原審卷四第一八四頁反面至一九０頁）。

共同被告癸○○亦於原審證稱：丙○○有向伊說過這個案子要支付佣金給乙○○，伊打算支付的佣金都交給丙○○去處理了，伊沒有和乙○○直接對話，這件三芝鄉公所標案伊授權丙○○可以全權作主，丙○○的承諾就是伊的承諾等語（詳原審卷四第一八０頁反面至一八三頁）。

⒋據上，依被告乙○○於警詢、偵查及原審所供，並參酌共同被告丙○○、癸○○上揭證述，堪認被告乙○○確有趁辦理上開垃圾車採購案之機會，向得標廠商收取回扣之行為。

被告乙○○雖辯稱：三十萬元不是回扣，是丙○○拿給我，要我交給鄉公所主計吳沃濤，一次十萬元、一次二十萬元，錢不是我要的云云；

惟對照被告乙○○於警詢中供稱其將丙○○第二次所交付之二十萬元，把其中十萬元交給主計員吳沃濤云云，可見其所謂交付款項予吳沃濤，其數額前後不一，足徵被告乙○○所辯三十萬元不是回扣，是丙○○要其交給鄉公所主計吳沃濤云云，顯係飾卸之詞，自不足採。

⒌至共同被告癸○○固曾以要支付本件三芝鄉公所垃圾車採購案佣金之名義，於九十年九月二十一日向其妻甲○○（為大郁公司代表人，負責該公司及漢暐公司、錫鑫公司之財務、帳務等工作）請款六十萬元，此據共同被告甲○○於警詢時供述明確，並有大郁公司暫付款帳冊影本（ 記載「90.9.21」、「材料費（芝）」、「60萬」等字）一份在卷可考（見偵字第七三五七號卷一〈下稱偵二卷〉第一四八、一八四頁）。

惟就上開六十萬元之實際用途，共同被告癸○○先於九十三年五月四日警詢時供稱：有可能是伊本人急需私人資金，就以剛得標的三芝鄉公所案件為藉口向甲○○拿六十萬元來使用，後來才將錢拿給丙○○，但忘記是否如此，佣金金額為何忘記了，伊向甲○○拿六十萬元，未必會拿六十萬元給丙○○等語（見偵二卷第二０六頁反面）；

再於九十三年五月十二日警詢時改稱：丙○○為獲取三芝鄉公所垃圾車採購案，應該曾與乙○○約定分二次給付六十萬元，伊在得標後先以個人私房錢拿現金三十萬元給丙○○，後來伊個人私房錢不足，才於九十年九月二十一日以要給付三芝鄉佣金款項為由，向甲○○請領六十萬元現金，其中三十萬元回補伊墊付的私房錢，另外三十萬元由伊先行保管，原本要等交車驗車後再交給丙○○，但後來日本廠商發生火災，導致交貨期限必須延後，伊猜測乙○○因為（交貨前）即將卸任，擔心拿不到後面的三十萬元，才催促丙○○急著拿錢，為此丙○○在九十一年二月二十六日打電話向伊報告這個事情，約隔數日伊將保管的三十萬元交給丙○○，至於丙○○為何說他只拿四十九萬元及乙○○為何表示只收到三十萬元，伊不知其中原委，伊不可能私自挪用這中間的差額云云（詳偵二卷第三四四至三四五頁）；

又於原審改稱：伊自己（賭博）有輸二、三千萬元，也有可能因為伊要跟甲○○拿錢還賭債，請她記成材料費，伊不知道本案佣金的錢是何時向甲○○拿的，九十年九月二十一日拿的款項（六十萬元）也有可能是藉三芝標案的名義，實際上伊自己拿去還賭債，甲○○到公司上班的目的就是要監督伊的錢，讓伊不能再去賭博，伊曾經因為賭博而用一些名目騙甲○○等語（詳原審卷四第一八二頁）。

依上，足見共同被告癸○○所述上開六十萬元之實際用途並不一致。

參以共同被告丙○○亦曾於警詢時供述：癸○○很愛賭博，而且賭的很大，本案伊向癸○○轉述乙○○要求一成回扣後，癸○○有可能先以支付回扣的理由及將金額灌水向甲○○調錢出來賭博，到了乙○○急著要這筆錢時再由他處調錢來支應等語（詳偵二卷第一七三頁）。

是上述六十萬元是否全數用來支付應給被告乙○○之回扣款項，即有可疑。

尚難因共同被告癸○○曾以要支付本件三芝鄉公所垃圾車採購案佣金之名義，向其妻甲○○請領六十萬元，即認定被告乙○○取得之回扣金額超過三十萬元。

又共同被告丙○○雖曾於警詢及原審迭次證述：乙○○是跟伊說要拿得標金額百分之十的回扣云云；

然關於交給被告乙○○之金額為何乙節，共同被告丙○○先於九十三年四月十三日警詢時證稱：伊第一次交付一成回扣的一半約二十餘萬元，第二次交付另外一半的回扣二十餘萬元云云（詳偵二卷第四四頁）；

再於九十三年四月三十日警詢時證稱：應該是給回扣四十九萬元，分二次給，二次數量相當云云（詳偵二卷第一七二頁反面）；

又於九十三年五月十二日警詢時證稱：二次給乙○○的錢都是以紙袋包裹，伊沒有把錢拿出來算，應該都是二十幾萬元云云（詳偵二卷第三四八頁）；

另於原審改稱：印象中癸○○共給伊四十萬元，伊分二次拿給乙○○，每次各二十萬元云云（詳原審卷四第一八六頁反面）。

據上，可見共同被告丙○○不僅所述金額前後不一，且亦曾提及「沒有把錢拿出來算」等語，顯見共同被告丙○○無法確定其交給被告乙○○之金額為何；

況除共同被告丙○○上述前後不一之證述外，卷內並無其他證據足認被告乙○○取得之回扣金額超過三十萬元。

依罪疑唯輕原則，就被告乙○○所取得回扣金額，自應以被告乙○○所供承之三十萬元為憑。

㈢被告己○○部分：訊據上訴人即被告己○○先矢口否認有何圖利犯行，辯稱：本件垃圾車驗收案是分層負責，應由羅坤元負責驗收，伊在驗收時不知道垃圾車還沒裝舉昇設備，伊也不懂車子，當天伊遲到二十多分鐘，伊到達驗收現場時已經驗收完畢，是因為羅坤元說沒有問題，伊才會在驗收紀錄上補蓋章，伊承認伊有疏忽云云；

嗣對其上揭犯罪事實，供認在卷（詳本院卷三第一八九頁反面）。

且查：⒈同案被告羅坤元於原審證稱：驗收時垃圾車沒有裝舉昇裝置，這樣應該是不可以通過驗收，驗收前丙○○有先打電話給伊，叫伊驗收時不要講話（不要講出舉昇裝置尚未安裝之事），隊長己○○也有在隊長辦公室跟伊講先驗收再裝舉昇裝置，後來舉昇裝置是驗收後一個星期左右裝上的等語（詳原審卷四第二三四至二三六頁）。

⒉共同被告丙○○於九十三年四月三十日警詢時證稱：驗收時伊有到場，垃圾車未依合約安裝舉昇裝備，伊有交代羅坤元「惦惦的」（台語）不要講，本件採購案伊與三芝鄉公所的人有接觸過的，除了乙○○外，就只有吳菊、己○○、羅坤元等三人，己○○、羅坤元在驗車時有幫忙，因為他們知道沒有裝舉昇設備等語（詳偵二卷第一七六頁正、反面）；

再於原審證稱：本來是要裝好舉昇裝置才驗收，但公司財務吃緊，依伊的經驗要等一個星期才能裝好舉昇裝置，舉昇裝置應該是驗收後的一個星期或十天內就裝好等語（詳原審卷四第一八五頁）。

⒊證人吳菊即負責記錄本件驗收情形之清潔隊隊員於原審證稱：驗收時廠商派二個人來，伊和吳沃濤、潘貴川、己○○、羅坤元都有到場，當天己○○是有比較晚到，但還是等他到場才開始驗收，伊不知道垃圾車未安裝舉昇裝置，現場沒有人提到垃圾車尚未安裝舉昇裝置之事，羅坤元有發動車子，他沒說有無問題，伊就問吳沃濤寫「經驗收與合約尚無不符」這樣可不可以，吳沃濤沒有表示意見，伊就在驗收紀錄上寫「經驗收與合約尚無不符」等語，驗收紀錄上的章是驗收完了以後回辦公室蓋的，伊親自拿已經寫好的驗收紀錄去給羅坤元、己○○蓋章，他們都是親自蓋章等語（詳原審卷四第一二九至一三一頁反面）。

⒋證人潘貴川於原審證稱：伊是鄉公所的總務，本件驗車時有到場，但只看車子的外型規格，伊沒有車子方面的專業，無法判斷該輛垃圾車是否有裝舉昇裝置，驗收當場吳菊有問大家（驗收）有無問題，沒有人表示有問題，伊說如果主計吳沃濤沒有問題，就沒有問題，本件清潔隊是主辦的業務單位，己○○、羅坤元分別是隊長及車輛管理員，是主辦人員，也需要會同驗收，當天己○○比較慢來，但是等全部的人到場才開始驗收，己○○、羅坤元都沒有說什麼，也沒有提到該垃圾車沒有舉昇裝置之事等語（詳原審卷四第一三三頁反面至一三六頁）。

⒌此外，並有三芝鄉公所購置二十五立方米密封式垃圾車招標規範、三芝鄉公所與漢暐公司簽訂之財物購置合約書、漢暐公司九十一年四月十七日（暐）總字第０四一七０一號申請驗收函、三芝鄉公所九十一年四月二十九日驗收紀錄（驗收結果欄內記載「經驗收與合約尚無不符」等語，且主驗人員潘貴川、協驗人員羅坤元、廠商代表漢暐公司、監驗人員吳沃濤、會驗人員己○○、記錄吳菊均在該驗收紀錄上蓋章）、三芝鄉公所支出傳票暨單據粘存單（三芝鄉公所將貨款四百九十三萬元扣除百分之一保固金四萬九千三百元後，於九十一年四月三十日將剩餘款項支付給漢暐公司，由丙○○領走付款支票）、同案被告羅坤元以0000000000號行動電話與共同被告丙○○持用之0000000000號行動電話，於九十一年四月十五日九時三十二分十二秒通話之監聽譯文（通話內容略為：丙○○向羅坤元提及要先交再裝，因為要錢先下去轉，要求羅坤元「惦惦就好了」，羅坤元同意配合）、大郁公司九十一年四月三十日存出保證金帳目影本（大郁公司於九十一年四月三十日支出三芝鄉公所採購案保固金四萬九千三百元，該公司與漢暐公司均為共同被告癸○○經營之公司，帳目記在一起，並未清楚區分）各一份在卷可佐（見偵三卷第二六至二八、三三至三六、一七二、一七五、一八七、一九一至一九三、三０九頁）。

⒍據上，依同案被告羅坤元、共同被告丙○○上揭證述，並參酌羅坤元與丙○○間之通話譯文內容，可見於九十一年四月二十九日進行驗收時，該舉昇裝置尚未安裝。

再依同案被告羅坤元、證人吳菊、潘貴川之證述，顯見進行本件驗收時，被告己○○確實在場參與驗收工作。

至共同被告丙○○雖曾於原審證稱：驗收當天己○○是快結束才到場，大約是開始驗收後一、二十分鐘才到云云（詳原審卷四第一八八頁反面）；

惟其上開所述與證人吳菊、潘貴川於原審證述：驗收當天己○○比較晚到，但等己○○到場後才開始驗收等語不符。

本院審酌共同被告丙○○於原審所為之陳述，係在被告己○○面前作成，較易有不敢將被告己○○所涉犯行完整供出之心理壓力，是本件驗收時被告己○○係於何時到場乙節，仍應以證人吳菊、潘貴川所述為可採。

按被告己○○與同案被告羅坤元均為本件採購案之主管業務單位（使用單位）人員，亦均參與本件驗收程序，該二人於本件採購案驗收前明知漢暐公司提供之垃圾車未依合約規定安裝舉昇裝置，竟於九十一年四月二十九日進行驗收時故意不提及該垃圾車尚有此項與合約不符之處，致一同驗車之潘貴川、吳沃濤及負責記錄驗收情形之吳菊等人均誤以為漢暐公司所提供之垃圾車符合合約規定，吳菊因而在驗收紀錄上驗收結果欄內記載「經驗收與合約尚無不符」等語，驗收通過後，三芝鄉公所即於九十一年四月三十日支付貨款四百八十八萬七百元（總價四百九十三萬元扣除百分之一保固金四萬九千三百元後之餘額）予漢暐公司。

是被告己○○先前所辯，顯係卸責之詞，不足採信；

應以其隨後之認罪為真實。

⒎另關於上開垃圾車舉昇裝置安裝完成之時間為何乙節：依大郁公司九十一年六月二十八日工作單影本上固記載「進廠日期：九十一年六月二十八日」、「車號290-QA」、「客戶名稱三芝鄉公所」、「工作項目：舉昇裝置修改」等語（見偵三卷第三二六頁）；

惟該工作單工作項目既為「修改」舉昇裝置而非「安裝」舉昇裝置，自無從據以認定上開垃圾車舉昇裝置係於九十一年六月二十八日始回廠安裝。

再者，共同被告丙○○雖曾於警詢時證稱：印象中是驗收後過了大約二十幾天，由工廠員工黃順興去三芝鄉公所把車子開回來加裝舉昇設備，而舉昇設備要大約一個禮拜的時間才裝得好，裝好後才再開回去公所云云（詳偵二卷第一七六頁）；

惟已於原審改稱：舉昇裝置應該是驗收後的一個星期或十天內就裝好等語（詳原審卷四第一八五頁）；

同案被告羅坤元則於原審供稱：舉昇裝置是驗收後一個星期左右裝上的等語（詳原審卷四第二三五頁）。

依上，可見除共同被告丙○○前開於警詢時之證述外，公訴人並未提出其他證據證明上開垃圾車舉昇裝置係於驗收後二、三十天始安裝完成，自難僅憑共同被告丙○○前後不一之證述，遽認上開垃圾車舉昇裝置係於驗收後二、三十天始安裝完成。

是依罪疑唯輕原則，自應認定該舉昇裝置於驗收後一個禮拜即九十一年五月六日已安裝完成。

至被告癸○○固曾於原審證述：舉昇裝置是驗收隔天就開始施作，四、五天之內就完成交貨云云（詳原審卷四第一八一頁反面）；

惟其亦曾於警詢時供稱：驗收時舉昇裝置尚未裝好，但是三芝鄉公所付款前舉昇裝置已經裝好，舉昇裝置的事伊認為是小事，都交給丙○○去與公所協調，本人沒有太多印象云云（詳偵二卷第二０七頁），已自承對安裝舉昇裝置之事沒有太多印象，且所述舉昇裝置於三芝鄉公所付款前已裝好云云，亦與事實不符（三芝鄉公所係於驗收翌日即九十一年四月三十日給付貨款，而依共同被告丙○○、同案被告羅坤元所述，上開垃圾車之舉昇裝置於九十一年四月三十日尚未安裝完成），本院審酌共同被告癸○○係大郁、漢暐、錫鑫公司之實際負責人，就本件採購案已指派公司業務協理丙○○負責，並未親自參與處理，而共同被告丙○○、同案被告羅坤元均為實際參與本件採購案驗收事宜之人，該二人對上開垃圾車舉昇裝置係何時安裝完成乙節，記憶應較共同被告癸○○深刻、正確。

是上開垃圾車舉昇裝置安裝完成之時間，應以共同被告丙○○、同案被告羅坤元所述為準；

共同被告癸○○所述舉昇裝置完成之時間，則不足採信。

⒏按機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。

驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。

其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。

政府採購法第七十二條第一、二項分別定有明文。

又機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。

二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。

但採購事項單純者得免之。

三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。

但採購事項單純者得免之。

政府採購法施行細則第九十一條第一項亦有明文。

被告己○○身為本件採購案之主管業務單位（使用單位）人員，並於驗收時擔任會驗人員，負有檢查車輛是否符合合約規定之責，本件採購案驗收事宜為其主管之事務，其既知悉漢暐公司提供之垃圾車未依合約約定加裝舉昇裝置，於驗收時自應依政府採購法第七十二條第一、二項規定處理，竟為使漢暐公司能提早領得貨款，而違反上開政府採購法之規定，於進行驗收時故意不提及該垃圾車尚有未加裝舉昇裝置之與合約不符之處，致漢暐公司於九十一年四月二十九日通過驗收，翌日即領得貨款四百八十八萬七百元，受有提早六日（自九十一年四月三十日起算至九十一年五月六日舉昇設備安裝完成之日）領得貨款之不法利益，即利息四千零十二元（以法定利率即年利率百分之五計算利息；

其計算式為：0000000x5％x（6/365）=4012，元以下四捨五入）。

是被告己○○顯有對主管事務圖利他人之犯意及行為無疑。

⒐至公訴意旨固主張被告己○○上開圖利犯行，除使漢暐公司得以順利請款外，並使該公司受有退還保證金之不法利益云云。

然漢暐公司係於九十一年五月十日始領回履約保證金五十萬元，此有大郁公司九十一年五月十日存出保證金帳目影本（該公司於九十一年五月十日領回三芝鄉公所採購案保證金五十萬元）在卷可考（見偵三卷第三０九頁）。

準此，漢暐公司既於上開垃圾車舉昇設備安裝完畢、符合合約規定後始領回履約保證金，該筆履約保證金即非屬不法利益，亦即被告己○○上開圖利犯行使漢暐公司所獲得之不法利益並不包括該筆履約保證金。

公訴意旨認漢暐公司亦獲得領回保證金之不法利益云云，尚有未合，附此敘明。

㈣被告蕭中興部分：訊據被告蕭中興矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：警示燈在網路上就買得到，不是特殊規格云云。

經查：⒈海軍後勤司令部於九十二年五月二十三日就上開傾卸車採購案公告招標時，該採購案需求規範中規定每輛傾卸車應配一套機動雙燈式警示燈，規格為「高輝性高頻閃光警示型，為固體式微電腦處理控制，每分鐘需閃四百八十次或以上，符合緊急狀況示警效果」（下稱系爭警示燈），有海軍後勤司令部九十二年五月二十三日公開招標公告、「20T傾卸車」需求規範各一份在卷可考（見偵九卷第六０頁背面、第二二六頁）。

又本件採購案經裕益公司於九十二年五月二十日提出異議，要求變更部分需求規範，其中包括將機動雙燈式警示燈原規格「高輝性高頻閃光警示型，為固體式微電腦處理控制，每分鐘需閃四百八十次或以上，符合緊急狀況示警效果」變更為「閃光警示型，符合緊急狀況示警效果」後，岸工處（承辦人王子亨）已於九十二年五月二十八日向海軍後勤司令部函稱海軍陸戰隊澄覆意見為同意裕益公司該項修訂建議，海軍後勤司令部亦於九十二年六月六日公告將機動雙燈式警示燈規格修正為「閃光警示型，符合緊急狀況示警效果」，此有裕益公司九十二年五月二十日高直營（九二）字第九二０一七號函、九十二年五月二十三日高直營（九二）字第九二０二０號函、岸工處九十二年五月二十八日（九二）瀚工字九二００一號電傳表、海軍後勤司令部九十二年六月六日公開招標更正公告各一份附卷可參（見偵九卷第六五頁正、背面、第六八至七０頁、二二七頁）。

⒉被告蕭中興於九十四年六月二十一日警詢時供稱：伊與子○○配合競標本件傾卸車採購案，彼此已有協議，大郁公司若順利得標，伊的佣金是得標價格的五％到七％，但因伊不相信子○○及癸○○二人，為了保障權益，就在需求規範中加進機動雙燈式警示燈的規格，由於子○○不知道伊的貨源管道，伊藉此一方面綁標，一方面防止子○○、癸○○二人毀約，自行另找其他廠商競標而得標，損害伊的利益等語（詳偵字第一七七００號卷三〈下稱偵十卷〉第三三頁）。

再於九十四年七月二十二日警詢時供稱：王子亨不懂警示燈，一開始伊有提供他很多國外的各種警示燈型錄供他參考，後來伊把機動雙燈式警示燈加入需求規範予以綁標，因為這個警示燈規格特殊，伊沒有告訴（子○○、癸○○）他們這個燈怎麼買，他們也認為這個燈很特別國內買不到，以後還是要向伊買，伊用這個方式預防子○○、癸○○毀約，以保證伊可以拿到顧問費，王子亨也有接受伊納入的這個機動雙燈式警示燈，後來這份需求規範有通過陸戰隊內部的審查，伊就跟癸○○說伊綁標的機動雙燈式警示燈規格都OK了，伊藉機動雙燈式警示燈綁標掌握的是它的「爆閃」，而不是閃的次數等語（見偵十卷第三七頁背面至第三八頁）。

⒊共同被告癸○○曾於警、偵訊時供稱：伊從蕭中興處得知海軍後勤司令部在九十二年六、七月間要辦理十六台傾卸車採購案，伊和胞兄子○○去找蕭中興，蕭中興告訴伊該採購案的規格都OK了、綁死了，就是說該採購案的傾卸車要附加一個警示燈，該警示燈只能向蕭中興公司買，其他廠商無法買到，每個警示燈價值美金一千餘元等語（詳偵二卷第二０四頁背面至第二０五頁背面、偵六卷第一六二頁、偵八卷第一三六頁背面、第一四二頁）。

⒋證人子○○於九十三年六月二十五日警詢時證述：根據伊找過的中壢市專門生產警示燈的老闆向伊表示，要符合招標規範上所訂的活動式警示燈尺寸規格，在國內找不到，都是外銷到國外去的，伊在網路上也找不到有符合這個規格的活動式警示燈，後來蕭中興說他可以找到，所以大郁公司就向蕭中興採購等語（詳偵八卷第八三頁背面）。

⒌軍事檢察官於另案曾向臺灣區車輛工業同業工會查詢「高輝性高頻閃光警示型之警示燈，其閃頻每分鐘可閃四百八十次以上，在國內有無可能獲得」之問題，經該工會函覆稱：「經詢問本會相關會員廠後，得知本會會員廠中並無生產高輝性高頻閃光警示型，每分鐘可閃四百八十次以上之機動雙燈式警示燈。

另據本會相關會員廠告知，國內生產之一般警示燈閃頻最高次數約在每分鐘一百七十至二百次之間，惟本會無法確認是否國內所有生產該警示燈之廠商均已加入本會，故無法確認有關主旨之警示燈在國內有無可能獲得，也無法了解閃頻最多次數為何廠牌，至於國外有無類似規格及其廠牌更無法獲知」等語，此有該工會九十四年六月十三日（九四）台車工字第九四二二四號函附卷可參（見國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年度雄檢字第０一七號偵查卷五第五一頁）。

⒍據上，依被告蕭中興所供，並參酌共同被告鍾華、證人子○○所述，暨臺灣區車輛工業同業工會之函覆，可見國內並無生產每分鐘可閃四百八十次以上之機動雙燈式警示燈，且在國內市面上亦買不到該規格警示燈。

再依海軍後勤司令部於九十二年五月二十三日之採購公告，已在該採購案需求規範中規定每輛傾卸車應配一套系爭警示燈，是被告蕭中興顯已著手以綁標之非法方法，使廠商無法投標之犯行。

又本件採購案嗣經裕益公司於九十二年五月二十日提出異議，海軍後勤司令部亦於九十二年六月六日公告將機動雙燈式警示燈規格修正為「閃光警示型，符合緊急狀況示警效果」，是被告蕭中興之綁標行為，應屬未遂階段。

⒎至被告蕭中興雖曾於九十三年六月二十五日警詢時供稱：這種警示燈伊不是唯一的供應商，當初伊是從網路搜尋到這種警示燈產品，向外國公司訂貨，再以磐天公司名義賣給大郁公司云云（詳偵八卷第六０至六三頁）；

再於九十四年七月二十二日在王子亨、韓朝虎、劉天祿等人涉嫌貪污等案件（該案經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署檢察官以九十四年度雄檢字第０一七號提起公訴，經國防部高等軍事法院高雄分院九十四年度高審字第二二四號、國防部最高軍事法院九十五年度上重訴字第０九號判決確定）中接受軍事檢察官偵訊時供稱：伊提供給王子亨的每分鐘閃四百八十次或以上之機動式警示燈規格是國外的，貨源透過網路刷卡即可，伊沒有調查過國內市場可否取得這種規格的警示燈等語云云（詳國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年度雄檢字第０一七號偵查卷八〈下稱軍偵八卷〉第三四至三七頁）。

又被告蕭中興於原審提出國外之網購網頁（見原審卷五第五五至五八頁），稱系爭警示燈任何人均得上網購得，無法以此規格綁標云云。

惟被告蕭中興雖提出銷售系爭警示燈之國外廠商之網址「http://www.alertesystems.com/」 ，但一般人若未知悉該廠商之網址，未必即能上網查知該廠商有在銷售系爭警示燈。

再者，被告蕭中興雖於本院供稱其係以「alert」為上網搜尋之關鍵字，惟其並未提出以「alert」為關鍵字進行網路搜尋時所出現之網頁，再從該網頁進入該廠商之網站之資料；

且以「alert」為關鍵字進行網路搜尋時 ，將出現不計其數之網頁。

準此，尚難認一般人得以從網路搜尋到系爭警示燈產品。

另證人王子亨曾於九十四年五月十一日警詢時證稱：此項機動雙燈式警示燈的規格，伊是向磐天公司負責人蕭中興取得，當時伊需擬定警示燈的規格，蕭中興提供規格資料給伊參考，並告訴伊此產品國內外均有，且上網也找得到，伊才會認為此產品極為普通，不是只有一家在生產，伊利用網路上網查詢，確有找到符合每分鐘閃四百八十次或以上且高輝性高頻閃光警示燈之規格的國外產品，伊認為此款警示燈符合需求單位的需要，所以將該規格細目訂定在需求規範裡云云（詳偵十卷第二一八至二一九頁）。

然證人王子亨若確能從網路搜尋系爭警示燈產品，則本件採購案案，何須因裕益公司提出異議，而將系爭警示燈之規格，變更為「閃光警示型，符合緊急狀況示警效果」，是證人王子亨之證述，亦不足採信。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告辛○○、乙○○、己○○、蕭中興等人之犯行，均堪認定，自應分別依法論科。

三、本件新舊法比較部分：㈠被告辛○○、乙○○、己○○、蕭中興為本件犯行後，刑法及貪污治罪條例第二條、第六條均經修正公布，刑法及貪污治罪條例第二條自九十五年七月一日起開始施行，另貪污治罪條例第六條自九十八年四月二十四日開始施行，又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議可資參照。

㈡刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條有關「公務員」之定義，均已於九十五年七月一日修正公布施行，修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」

、貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

；

修正後刑法第十條第二項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

、貪污治罪條例第二條亦配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。

」；

修正後之規定限縮「公務員」之範圍，經比較新舊法結果，修正後之規定較有利於行為人。

㈢被告己○○為上開犯行時，貪污治罪條例第六條第一項第四款係規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

被告己○○行為後，前開條文於九十八年四月二十二日修正公布，同年月二十四日施行，修正後該條文規定：「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

修正後之規定限縮「違背法令」之範圍，將原「明知違背法令」之概括規定明確化，經比較新舊法結果，修正後之規定較有利於行為人。

㈣修正後刑法第二十八條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪修正為共同「實行」犯罪，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，故新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用（參最高法院九十七年度臺上字第三七號判決）；

然而，無論依修正前、後刑法第二十八條之規定，被告己○○與同案被告羅坤元間、被告蕭中興與王子亨間之犯行均符合共同正犯之標準，皆有共同正犯之適用，故修正後刑法第二十八條對被告己○○而言，並無較為有利，從而，依刑法第二條第一項前段規定，被告己○○所為上開犯行，應適用行為時之法律即修正前刑法第二十八條之規定。

㈤就貪污治罪條例第四條、第六條及政府採購法第八十七條第五項罰金刑最低度部分，修正後刑法第三十三條第五款修正主刑之種類，即：「罰金新臺幣一千元以上，以百元計算之」。

與修正前刑法第三十三條第五款主刑之種類，即：「罰金銀元一元（即新臺幣三元）以上」相較之下，以適用舊法對行為人較有利。

㈥本件被告蕭中興行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。

而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於被告蕭中興。

㈦本件被告犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告蕭中興行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日，但勞役期限不得逾一年」，修正後之規定將折算之標準提高，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均未逾六個月之日數(900乘180為新台幣16萬2千元) ，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；

惟易服勞役期間，修正前最長為六個月之日數，修正後，將易服勞役之期間提高為一年，如折算結果逾六個月之日數，則舊法對於行為人較為有利，應依刑法第二條第一項前段規定適用舊法，諭知易服勞役之折算標準。

四、核被告辛○○所為，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪；

被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材收取回扣罪；

被告己○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪（起訴書證據並所犯法條欄記載被告己○○所為涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款之罪，嗣經公訴人於原審更正為被告己○○係涉犯同條例第六條第一項第四款之罪，見原審卷二第八頁）；

被告蕭中興所為，係犯政府採購法第八十七條第五項、第三項以綁標之非法方法，使廠商無法投標未遂之罪。

被告乙○○於九十三年五月十一日接受法務部調查局臺北縣調查站調查員詢問時，坦承有收受被告丙○○交付之回扣三十萬元，而於偵查中自白並表示願主動繳回相關款項（詳偵三卷第四九六頁）；

之後於九十九年六月十四日，已將上述犯罪所得三十萬元，向台灣板橋地方法院檢察署繳交，此有台灣板橋地方法院檢察署九十九年六月十五日函暨扣押物品清單可憑（見本院卷二第二四四至二四五頁），是被告乙○○自得適用貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑（最高法院九十九年度第二次刑事庭會議決議可資參照）。

被告己○○與同案被告羅坤元間就上開對主管事務圖利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

又被告己○○犯罪情節輕微，其等圖利漢暐公司所得不法利益僅四千零十二元，在五萬元以下，應依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑。

被告蕭中興與王子亨間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告蕭中興已著手綁標行為而未遂，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑（起訴書證據並所犯法條欄雖未記載被告蕭中興違反政府採購法之法條，惟起訴書之犯罪事實中已載明被告蕭中興有以系爭警示燈為綁標之犯行，本院就此部分，自得審理，併予敘明）。

五、原審就被告辛○○部分，適用上揭規定，並審酌被告辛○○身為公務員，受國家俸祿，本應遵守法令、克盡職責，製作公文書時應據實登載，其竟未依合約規定先經實作七日即在驗收紀錄上登載「交車後實作七日」、「以上驗收與實作七日皆符合合約之招標規範」等不實事項，足以生損害於驗收結果之正確性，暨其無前科、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月；

且其犯罪之時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，而減輕其刑二分之一。

核原審就被告辛○○部分，認事用法，並無不合。

被告辛○○上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

再原審就被告乙○○、己○○部分，據以論科，固非無據。

然被告乙○○於九十九年六月十四日，已將上述犯罪所得三十萬元，向台灣板橋地方法院檢察署繳交，原審就此部分未能審及，致未依適用貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑，自有未洽。

又原審就被告己○○涉犯向共同被告丙○○要求贈送價值二萬元手機乙具之不正利益部分，未予判決，自有疏失。

另原審就被告蕭中興部分，諭知無罪判決，亦有失當。

被告乙○○、己○○上訴否認犯行，雖無理由；

檢察官就被告蕭中興部分上訴則有理由。

原審就被告乙○○、己○○、蕭中興部分，既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院就被告乙○○、己○○、蕭中興部分，撤銷改判。

爰審酌被告乙○○趁購辦公用器材之機會收取回扣，圖謀私利，腐蝕國民對於公務不可收買性、廉潔性之信賴；

被告己○○對於主管之事務，明知漢暐公司提供之垃圾車不符合約規定，竟為之隱瞞而幫助通過驗收，圖利漢暐公司，所為均不足取；

被告蕭中興亦思不勞而獲，以綁標圖謀私利；

惟念被告乙○○、己○○亦均無前科，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨被告乙○○已繳交犯罪所得之三十萬元、被告己○○於本院審理時已認罪；

被告蕭中興矢口否認犯行及渠等犯罪之動機、目的、手段、所得利益或所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。

另依貪污治罪條例第十七條規定，對被告乙○○、己○○分別諭知褫奪公權四年、三年。

又被告己○○、蕭中興犯罪之時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件（被告己○○雖係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，並經本院宣告逾有期徒刑一年六月之刑，惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定，其仍符合減刑條件，應予減刑），應依該條例第二條第一項第三款，各減其刑期二分之一，被告己○○褫奪公權期間亦比照主刑標準減二分之一。

被告蕭中興並就其所處徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

另被告辛○○、己○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第一一二、一一四頁），其等因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，堪認已知悔悟，本院認其經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑四年，以啟自新（按新修正之刑法自九十五年七月一日開始施行，其中第七十四條有關緩刑要件亦有修正，依最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定。

故本件應依修正後刑法第七十四條之規定宣告緩刑，併此敘明），並命被告辛○○向公庫支付新臺幣參拾萬元、被告己○○向公庫支付新臺幣伍拾萬元（此部分得為民事強制執行名義）。

被告乙○○上開犯行，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款前段規定，不予減刑，併此敘明。

被告乙○○收取回扣所得財物三十萬元，如前所述，已繳交納檢察官，自無庸依貪污治罪條例第十條第一項、第三項規定宣告追繳沒收，亦附此敘明。

貳、不另為無罪諭知（被告辛○○、己○○、蕭中興部分）：

一、公訴意旨略以：㈠汐止市公所採購案部分：被告辛○○承辦汐止市公所前開三輛十二立方米密封式垃圾車採購案後，基於對於主管事務圖利他人之犯意，請其因先前採購案結識之大郁公司、漢暐公司、錫鑫公司公家課課長丁○○提供錫鑫公司之車型規格，並據以製作「汐止市公所十二立方米密封式垃圾車招標規範」，其中規定：「空氣油壓複合式煞車，附排氣煞車；

整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工；

投標時應檢附環保署出具之審驗合格證明文件；

投標時應檢附底盤總代理或經銷商設立於臺北縣市轄區內直營之乙級以上維修保養廠。」

均屬特殊規格，違反政府採購法之規定。

上開採購案於九十年五月三十日開標時，共同被告癸○○指示共同被告丁○○向共同被告戊○○借用禾積實業有限公司（下稱禾積公司）之名義參與投標（陪標），該開標程序由被告辛○○主持，被告辛○○明知丁○○係錫鑫公司員工，卻代表禾積公司，顯係圍標，卻仍任由錫鑫公司以一千一百二十九萬八千元得標。

嗣共同被告癸○○因故未能於約定之九十年八月二十九日交車並完成試作，為免遭依約罰款每日二萬二千五百八十元，仍函請汐止市公所要求驗收，惟實際上應交之三輛車於九十年九月四日始取得車輛牌照（車號分別為6H-459、6H-460、6H-4 61號）。

被告辛○○接獲錫鑫公司要求驗收函後，明知錫鑫公司無法如期交車，仍意圖圖利錫鑫公司，不僅未依約罰款，且積壓前開錫鑫公司公文，待錫鑫公司領得牌照後，才於九十年九月十日通知各相關科室會同辦理驗收，被告辛○○明知錫鑫公司交車遲延且未依約試用實作七日，竟仍在驗收紀錄上登載履約完成日期為九十年八月二十九日，及實作七日符合招標規範，因公務繁忙才遲至九十年九月十日完成驗收，圖利錫鑫公司違約罰款二十七萬九百六千元。

因認被告辛○○前開所為涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪。

㈡三芝鄉公所採購案部分：漢暐公司標得上開三芝鄉公所垃圾車採購案，在日本廠商交車後，漢暐公司在國內安裝合約規定之「舉昇裝置」時，因待料無法及時安裝，而共同被告癸○○又急著交車請款，乃指示共同被告丙○○與被告己○○、同案被告羅坤元協調，被告己○○、同案被告羅坤元均同意幫忙，九十一年四月二十九日漢暐公司交車驗收時，被告己○○與同案被告羅坤元明知「舉昇裝置」並未安裝，仍予以驗收完成，使漢暐公司得以順利請款並退還保證金。

因認被告己○○上開所為涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌。

又九十一年四月二十八日，共同被告丙○○與被告己○○聯絡時，被告己○○即要求共同被告丙○○贈送一支價值二萬元之行動電話，共同被告丙○○為求驗收順利，乃允諾購送，翌日漢暐公司交車驗收時，被告己○○與同案被告羅坤元明知「舉昇裝置」並未安裝，仍予以驗收完成，使漢暐公司得以順利請款並退還保證金，惟事後被告丙○○並未依約贈送行動電話予被告己○○。

因認被告己○○另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌。

㈢海軍陸戰隊傾卸車採購案部分：公訴意旨雖認在海軍陸戰隊傾卸車採購案中，被告蕭中興與公務員王子亨，共同基於收取回扣之犯意聯絡，由王子亨配合被告蕭中興以前開「機動雙燈式警示燈」綁標，以便被告蕭中興得以向共同被告癸○○收取回扣（佣金），嗣共同被告癸○○於九十二年七月十八日得標後，分二次將佣金三百六十七萬元交給被告蕭中興，故被告蕭中興此部分收取佣金之行為係與王子亨共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材收取回扣罪嫌。

二、被告辛○○被訴部分，經查：㈠公訴意旨認被告辛○○基於對於主管事務圖利他人之犯意，根據共同被告丁○○提供之錫鑫公司車型規格製作「汐止市公所十二立方米密封式垃圾車招標規範」，其中規定：「空氣油壓複和式煞車，附排氣煞車；

整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工；

投標時應檢附環保署出具之審驗合格證明文件；

投標時應檢附底盤總代理或經銷商設立於臺北縣市轄區內直營之乙級以上維修保養廠。」

均屬特殊規格，違反政府採購法之規定，有圖利錫鑫公司之情形云云。

並以共同被告丁○○於警詢時證稱：大郁公司代理（日本）極東開發會社之車身係採用電著塗裝方式，國內車身製造業者基於成本考量，一般僅採用電鍍塗裝，就伊所知，電著塗裝設備高達上億元，與電鍍塗裝設備相差甚多，因此國內環保車輛業者為降低成本，大都以電鍍塗裝方式來報價，如果採購單位能採納電著塗裝之規格並訂定於招標須知規格內，將有助於排除國內一般使用電鍍塗裝車身業者之競標資格，或提高其他競標業者之成本，由於排除一般低價位之競爭廠商，相對地使大郁公司得標機會大為增加云云（詳偵二卷第三三頁正、反面）；

及被告癸○○於警詢時證稱：限定「電著塗裝」或「熱浸鍍鋅」的特殊規格，可以排除其他的小廠商，以便壟斷市場云云（詳偵二卷第二三九頁背面）為證。

然證人林茂盛即裕佳汽車股份有限公司協理於原審證稱：電著塗裝防水性比電鍍塗裝高等語（詳原審卷八第四二頁）；

證人王德政即裕益汽車股份有限公司（下稱裕益公司）營業課長於原審證稱：電著塗裝防水性比電鍍塗裝好，因為沒有縫隙不會氧化，電鍍只是包覆上去等語（詳原審卷八第四七頁）；

另證人黃昭彬即前長源汽車股份有限公司課長（已於九十六年間退休）、證人何金贊即台灣五十鈴公司協理均於原審證述：電著塗裝防銹比電鍍塗裝好等語（詳原審卷八第一四四頁反面、一四六頁反面）。

按以「電著塗裝」方式製造之車輛防水、防銹功能既較「電鍍塗裝」為佳，被告辛○○為因應採購垃圾車之特殊需求（垃圾車所載運之垃圾常含有液體或具腐蝕性之物質，對防水、防銹功能之要求較高），在預算上限範圍內，將「電著塗裝」列為招標規範之規格，以求能購得品質較好之垃圾車，因而造成一部分僅能提供電鍍塗裝而非電著塗裝垃圾車之廠商無法參與投標之結果，尚難遽指為故意訂定特殊規格以便為錫鑫公司綁標。

再者，證人王德政於原審證稱：日系進口車都有電著塗裝等語（詳原審卷八第四七頁）；

證人鄒李清即漢華環消科技股份有限公司（下稱漢華公司）負責人亦於警詢時證稱：本件採購案招標公告前，伊曾提供漢華公司所經銷之新明和壓縮式垃圾車之車輛規格、型錄、報價單給承辦人辛○○參考，後來辛○○制訂招標規格時，有將漢華公司車輛規格納入等語（詳偵四卷第五五頁正、背面），復於原審證稱：所謂「電著塗裝」、「熱浸鍍鋅」都是一種金屬表面處理，目的在防銹，一般來說垃圾車的垃圾都是強酸強鹼，所以都會要求垃圾車的材質要有「電著塗裝」或「熱浸鍍鋅」，國內的廠商應該有做垃圾車「電著塗裝」的設備及能力等語（詳原審卷四第七八頁正、反頁），且漢華公司提供予被告辛○○參考之「日本ShinMa ywa TOWN PACKER GT125-563型十二立方公尺密封式強力壓縮垃圾車規範說明」內，亦提及所提供之垃圾車規格包括「整只車體（車身及車斗）打造完成後經電著塗裝標準流程施工」、「煞車系統：空氣油壓複合式煞車，附排氣煞車」，此有漢華公司上開垃圾車規範說明附卷可參（見偵四卷第十三至十六頁）。

從而，足認本件汐止市公所十二立方米密封式垃圾車招標規範內規定之「空氣油壓複和式煞車，附排氣煞車；

整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工」等規格，並非僅有錫鑫公司才能提供之特殊規格，其他廠商以國內製造或國外進口之方式，均得取得符合此種規格之垃圾車。

又本件汐止市公所十二立方米密封式垃圾車招標規範內規定之「投標時應檢附環保署出具之審驗合格證明文件；

投標時應檢附底盤總代理或經銷商設立於臺北縣市轄區內直營之乙級以上維修保養廠」等要求，均屬要求投標廠商於投標時需檢附相關審驗合格證明、有維修保養能力文件之規定，無從認定有何除錫鑫公司以外，其他廠商無法取得此等文件之情形。

況除錫鑫公司、禾積公司外，另有漢華公司亦參與本件採購案之投標，堪認此等文件並非僅有錫鑫公司才能取得，而得據以排除其他廠商投標之機會。

綜上，公訴意旨所指上開招標規範內規定之各項規格，均非屬除錫鑫公司外，其他廠商無法提供之特殊規格，自難認被告辛○○製作上開招標規範，有何圖利錫鑫公司之意圖及行為。

㈡公訴意旨又認被告辛○○於九十年五月三十日主持上開汐止市公所垃圾車採購案開標時，明知丁○○係錫鑫公司員工，卻代表禾積公司參與投標，顯係圍標，卻仍任由錫鑫公司以一千一百二十九萬八千元得標云云。

查上開採購案固係由被告辛○○主持開標，惟被告辛○○否認有明知圍標而容任之情形，辯稱：伊於開標時僅負責審查車輛規格，廠商資格是由辦理招標之總務單位負責審查，開標時有漢華公司、錫鑫公司、禾積公司參標，先由總務室採購人員蔡建倉進行資格審查，後來由錫鑫公司得標，漢華公司是鄒李清代表參標，錫鑫、禾積公司由何人到場開標伊已經忘記了，因為沒有點名，所以沒有特別注意，也不清楚是否有圍標之情形，如果總務單位知道有圍標情形，可能會停止開標，後來錫鑫公司得標後要聯絡交車時伊才發現錫鑫公司的代表是丁○○，伊當時也嚇一跳，因為伊一直以為他是代表大郁公司，當知道丁○○與錫鑫公司有關係時，覺得怪怪的，有向清潔隊隊長劉昌松反應等語（詳偵四卷第一八三至一八四頁、一九七至一九八頁）；

另證人蔡建倉即汐止市公所秘書室主任亦於警詢及原審證稱：本件採購案開標作業係由辛○○擔任主持人，伊負責審查標單及記錄，開標時由伊審查廠商資格，沒有發現有圍標情事等語（詳偵四卷第二三四頁反面、原審卷八第三八頁反面）。

依上，足認上開採購案開標時，係由證人蔡建倉負責審查廠商資格，被告辛○○當時雖在開標現場，尚難憑此認被告辛○○必定知悉丁○○有代表禾積公司到場投標、禾積公司係為錫鑫公司陪標之情形而仍容任錫鑫公司得標。

此外，公訴人亦未提出其他證據證明被告辛○○確有前開故意容任錫鑫公司圍標、得標之行為。

是公訴意旨所指被告辛○○此部分犯行，尚屬不能證明。

㈢公訴意旨另認被告辛○○明知錫鑫公司無法如期於九十年八月二十九日交車，竟意圖圖利錫鑫公司，積壓錫鑫公司申請驗收之來函，待錫鑫公司領得牌照後，才於九十年九月十日辦理交車、驗收，並在驗收紀錄上登載履約完成日期為九十年八月二十九日，及實作七日符合招標規範，因公務繁忙才遲至九十年九月十日完成驗收等語，圖利錫鑫公司違約罰款二十七萬九百六十元云云。

惟被告辛○○否認有圖利犯行，辯稱：當時因為收到錫鑫公司申請驗收的來函，誤以為錫鑫公司於九十年八月二十九日前就能交車，不知道原來錫鑫公司無法在九十年八月二十九日前交車，因為伊請假受訓，才會拖延到九十年九月十日驗收，伊因認為延後驗收的責任是在公所，錫鑫公司既然已經在合約到期前通知公所可以交車，就沒有違反合約書的交車期限，所以才沒有對錫鑫公司處罰逾期違約金，沒有要圖利錫鑫公司之意思等語。

且依本件採購案合約約定，錫鑫公司應於九十年八月二十九日前交車，逾期應按日給付違約金（得標金額千分之二），而本件三輛垃圾車係於九十年八月二十九日由日本運抵基隆港，於同年九月三日領得牌照，九月四日始完成使用牌照稅免稅申請，無法在九十年九月四日前交車之事實，固據被告癸○○、丁○○於警詢時證述明確（詳偵四卷第八七頁反面至第八八頁、第二０四頁至第二０五頁反面），並有汽車新領牌照登記書、進口與貨物稅完（免）稅證明書、交通部車輛型式安全審驗合格證明各三份、臺北縣稅捐稽徵處使用牌照稅免稅申請書一份等在卷可憑（見偵四卷第三八至四六、七一頁）。

惟被告辛○○確自九十年八月二十七日起至同年九月七日請假前往公務人力發展中心參加初任薦任主管職務人員研究班，於九十年九月十日（星期一）甫銷假上班，已如前述，而依卷附公務人力發展中心九十年八月一日人發輔字第０００二八三０號函（通知被告辛○○前往參加九十年度初任薦任主管職務人員研究班第五期）觀之，被告辛○○早於九十年八月初以前已有參加上開研究班之計畫，並非在錫鑫公司申請驗收後始臨時請假；

且被告癸○○曾於警詢時證稱：伊知道垃圾車運抵臺灣的時間後，預估來不及在九十年八月二十九日交車，所以在九十年八月二十八日先發出申請驗收的公文，並敘明驗收時間、地點由汐止市公所指定，造成已經可以交車的印象，而汐止市公所收到公文還要內簽，就是利用這個時間差來規避逾期問題，沒有主動告知被告辛○○來不及交車的情形，被告辛○○也沒來詢問交車進度，不知道為何會在九十年九月十日才驗收等語（詳偵四卷第八八至八九頁）；

另被告丁○○則於警詢時證稱：由於欲交貨給汐止市公所的垃圾車在九十年八月二十九日仍在基隆港，勢必無法如期驗收完畢後，向汐交貨，因此在九十年八月二十八日先發函通知汐止市公所辦理驗收，利用汐止市公所行政作業流程需要時間的空檔，一方面在形式上合乎規定，一方面利用空檔儘速辦理通關及牌照以因應交貨所需，不清楚辛○○為何沒有罰錫鑫公司逾期違約金，辛○○也沒有獲得好處等語（詳偵四卷第二０四至第二０五頁反面）。

此外，參以錫鑫公司係於九十年九月十日驗收完畢後，向汐止市公所申請撥付貨款時，始將上開汽車新領牌照登記書、進口與貨物稅完（免）稅證明書、交通部車輛型式安全審驗合格證明、臺北縣稅捐稽徵處使用牌照稅免稅申請書等文件交給汐止市公所以申請撥付貨款等情，堪認錫鑫公司並未私下與被告辛○○交涉請求拖延交車、驗收時間以免遭逾期罰款；

被告辛○○亦不知錫鑫公司無法於九十年八月二十九日前交車之事，而其未於九十年八月二十九日至同年九月七日間辦理上開採購案交車、驗收程序，係因其請假受訓之故（九十年九月八日、九日則為星期六、日不上班），復因錫鑫公司於九十年八月二十八日已來函申請驗收而誤以為錫鑫公司應該算是如期交車，並無逾期交車、應處罰逾期違約金之情形。

足見被告辛○○上開所辯，尚堪採信。

是被告辛○○並無意圖圖利錫鑫公司免付逾期違約金而故意積壓公文、延後辦理交車、驗收程序之犯意無疑。

又錫鑫公司履約期限九十年八月二十九日係指交車日期，並非驗收合格日期，逾期違約金之計算係以交車日期為準，與驗收合格日期無涉，此觀諸汐止市公所上開採購案合約書（包括招標規範）內容甚明，故被告辛○○縱有在九十年九月十日驗收紀錄上記載「交車後實作七日」、「以上驗收與實作七日皆符合合約之招標規範」等不實事項之行為，亦與錫鑫公司是否應處罰逾期違約金之問題無關（錫鑫公司是否應處罰逾期違約金，須視何日交車而定，不論上開垃圾車係於九十年九月十日當日驗收合格，或於九十年九月十日後進行實作七日始驗收合格，均與錫鑫公司是否應處罰逾期違約金乙節無關），其上開公務員登載不實之行為，不生圖利錫鑫公司之情形。

三、被告己○○被訴部分，經查：㈠公訴意旨雖認被告己○○明知漢暐公司提供之垃圾車「舉昇裝置」並未安裝，仍予以驗收完成（在驗收紀錄上登載「經驗收與合約尚無不符」等語）之行為均涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪云云。

惟上開「經驗收與合約尚無不符」等語係證人吳菊詢問過案外人吳沃濤後自行寫上，業據證人吳菊證述如前，該等文字並非被告己○○所寫，亦非該被告己○○指示證人吳菊所寫，該項記載縱屬不實，被告己○○亦無構成公務員登載不實罪之餘地。

㈡公訴意旨另認被告己○○於九十一年四月二十八日，共同被告丙○○與其聯絡時，其即要求共同被告丙○○贈送一支價值二萬元之行動電話，共同被告丙○○為求驗收順利，乃允諾購送，翌日漢暐公司交車驗收時，被告己○○與同案被告羅坤元明知「舉昇裝置」並未安裝，仍予以驗收完成，使漢暐公司得以順利請款並退還保證金，惟事後共同被告丙○○並未依約贈送行動電話予被告己○○。

因認被告己○○另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌。

惟依被告己○○與共同被告丙○○間之電話通聯譯文，僅能證明被告己○○曾要求共同被告丙○○為其購買一支行動電話，但無法自通話內容看出被告己○○是要求共同被告丙○○墊款代買或購買後無償贈送，亦無法認定被告己○○取得該支行動電話即為其幫忙漢暐公司通過驗收之對價，自難認被告己○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪。

四、被告蕭中興被訴部分，經查：被告蕭中興曾介紹共同被告癸○○參加上開海軍陸戰隊傾卸車採購案之投標，並因該採購案向癸○○收取共計三百六十七萬元之佣金，於簽約、驗收後分二次交付之事實，固經被告蕭中興供述在卷（詳偵八卷第五九頁正、背面），核與共同被告癸○○於原審證述之情節相符（詳原審卷七第一六三至一六七頁），堪予認定。

惟被告蕭中興、證人王子亨均否認王子亨知悉被告蕭中興因本件採購案得向癸○○收取佣金之事（見軍偵八卷第三九頁、國防部高等軍事法院高雄分院九十四年度高審字第二二四號卷二〈下稱軍審卷二〉第八六頁、第九四頁背面）。

再者，上開傾卸車採購案於九十二年七月十八日開標時，需求規範中機動雙燈式警示燈之規格既已變更為「閃光警示型，符合緊急狀況示警效果」，共同被告癸○○即無「利用系爭警示燈特殊規格綁標」藉以得標之情形，亦無因綁標而給付被告蕭中興佣金之必要，顯見共同被告癸○○於得標後分二次給付被告蕭中興佣金，並非因被告蕭中興以系爭警示燈規格綁標，使其得以得標所致，而係要藉助被告蕭中興建立與軍方之關係。

此外，公訴人復未提出足以證明被告蕭中興有與公務員王子亨基於共同收取回扣之犯意聯絡，由王子亨配合被告蕭中興綁標，以便被告蕭中興得以向廠商癸○○收取回扣之證據。

是公訴人主張被告蕭中興與公務員王子亨共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材收取回扣罪嫌，難認屬實。

五、綜上所述，公訴意旨所指被告辛○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪、被告己○○涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪、貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪、被告蕭中興涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，均有未合。

惟公訴意旨認此部分與前開被告辛○○、己○○、蕭中興等人經認定有罪部分各有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

參、無罪部分（被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○、戊○○、邱真雄）部分：

一、公訴意旨略以：㈠被告癸○○、甲○○夫婦均係大郁公司、漢暐公司、錫鑫公司之實際負責人；

被告丙○○、丁○○分別係前開三公司之協理、公家課課長。

陳文彥原為汐止市公所秘書，被告辛○○為汐止市公所清潔隊分隊長，該二人均係依法令從事於公務之人員，被告戊○○則係禾積公司負責人。

被告癸○○於八十四年間取得日本「極東開發工業株式會社」所生產之密封型壓縮式垃圾車在臺灣之總代理權，其後即以前開三家公司之名義參與各行政機關或地方政府之垃圾車採購案，被告癸○○並與被告甲○○、丁○○等人共同基於概括之犯意，借用其他公司名義參與投標或行賄相關之公務人員。

緣汐止市公所編列預算一千一百四十萬元，擬於九十年間採購三輛十二立方米密封式垃圾車，被告辛○○因先前之採購案結識被告丁○○，本件採購案乃請被告丁○○提供錫鑫公司之車型規格，並據以製作「汐止市公所十二立方米密封式垃圾車招標規範」，其中規定：「空氣油壓複合式煞車，附排氣煞車；

整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工；

投標時應檢附環保署出具之審驗合格證明文件；

投標時應檢附底盤總代理或經銷商設立於臺北縣市轄區內直營之乙級以上維修保養廠。」

均屬特殊規格或違反政府採購法之規定。

旋汐止市公所承辦人秘書室專員蔡建倉即於九十年五月十四日在電腦網路上公告，並訂於九十年五月三十日開標，履約期限為九十日曆天。

因前開招標規格所訂之規定係採用被告丁○○提供之規格，且被告癸○○另協調其他底盤進口商不提供底盤予其他廠商，被告癸○○認得標絕無問題後，即指示被告丁○○向被告戊○○借用禾積公司之名義參與投標（陪標）。

九十年五月三十日開標日由被告辛○○主持，被告辛○○明知被告丁○○係錫鑫公司人員，卻代表禾積公司，顯係圍標，仍任由錫鑫公司以一千一百二十九萬八千元得標。

嗣被告癸○○因故未能於約定之九十年八月二十九日交車並完成試作，為免遭依約罰款每日二萬二千五百八十元，仍函請汐止市公所要求驗收，惟實際上應交之三輛車於九十年九月四日始取得車輛牌照。

被告辛○○接獲錫鑫公司函後，明知錫鑫公司無法如期交車，仍意圖圖利錫鑫公司，不僅未依約罰款，且積壓前開錫鑫公司公文，於九十年九月十日始通知各相關科室會同辦理驗收，並在驗收紀錄上登載履約完成日期為九十年八月二十九日，及實作七日符合招標規範，因公務繁忙才遲至九十年九月十日完成驗收等語，圖利錫鑫公司違約罰款二十七萬九百六十元。

錫鑫公司於完成驗收後，依規定之程序向汐止市公所請款，簽呈送至秘書陳文彥處時，陳文彥依統一發票上所蓋之監理所印章日期，知悉錫鑫公司遲延交車，乃意圖索賄，將錫鑫公司之請款案積壓。

嗣錫鑫公司因請款遲無下文，財務受影響，向汐止市公所查詢後，得知遭陳文彥積壓公文，被告癸○○乃與陳文彥接洽，陳文彥即暗示要被告癸○○拿出誠意，被告癸○○提議以得標金一成為回扣，陳文彥同意後，被告癸○○乃於九十年十月十二日在汐止市公所內交付一百零四萬五千元予陳文彥，始順利請款。

因認：⒈被告癸○○、甲○○、丁○○、戊○○均涉犯政府採購法第八十七條第三項以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果罪嫌，或同條第四項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪嫌；

⒉被告癸○○、甲○○行賄陳文彥部分，均涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌。

㈡被告乙○○係三芝鄉前任鄉長，被告己○○與羅坤元分別係三芝鄉公所清潔隊之隊長、車輛管理員，三人均係依法令從事於公務之人員；

另被告壬○○任職於大郁、漢暐、錫鑫等三家公司，負責車輛檢測業務；

被告庚○○則係裕益公司業務員。

被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○、壬○○等人共同基於概括之犯意，借用其他公司名義參與投標或行賄相關之公務人員。

緣三芝鄉公所編列預算五百五十萬元，擬於九十年七月間採購二十五立方米垃圾車一輛，被告癸○○得知此事後，即指派因先前採購案結識被告己○○等人之丙○○負責接洽，被告丙○○乃與當時之鄉長被告乙○○連絡，被告乙○○當場提得標金額一成做為回扣，被告丙○○向被告癸○○回報後，被告癸○○同意，並指示被告丙○○將大郁公司所屬車輛之特殊規格資料交予被告乙○○，被告乙○○指示同案被告羅坤元將之交給承辦人員吳菊，並指示吳菊據以訂定招標規範，其中規定：「整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工」係特殊規格，國內並無廠商可施工。

嗣全案送被告乙○○批示時，被告乙○○批准於九十年七月三十一日招標。

被告癸○○以漢暐公司名義參加投標，並以騏泰企業有限公司（被告癸○○掌控之人頭公司，已結束營業，下稱騏泰公司）及商請被告庚○○以健益公司（起訴書誤載為「裕益公司」）名義陪標，由被告丁○○、壬○○負責處理投標、陪標事宜。

九十年八月十七日被告乙○○主持前開採購案開標，果由漢暐公司以四百九十三萬元得標，被告癸○○遂向被告甲○○請款委由被告丙○○先行交付十萬元被告予乙○○。

漢暐公司得標後，原訂於九十一年三月三日交車，嗣因日本生產廠商工廠於九十一年一月間失火，致漢暐公司無法依約交車，乃行文三芝鄉公所請准延至九十一年六月三日交車，依合約規定，漢暐公司應檢具我國駐日本交流協會發給之證明文件才能延期，吳菊乃上簽呈請准要求漢暐公司檢附證明文件，乙○○因任期將於九十一年二月二十八日屆滿，為協助漢暐公司在其卸任前履約，乃指示相關人員由漢暐公司出具切結書即可，吳菊即依指示上簽呈，被告乙○○待被告丙○○於九十一年二月二十七日在臺北縣淡水鎮電信局停車場內交付二十萬元後，即批准延期交車。

嗣日本廠商交車後，漢暐公司在國內安裝合約規定之「舉昇裝置」時，因待料無法及時安裝，而癸○○又急於交車請款，乃指示丙○○與被告己○○、同案被告羅坤元協調，被告己○○、同案被告羅坤元均同意幫忙。

九十一年四月二十八日，被告丙○○與被告己○○聯絡時，被告己○○即要求被告丙○○贈送一支價值二萬元之行動電話，被告丙○○為求驗收順利，乃允諾購送，翌日漢暐公司交車驗收時，被告己○○與同案被告羅坤元明知「舉昇裝置」並未安裝，仍予以驗收完成，使漢暐公司得以順利請款並退還保證金，惟事後被告丙○○並未依約贈送行動電話予己○○。

因認：⒈被告癸○○、甲○○、丙○○均涉犯政府採購法第八十七條第三項以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果罪嫌，或同條第四項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪嫌，另均涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌；

⒉被告丁○○、壬○○、庚○○均係涉犯政府採購法第八十七條第三項以詐術或其他非法方法使廠商無法投標或開標發生不正確結果罪嫌，或同條第四項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪嫌。

⒊被告丙○○行賄己○○部分，涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為期約賄賂罪嫌。

㈢被告邱真雄係大郁公司副總經理（現已離職）；

劉天祿係岸工處少校工參官，韓朝虎係岸工處中校工兵參謀官，該二人為接替王子亨辦理採購上開十六輛二十噸傾卸車建案之前後任承辦人，黃仁法係海軍後勤司令部採購處履約驗結科上尉驗收官，劉天祿、韓朝虎、黃仁法均為依據法令從事公務之人員。

緣上開傾卸車採購案大郁公司履約事宜對口單位係海軍後勤司令部，惟海軍陸戰隊於九十二年九月間由劉天祿與王子亨交接後，劉天祿即私下以瞭解交車進度名義前往大郁公司，九十二年十月間，劉天祿再交接予韓朝虎，而其仍擔任協辦並負責與大郁公司聯繫之工作，劉天祿亦利用與韓朝虎北上海軍總司令部洽公機會，帶韓朝虎到大郁公司，大郁公司明知契約書屬主要品項之引擎規定噪音標準需符合三期環保噪音管制標準，卻進口僅符合二期之車輛，希望韓朝虎、劉天祿能幫忙以「筆誤」之理由修改契約書為二期標準。

而劉天祿、韓朝虎明知需報請海軍總司令部核定，竟違反規定於九十二年十一月三日辦函回覆海軍後勤司令部同意以「筆誤」理由修約。

劉天祿、韓朝虎旋於九十二年十一月十日再至大郁公司，癸○○為感謝韓朝虎、劉天祿二人之幫忙，隨即親自招待，並指示丁○○安排該二人住宿位於臺北縣新莊市○○路○段十九號之「新莊客旅」，並動員公司子○○、邱真雄、丙○○、丁○○及壬○○等主要幹部人員到「乾和園」餐廳（址設臺北縣三重市○○路○段五九六號）設宴款待二人。

宴後再招待該二人到有女陪侍之「秋月」商務酒店（址設臺北縣新莊市○○路○段一號二樓）玩樂，結束後並招待該二人各帶一名酒店小姐出場至「新莊客旅」姦宿，總計花費七萬零三百零七元。

惟案經海軍後勤司令部採購處承辦人黃仁法簽辦會辦單請主計室主任陳繼宏及監察室審查，監察官陳重光九十二年十一月十三日審查指出，僅以筆誤理由而未檢附相關數據就同意修改合約，有違反政府採購法第六條及圖利特定廠商之嫌，為監察官陳剛慧複審核章同意，而陳繼宏簽註無附加意見，該部乃依監察單位審查意見去函要求陸戰隊予以釐清說明。

詎劉天祿及韓朝虎接受大郁公司不正利益後，竟仍無視法令規定，主動設法幫大郁公司解套，決定以三期標準係誤植所致為由，於九十二年十一月二十六日函覆海軍後勤司令部，俾幫助大郁公司解套。

惟黃仁法再簽會辦單時，以本案招標時即有廠商來函質疑，現若草率辦理修約，易造成他商質疑本部放寬標準及圖利特定廠商之嫌，而監察官陳重光亦加註：「應會簽主計室」。

因監察人員仍不同意陸戰隊以「筆誤」或「誤植」之理由修約，而大郁公司早已進口僅符合二期標準車輛，且本案癸○○需支付蕭中興綁標費用三百六十七萬元及底盤商林茂盛等人圍標費用二百四十八萬元，若要依契約書規定之三期標準車輛交車，勢必增加每車六萬元總計九十六萬元之成本，對癸○○已無利潤可言，故仍要韓朝虎、劉天祿繼續幫忙大郁公司。

韓朝虎乃指示劉天祿請邱真雄於九十二年十二月十一日傳真二期「檢測報告」矇混，再由韓朝虎赴海軍後勤司令部協調以此矇混之「檢測報告」辦理驗收，韓朝虎返回岸工處辦公室後，告訴劉天祿其與海軍後勤司令部協調結果，同意以矇混之「檢測報告」驗收結案。

本案經韓朝虎與海軍後勤司令部協調同意後，即將該矇混之「檢測報告」私下提供給黃仁法，請其予以通融，黃仁法雖明知該份矇混之「檢測報告」僅符合二期標準，不符契約規範，並瞭解係廠商為矇混解套之用，竟礙於昔日同僚情面，為求順利陞遷，於同年月十五日會簽：「有關貴組前九十二年十二月一日審查意見，經電詢計畫單位（陸戰隊司令部）結果，該部九十二年十二月十五日提供承商出具之噪音測試報告（如附件），已符合案內契約要求，故本項應無修約之必要」之意見。

嗣本案於九十二年十二月二十三日驗收，主驗黃仁法、及協驗劉天祿等人，應依契約書規定「由履約驗收單位會同驗收人員依附件一需求規範實施目視清點檢查」，渠等明知大郁公司出具之環保噪音「檢測報告」未符合契約書規定，仍在海軍後勤司令部財務勞務採購接收暨驗收結果報告單上簽名同意予以通過，使大郁公司得以通過驗收交車並取得貨款四千六百三十三萬六千元，圖利大郁公司以二期標準履約之價差九十六萬元。

嗣於九十三年一月間，癸○○準備三瓶單價各為三千五百元之法國干邑白蘭地洋酒禮盒及二包各裝三萬六千元現金之紅包，指示邱真雄帶至岸工處酬謝韓朝虎及劉天祿幫忙通過驗收、請款，邱真雄即依指示約劉天祿於高雄春秋閣龍虎塔停車場見面，將上開洋酒禮盒及紅包交付劉天祿並囑其轉交一份予韓朝虎，惟劉天祿收受後僅將洋酒禮盒一份轉交韓朝虎，其餘賄款七萬二千元則自行花用。

因認被告邱真雄係涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨）。

又依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨）。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。

三、訊據被告癸○○固坦承有於前開汐止市公所、三芝鄉公所垃圾車採購案中借用其他公司名義陪標，並分別給付陳文彥、乙○○款項之事實，惟堅詞否認有何利用特殊規格綁標或對公務員違背職務行為交付賄賂之犯行，辯稱：公訴人所指之上開規格均非其他廠商無法提供之特殊規格，伊是被陳文彥勒索才不得不付錢，不是對陳文彥行賄，給乙○○的錢是事先說好的佣金等語。

被告甲○○固坦承有在其夫癸○○經營之大郁、漢暐、錫鑫等公司中負責財務、帳務等工作之事實，惟堅詞否認有何違反政府採購法或對公務員違背職務行為交付賄賂之犯行，辯稱：伊不清楚公司業務方面的事情，業務方面都是癸○○在負責，伊記帳內容是依照癸○○所說的來記等語。

被告丙○○坦承有於前開三芝鄉公所垃圾車採購案中借用其他公司名義陪標，並給付乙○○回扣之事實，惟堅詞否認有何行賄己○○之犯行，辯稱：是己○○託伊代買手機，不是賄賂，後來伊也沒有幫己○○買手機等語。

被告戊○○堅詞否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊雖然曾同意友人癸○○以禾積公司名義投標，但癸○○在本件汐止市公所垃圾車採購案中利用禾積公司名義圍標之事，並未事先告知伊，且本件開標時政府採購法第八十七條第五項規定尚未公布施行，伊縱有圍標情形亦不成罪等語。

被告邱真雄固坦承有依癸○○指示將洋酒、紅包交給劉天祿之事實，惟堅詞否認有何行賄劉天祿、韓朝虎之犯行，辯稱：伊沒有參加乾和園、秋月酒店招待劉天祿、韓朝虎的飲宴，送禮是因為驗收完畢、順利請款而表示感謝之意，並非賄賂等語。

被告丁○○則坦承曾於前開汐止市公所、三芝鄉公所垃圾車採購案中負責漢暐公司投標事宜，並借用其他公司名義陪標之事實。

另被告壬○○坦承曾於前開三芝鄉公所垃圾車採購案中負責騏泰公司投標事宜，該公司實為陪標之事實。

被告庚○○亦坦承曾於前開三芝鄉公所垃圾車採購案中使用健益公司名義為漢暐公司陪標之事實。

經查：㈠公訴意旨固認上開「汐止市公所十二立方米密封式垃圾車招標規範」中規定：「空氣油壓複合式煞車，附排氣煞車；

整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工；

投標時應檢附環保署出具之審驗合格證明文件；

投標時應檢附底盤總代理或經銷商設立於臺北縣市轄區內直營之乙級以上維修保養廠。」

及三芝鄉公所採購規範中規定：「整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工。」

均屬特殊規格，被告癸○○、甲○○、丁○○、丙○○等人提供其等公司所屬車輛之特殊規格資料，令該二件採購案之承辦人員據以訂定上開特殊規格，涉嫌違反政府採購法之規定。

惟「空氣油壓複合式煞車，附排氣煞車」、「整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工」、「投標時應檢附環保署出具之審驗合格證明文件；

投標時應檢附底盤總代理或經銷商設立於臺北縣市轄區內直營之乙級以上維修保養廠」等各項規格，均非屬除被告癸○○所經營之公司外，其他廠商無法提供之特殊規格，已如前述，則縱使被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○等人曾提供其等公司所屬車輛之規格資料供上開二件採購案之承辦人員參考，承辦人員並在招標規範中訂定上開規格，被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○等人此部分之行為亦無構成政府採購法第八十七條第三項或第四項之罪之餘地。

㈡再公訴意旨雖認於前開汐止市公所垃圾車採購案中，被告癸○○、甲○○、丁○○曾協調其他底盤進口商不提供底盤予其他廠商，致其他廠商無法投標，該三人此部分之行為涉犯政府採購法第八十七條第三項或第四項罪嫌。

然被告癸○○固曾於原審準備程序中自承：於本件汐止市公所垃圾車採購案中，伊有跟其他底盤商協調，叫他們不要提供底盤給可能會投標的廠商云云（詳原審卷三第六四頁）；

被告丁○○亦於警詢時供稱：癸○○為了能夠獲得汐止市公所九十年採購案，曾向底盤商進行協調，要求底盤商不要出貨給其他廠商，獲得協議後，癸○○即指示伊以錫鑫公司為主標，禾積公司陪標，最後由錫鑫公司順利得標云云（詳偵六卷第三八四頁）。

惟被告癸○○、丁○○均未具體陳明在該件採購案中係向哪些底盤商進行協調、協調過程如何、以何種條件達成協議，而除被告癸○○、丁○○前開自白外，公訴人亦未提出其他補強證據作為佐證，證明被告癸○○或被告甲○○、丁○○確有與那些底盤商達成「不提供底盤給除錫鑫公司外之其他廠商，以排除其他廠商參加投標之機會」之協議；

此外，再參以前開汐止市公所垃圾車採購案開標時，除錫鑫公司及陪標之禾積公司外，尚有其他廠商（鄒李清經營之漢華公司）到場參加投標，足見除錫鑫公司外，其他廠商仍有投標之機會等情，尚難僅憑被告癸○○、丁○○上開內容模糊、未說明具體細節之自白，遽認被告癸○○、甲○○、丁○○確有此部分違反政府採購法第八十七條第三項或第四項之犯行。

㈢又公訴意旨固認被告癸○○、甲○○、丁○○於前開汐止市公所垃圾車採購案開標時借用禾積公司名義參加投標，被告戊○○則出借禾積公司名義參加投標，另被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○、壬○○於前開三芝鄉公所垃圾車採購案開標時借用騏泰公司及健益公司名義參加投標，被告庚○○則出借健益公司名義參加投標，故被告癸○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、庚○○等七人均涉犯政府採購法第八十七條第三項或同條第四項罪嫌。

然前開汐止市公所垃圾車採購案係於九十年五月三十日開標，共有漢華、錫鑫、禾積三家公司參標，其中禾積公司並無實際參加投標之意思，僅係將公司名義借給被告癸○○使用，為錫鑫公司陪標，被告癸○○並指派被告丁○○於開標時代表禾積公司出席，開標後由錫鑫公司以一千一百二十九萬八千元得標之事實，業據被告癸○○、丁○○坦承不諱，並有汐止市公所九十年五月三十日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄影本一份（見偵四卷第三二頁）附卷可稽。

又前開三芝鄉公所垃圾車採購案係於九十年八月十七日開標，共有漢暐、騏泰、健益三家公司參標，其中騏泰公司、健益公司均無實際參加投標之意思，僅係將公司名義借給被告癸○○使用，為漢暐公司陪標，健益公司部分係被告癸○○商請被告庚○○處理陪標事宜，漢暐公司及騏泰公司部分由被告癸○○指派被告丁○○、壬○○負責處理投標、陪標事宜等事實，亦據被告癸○○、丁○○、壬○○、庚○○坦承不諱，復有三芝鄉公所九十年八月十七日開標紀錄表、漢暐公司、騏泰公司、健益公司投標資料各一份（見偵三卷第三七、四０至五七、一０二至一六一頁）在卷可佐，固均堪認屬實。

惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條前段定有明文。

次按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法之同條項內容相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。

如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。

故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布，同年月八日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第八十七條第四項規定處罰（最高法院九十六年度台上字第一四四九號判決意旨參照）。

又按政府採購法第八十七條第三項（與九十一年二月六日修正前同法之同條項內容相同）規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；

而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標），足以使其他廠商無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。

而觀之九十一年二月六日修正前政府採購法第一百零一條第一款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其政府採購公報而已，對該借用他人名義、證事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，嗣於九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項始增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

之處罰，足徵九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第三、四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內，始於九十一年二月六日增訂公布同條第五項處罰之規定甚明。

是政府採購法第八十七條第五項關於借牌投標之處罰規定，既係於九十一年二月六日始公布施行，同年月八日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於法律生效前之行為，即屬不罰之行為。

準此，縱使被告癸○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、庚○○等人於前開二件採購案開標時（九十年五月三十日、同年八月十七日）有向他人借牌陪標或容許他人借牌陪標之行為，因非屬當時法律明定應處罰之行為，自不得論以政府採購法第八十七條第三項或第四項之罪，而科處該條項之刑罰。

㈣公訴意旨另認因汐止市公所秘書陳文彥知悉錫鑫公司遲延交車之事，意圖索賄而將錫鑫公司之請款案積壓，致錫鑫公司財務受影響，被告癸○○、甲○○遂基於共同行賄之犯意聯絡，由被告癸○○出面與陳文彥接洽，陳文彥暗示要被告癸○○拿出誠意，被告癸○○提議以得標金一成作為回扣，陳文彥同意後，被告癸○○乃於九十年十月十二日在汐止市公所內交付一百零四萬五千元予陳文彥，錫鑫公司始順利請款，故被告癸○○、甲○○此部分行為係涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌。

惟被告癸○○曾於九十年十月十二日交付現金一百零四萬五千元予汐止市公所秘書陳文彥，以求錫鑫公司得順利領取貨款之事實，固據被告癸○○於警詢及原審坦承在卷（詳偵四卷第九０頁、原審卷八第一五０至一五二頁），並有大郁公司九十年十月十二日材料帳目影本（大郁公司於九十年十月十二日領出一百一十萬元以支付汐止市公所採購案費用）一份（見偵四卷第一０二頁）附卷可憑。

嗣錫鑫公司於九十年十月二十四日領得貨款一千零七十三萬三千一百元（總價一千一百二十九萬八千元扣除百分之五保固金五十六萬四千九百元後之餘額，保固金則繳入汐止市公庫）之事實，亦據被告甲○○於警詢時供述明確（見偵六卷第一九二頁反面），並有汐止市公所支出傳票影本、繳款書影本各一份（見偵四卷第一五七、一六八頁）在卷可考，足認屬實。

惟就共同被告陳文彥係以何理由向被告癸○○索取上開款項乙節，共同被告陳文彥於偵審中從未到案陳述或以書狀表示意見，被告癸○○則於九十三年六月七日警詢時供稱：驗收完成後伊發現請款過程有異常，陳文彥把錫鑫公司請款的公文壓著不陳批上去，並以某種採購程序不法（原因忘記了）揚言要簽報政風室，也就是用各種理由百般刁難，由於該案金額一千多萬元壓在陳文彥手中，公司資金調度發生問題，伊被逼到沒有辦法，才去找陳文彥談，並答應給陳文彥一成的佣金，這筆錢伊付的很不甘願，伊忘記陳文彥說要以何種理由簽報政風室，只約略記得政風室針對該案已經簽處回到陳文彥手上，陳文彥表示又想再簽請政風室查處一次等語（詳偵六卷第一二七至一二八頁）；

再於九十三年九月九日警詢時供稱：陳文彥只說原本要請政風人員簽辦伊的案子，至於簽辦內容是什麼伊不知道，但伊認為與逾期交貨無關，當時這個案子的貨款對伊資金週轉非常重要，沒有拿到這筆貨款，就必須向別人調借資金，甚至跳票等語（見偵四卷第八九頁反面、第九０頁）；

又於原審供稱：伊是被陳文彥勒索，交付這筆款項的目的是為了要拿到汐止市公所標案的貨款，解決公司的財務問題，本案就算沒有任何瑕疵，陳文彥只要找個理由把伊移送政風室調查，伊公司就可能會跳票，所以（陳文彥）並不需要（告訴伊要移送政風室的）具體理由，伊要交付這筆款項給陳文彥時，有大概跟甲○○提及款項的用途，但公司的事情都是由伊一個人決定，甲○○只是橡皮圖章而已，這件事也不需要甲○○表示意見等語（詳原審卷八第一四九至一五二頁），足認被告癸○○之所以決定交付上開款項予共同被告陳文彥，係因遭到共同被告陳文彥壓住錫鑫公司請款公文，遲遲無法取得本件採購案貨款造成公司財務困難所致，並非作為換取共同被告陳文彥「不追究遲延交車責任」之對價。

此外，公訴人亦未提出證據證明共同被告陳文彥係在發現錫鑫公司無法在九十年九月四日前交車，有遲延交車之情形後，始以「不追究遲延交車責任」為由（違背職務之行為）向被告癸○○索賄，是公訴人所提出之證據既不足以證明被告癸○○所交付之上開款項係作為共同被告陳文彥「不追究遲延交車責任」之對價，實難遽認被告癸○○、甲○○此部分交付款項之行為已構成貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪。

㈤公訴意旨復認被告癸○○、甲○○、丙○○於前開三芝鄉公所垃圾車採購案中，共同基於行賄之犯意聯絡，推由被告丙○○出面與三芝鄉鄉長乙○○約定以得標金額一成作為回扣後，被告癸○○即指示被告丙○○將大郁公司所屬車輛之特殊規格資料交予被告乙○○，被告乙○○指示羅坤元將之交給承辦人員吳菊，並指示吳菊據以訂定招標規範，其中規定：「整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工」係特殊規格，國內並無廠商可施工。

該採購案於九十年八月十七日開標，由漢暐公司以四百九十三萬元得標，被告癸○○遂向被告甲○○請款委由被告丙○○先行交付十萬元予被告乙○○。

漢暐公司得標後，原訂於九十一年三月三日交車，嗣因日本生產廠商工廠於九十一年一月間失火，致漢暐公司無法依約交車，乃行文三芝鄉公所請准延至九十一年六月三日交車，依合約規定，漢暐公司應檢具我國駐日本交流協會發給之證明文件才能延期，吳菊乃上簽呈請准要求漢暐公司檢附證明文件，被告乙○○因任期將於九十一年二月二十八日屆滿，為協助漢暐公司在其卸任前履約，乃指示相關人員由漢暐公司出具切結書即可，吳菊即依指示上簽呈，被告乙○○待被告丙○○於九十一年二月二十七日在臺北縣淡水鎮電信局停車場內交付二十萬元後，即批准延期交車。

故被告癸○○、甲○○、丙○○此部分行賄乙○○之行為，均涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌。

惟被告癸○○係於知悉三芝鄉公所擬採購一輛二十五立方米密封式垃圾車，該案尚未招標時，即已指派被告丙○○負責處理接洽本件採購案，並由被告丙○○與共同被告乙○○約定若被告癸○○經營之公司在本件採購案得標，共同被告乙○○即可取得回扣三十萬元，後因漢暐公司確有得標，被告丙○○即依照約定將回扣三十萬元分二次交付共同被告乙○○，前已敘明。

準此，足徵前開三十萬元顯係漢暐公司因標得本件採購案而交付共同被告乙○○之回扣，並非作為共同被告乙○○協助訂定招標規格或批准延期交車之對價；

況本件垃圾車採購案中招標規範所定「整只車體打造完成後須經電著塗裝標準流程施工處理，鋼材不得以分解電著處理後再行焊接、打造、組合施工」之規格，亦非除被告癸○○所經營之公司外，其他廠商無法提供之特殊規格，已如前述。

是公訴人主張被告癸○○、甲○○、丙○○此部分涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪，尚有未合。

㈥又公訴意旨認被告丙○○於九十一年四月二十八日因先交車後裝舉昇裝置之事與共同被告己○○聯絡時，己○○要求被告丙○○贈送一支價值二萬元之行動電話，被告丙○○為求驗收順利，乃允諾購送，翌日漢暐公司交車驗收時，共同被告己○○明知「舉昇裝置」並未安裝，仍予以驗收完成，使漢暐公司得以順利請款並退還保證金，惟事後被告丙○○並未依約贈送行動電話予己○○，故被告丙○○此部分涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為期約賄賂罪嫌；

並以被告丙○○、共同被告己○○談話之通聯譯文（共同被告己○○曾於九十一年四月二十八日十時五十分十三秒撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話，二人所為對話內容如下：「華：李大哥，人在哪裡？」、「李：在外面，你隊長嗎？」、「華：對啦。」

、「李：你好。」

、「華：你說卅二那個，你驗收單有沒有拿過來？」、「李：驗收那張單子，明天早上拿去給你好不好？」、「華：明天早上喔，明天早上好。」

、「李：明天早上差不多九點出頭，好不好？」、「華：好。」

、「李：我明天也要留在那邊轉一轉。」

、「華：留在這裡轉一轉。」

、「李：留在你們那邊快轉一轉看會不會出來。」

、「華：穩出來！」、「李：穩出來喔，感謝你啦！」、「華：不會啦！啊大哥大有給我買沒有？」、「李：啊？」、「華：大哥大！」、「李：等我出來，等我出來我才有錢買。」

、「華：哭夭，一支多少錢，沒錢買。」

、「李：一支二萬啊！」、「華：那麼多？」、「李：那一支二萬啊，那日本原裝機。」

、「華：這樣子喔！不好意思！」、「李：等我繞出來我再幫你準備一支。」

、「華：好啦。」

‧‧‧）及被告丙○○於九十三年四月三十日警詢時供稱：伊感覺己○○有藉著未依合約裝舉昇設備之事來向伊要手機，但伊當時缺錢，也沒有向公司反應，後來己○○也沒有堅持向伊要云云（見偵三卷第一九三至一九四頁、偵二卷第一七七頁）為證。

然被告丙○○曾於九十三年五月四日警詢時供稱：當時己○○（協助通過驗收）有藉口託伊代買一支二萬多元的手機，此事雖然不了了之，但伊不知道在買了手機之後，己○○是否會如數給伊二萬多元等語（詳偵二卷第二００頁背面）；

復於九十三年五月十二日警詢時供稱：當時己○○口氣是要伊幫他買這一支手機，當時伊沒有錢買，又感覺己○○這個人有點貪小便宜，如果伊幫他買手機也不會向他收錢，依他這個人若伊有幫他買，他也不會將錢給伊，最後伊還是沒有幫己○○買手機，後來伊和己○○都未再提起此事，所以就不了了之等語（詳偵二卷第三四六頁背面）；

又於原審具結證稱：（這通電話是）伊去己○○辦公室時有帶一支日本的手機過去，可能己○○正想換手機，他說有機會幫他買一支，伊覺得這是私人拜託，不是要跟公司揩油，沒有告訴過癸○○、甲○○此事，後來伊也沒有給己○○手機等語（詳原審卷四第一八六頁）。

而被告癸○○、甲○○均否認知悉被告丙○○答應要幫己○○買一支行動電話之事。

且被告己○○亦於原審供稱：丙○○曾在春節過後來辦公室找伊泡茶聊天，伊請丙○○幫忙代買手機，後來丙○○說要二萬元，伊認為太貴就沒有請他買，這是私人的請託，跟驗收沒有關係，後來丙○○也沒有買手機等語（詳原審卷一第一二四頁、原審卷三第一三八頁、原審卷四第一九０頁反面、二四０頁）。

按被告丙○○若確係與被告己○○約定以贈送一支二萬元之行動電話作為己○○幫忙漢暐公司通過驗收（驗收時不提及漢暐公司提供之垃圾車舉昇裝置尚未安裝之事）之對價，此事既屬漢暐公司之公事，被告丙○○豈有不告知被告癸○○或甲○○此事，向被告癸○○、甲○○領取款項購買行動電話，反而打算以自己私人款項購買之理？況被告己○○既已依照約定幫忙漢暐公司通過驗收，被告丙○○理應履行承諾贈送行動電話，又豈會冒著得罪三芝鄉公所清潔隊隊長、不利於日後業務往來之風險，無故違反約定不贈送行動電話？此外，除被告丙○○於警詢時之供述外，公訴人並未提出其他證據證明被告丙○○確有與被告己○○約定以贈送一支二萬元之行動電話作為被告己○○幫忙漢暐公司通過驗收之對價自難僅憑被告丙○○前後不一之供述，即認其有對己○○違背職務行為期約賄賂之犯行。

至上開通聯譯文，如上所述，僅能證明被告己○○曾要求被告丙○○為其購買一支行動電話，但無法自通話內容看出被告己○○係要求被告丙○○墊款代買或購買後無償贈送，亦難認被告己○○係以取得該支行動電話為其幫忙漢暐公司通過驗收之對價。

是自難憑該通聯譯文作為認定被告己○○索賄或被告丙○○行賄之證明。

㈦公訴意旨認被告邱真雄與共同被告癸○○等人基於共同行賄之犯意聯絡，於九十二年十一月十日招待上開傾卸車採購案岸工處前後任承辦人劉天祿及韓朝虎（該二人均經國防部最高軍事法院論以依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務上之行為收受不正利益罪，而分別判刑確定）住宿「新莊客旅」、在「乾和園」餐廳飲宴、至有女陪侍之「秋月」商務酒店玩樂並帶酒店小姐出場姦宿，致劉天祿、韓朝虎因而違背職務，幫忙大郁公司以筆誤為由，試圖將本件採購案契約書「引擎規定噪音標準」由「應符合三期環保噪音管制標準」改為「應符合二期環保噪音管制標準」，而函覆海軍後勤司令部稱「三期環保噪音管制標準係誤植所致」；

復因海軍後勤司令部監察人員仍不同意陸戰隊以「筆誤」或「誤植」之理由修約，劉天祿、韓朝虎即改以被告邱真雄提供之二期環保噪音「檢測報告」矇混辦理驗收，並由韓朝虎私下商請海軍後勤司令部採購處本件採購案承辦人黃仁法予以通融，黃仁法礙於昔日同僚情面，為求順利陞遷而同意。

嗣本案於九十二年十二月二十三日驗收，主驗黃仁法及協驗劉天祿等人，均明知大郁公司出具之環保噪音「檢測報告」未符合契約書規定，仍同意通過驗收，使大郁公司得以通過驗收交車並取得貨款四千六百三十三萬六千元，圖利大郁公司以二期標準履約之價差九十六萬元。

共同被告癸○○再於驗收、請款後之九十三年一月間，準備三瓶單價各為三千五百元之法國干邑白蘭地洋酒禮盒及二包各現金三萬六千元之紅包，指示被告邱真雄帶至岸工處酬謝韓朝虎及劉天祿幫忙通過驗收、請款，被告邱真雄即依指示約劉天祿於高雄春秋閣龍虎塔停車場見面，將上開洋酒禮盒及紅包交付劉天祿並囑其轉交一份予韓朝虎，惟劉天祿收受後僅將洋酒禮盒一份轉交韓朝虎，現金七萬二千元則自行花用。

故被告邱真雄所為係涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌。

經查：⒈案外人劉天祿自九十二年一月一日起任職岸工處少校工修官，於九十二年九月間王子亨離職後接辦上開傾卸車採購案；

案外人韓朝虎則自九十二年十月一日起任職岸工處中校工兵參謀官，劉天祿於九十二年十月間將上開採購案交接給韓朝虎，惟仍擔任協辦等事實，業據證人劉天祿於本案警詢、證人即原岸工處處長劉忠南（任職期間八十九年十二月一日至九十三年二月十六日）於前案軍事檢察官偵訊及國防部最高軍事法院審理時分別證述明確（見偵十卷第四二九頁正、背面、第四四一至四四二頁、國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年度雄檢字第０一七號偵查卷六第二頁、國防部最高軍事法院九十五年上重訴字第０九號審判卷四〈下稱軍審卷七〉第八三至八四頁）。

又劉天祿、韓朝虎於九十二年十一月十日北上參加翌（十一）日在海軍總部所召開之「九十四年度投資建案」會議，順便至大郁公司視察交車進度時，接受大郁公司安排住宿「新莊客旅」之招待，晚餐並參加共同被告癸○○偕同上述公司員工及朋友，在「乾和園」飲宴之款待，宴後復至有女陪侍之「秋月酒店」喝酒續攤，續攤後劉天祿、韓朝虎各帶1名酒店小姐出場姦宿，所有花費（包括膳食費八千五百四十七元、住宿費五千七百六十元、酒店消費三萬六千元、酒店小姐出場費每人一萬元）均由共同被告丁○○以個人所有之信用卡先行刷卡墊付，再於同年月十二日向大郁公司請款，且共同被告癸○○於本件採購案驗收通過、取得貨款後之九十三年一月間某日，準備三瓶單價各為三千五百元之法國干邑白蘭地洋酒及二包各裝三萬六千元現金之紅包，指示被告邱真雄交付劉天祿、韓朝虎，被告邱真雄即約劉天祿於高雄春秋閣龍虎塔停車場見面，將上開洋酒及紅包交付劉天祿並囑其轉交洋酒一瓶、紅包一個予韓朝虎，惟劉天祿收受後僅將洋酒一瓶轉交韓朝虎，現金七萬二千元則自行留用等事實，亦據被告邱真雄坦承在卷及證人劉天祿、韓朝虎、共同被告癸○○、丁○○、丙○○、壬○○等人於警、偵訊或原審分別證述、供述明確（見偵十卷第一七至一九頁、第八三頁正、背面、第四二九至四三０、四三四至四三七、四八０頁、四八一頁背面、偵六卷第一四０頁背面至第一四一頁、第一六三頁背面至第一六四頁背面、第四一九頁至第四二０頁背面、偵八卷第一二五頁背面至第一二六頁背面、第一八六至一八七頁、原審卷七第一二０至一二五頁），並有大郁公司費用請領單影本、證人丁○○信用卡刷卡消費記錄各一份、新莊客旅旅館旅客登記卡影本二份、大郁公司購買洋酒三瓶之發票影本一份在卷可考（見偵六卷第一四四頁、偵十卷第八四至八六、四七四頁）。

⒉大郁公司與海軍後勤司令部就本件採購案所簽訂之訂購軍品契約書，係約定交貨期限為九十三年一月二十日，該契約書所附需求規範中並規定本件傾卸車交車時，引擎噪音標準應符合「我國現行三期環保噪音管制標準」（規定於需求規範二、引擎、（九）噪音標準中）；

而大郁公司於九十二年十月八日以環保署現行環保噪音管制標準為二期標準，契約書內容係筆誤為由，函請海軍後勤司令部將需求規範中引擎噪音標準「三期」更改為「二期」，經海軍後勤司令部（承辦人黃仁法）函請海軍陸戰隊澄覆大郁公司修約意見，海軍陸戰隊（承辦人韓朝虎）於九十二年十一月三日函覆海軍後勤司令部稱：「本部經查‧‧‧確為筆誤。

同意更正為現行二期環保噪音管制標準」等語。

經黃仁法簽會單位審監部門，因採購處監察官陳重光認本案計畫階段時既要求三期標準，現未見計畫單位檢附相關數據，即逕以筆誤為由欲同意更正為較寬鬆之二期標準，易有圖利特定廠商之嫌，故海軍後勤司令部再度函請海軍陸戰隊釐清關於筆誤之依據及有無圖利廠商之情形；

海軍陸戰隊（承辦人韓朝虎）再於九十二年十一月二十六日函覆海軍後勤司令部稱：「環保署機動車輛噪音管制標準規定：（一）第二期標準實施日期為：八十二年一月一日。

（二）第三期標準實施日期為：九十四年七月一日。

經查本案計畫階段為何誤植二十噸傾卸車符合環保三期標準，主因為環保標準區分噪音與空氣實行時間不同而產生誤植情形，絕無放寬標準與圖利廠商，請貴部參考所附依據資料辦理後續事宜」等語。

後黃仁法於九十二年十二月十五日依海軍陸戰隊回覆意見簽會「該部（陸戰隊司令部）於九十二年十二月十五日提供承商出具之噪音測試報告（如附件），已符合案內契約要求，故本項應無修約之必要」，送請審監部門複審，經採購處監察官潘建宏於九十二年十二月十九日核章簽註「一、承會敬悉。

二、請依約辦理後續事宜。

」（第二點隨後遭不明人士劃掉刪除）。

嗣大郁公司於九十二年十二月二十二日交車，翌（二十三）日在海軍陸戰隊工岸大隊進行驗收程序（由海軍後勤司令部採購處黃仁法主驗，海軍陸戰隊派劉天祿、古錦平協驗），同日完成車輛驗收作業，九十二年十二月三十一日海軍後勤司令部核定結案辦理付款事宜，大郁公司於九十三年一月七日領得貨款四千六百三十三萬六千元等事實，有海軍後勤司令部訂購軍品契約書、需求規範、大郁公司九十二年十月八日（郁）總字第九二一００八０一號函、九十二年十二月四日（郁）總字第九二一二０四０一號函、海軍陸戰隊司令部九十二年十一月三日瀚工字第０九二０００八五三七號函暨回覆表、九十二年十一月二十六日瀚工字第０九二０００九二八七號函暨附件（機動車輛噪音管制辦法）、海軍後勤司令部採購處軍品驗收通知單、海軍後勤司令部財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、勞務採購驗收結果報告單、財物結算驗收證明書、海軍後勤司令部採購處內購案結案通知單、大郁公司九十三年一月七日應收帳款帳目（大郁公司於九十三年一月七日收入海軍陸戰隊採購案貨款四千六百三十三萬六千元）各一份、海軍後勤司令部採購處會辦單、海軍後勤司令部（函）稿各二份附卷可參（見偵九卷第九五、九七、一０二至一０九頁、第一一一頁正、背面、第一二四頁背面至第一二七頁背面、第一三一頁背面、偵六卷第三一七頁），均堪認屬實。

⒊惟按違背職務收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員違背職務之行為具有對價之關係（最高法院八十九年度台上字第二二二二號、九十年度台上字第六七八四號判決意旨參照）。

亦即貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對公務員違背職務行為交付賄賂罪之成立，應以行為人給付公務員之金錢、財物或其他不正利益，與公務員之違背職務行為間具有對價關係為要件。

準此，本案須韓朝虎、劉天祿於上開傾卸車採購案中有違背職務之行為，且該二人接受大郁公司招待、收受洋酒或紅包，與該違背職務之行為有對價關係，被告邱真雄始有成立貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之罪之可能。

然依本件招標公告、招標更正公告、決標公告（見偵九卷第二二六至二二九頁），可見本件採購權責單位係海軍後勤司令部；

而劉天祿、韓朝虎認為本件採購案需求規範中所訂「引擎噪音標準：交車時應符合我國現行三期環保噪音管制標準」，其中「三期」應為「二期」之筆誤，因而函覆海軍後勤司令部稱「三期環保噪音管制標準係筆誤所植」，此應僅係提供意見供訂約單位即海軍後勤司令部參考而已；

依權責劃分，本應由海軍後勤司令部逕行審認是否同意修約，而劉天祿、韓朝虎，對該契約修訂與否，並無決定之權。

是本件採購案，同意將採購需求規範中所訂「引擎噪音標準：交車時應符合我國現行三期環保噪音管制標準」，就其中「三期」，以筆誤為由更正為「二期」，自難認係劉天祿、韓朝虎違背職務上之行為。

又就大郁公司招待劉天祿、韓朝虎住宿「新莊客旅」、在「乾和園」餐廳飲宴、至有女陪侍之「秋月」商務酒店玩樂並帶酒店小姐出場姦宿，及贈送該二人洋酒、紅包之原因為何乙節，被告邱真雄已於國防部軍事法院高雄分院供稱：九十三年（一月）農曆過年前二、三天，癸○○叫伊去送禮（二個各裝三萬六千元之紅包及三瓶洋酒禮盒）給韓朝虎及劉天祿，因為本件採購案在九十二年底年度預算結算前完成，癸○○很高興，所以叫伊帶這些東西送給韓、劉二人，這是驗收後的餽贈，伊和劉天祿見面後，伊送給劉天祿酒及紅包，劉天祿也回送伊花生糖，劉天祿有拒絕收受洋酒及紅包，但伊還是硬要他收下等語（詳國防部高等軍事法院高雄分院九十四年度高審字第二二四號卷三第七頁）；

復於原審供稱：本案驗收後約一個月，癸○○拿紅包給伊，說是例行的過年送禮，要伊送去高雄給劉天祿、韓朝虎，伊去高雄時韓朝虎不在，所以伊請劉天祿轉交其中一個紅包給韓朝虎等語（詳原審卷七第一五九頁）；

共同被告癸○○則於本案警詢、原審及前案軍事檢察官偵訊、國防部最高軍事法院審理時供稱：招待韓、劉二位軍官住宿及乾和園餐廳、秋月酒店飲宴，除犒賞公司員工及慰勞劉天祿、韓朝虎這段時間的辛苦（終於可以在年底交車），也有商場上的考量，希望藉由這次邀宴籠絡劉天祿及韓朝虎，送酒及紅包是本案結束之後的事情，大郁公司每年年底都會針對這一整年當中對大郁公司比較重要的客戶或比較有幫助的客戶，藉由年終的機會餽贈禮物、金錢，劉天祿、韓朝虎從未向伊要求或暗示要過任何好處，邀宴及年終餽贈均是伊生意上的手段，只為籠絡韓、劉二位軍官，以利日後的商機，這都是伊個人的意思，吃飯過程中未要求他們二人協助本購案履約事宜，只是純粹吃飯而已，紅包是伊私人要送的，不是要賄賂他們，他們也不是因此才收紅包，況且當時貨已交完錢也拿到了，如果要行賄也沒這必要，至於洋酒部分，這是公司送給廠商及關係人的年節禮物，是商業慣例等語（見偵十卷第一八至一九頁背面、國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年度雄檢字第０一七號偵查卷四第二八頁、軍審卷七第八一頁、原審卷七第一六二頁）；

證人劉天祿、韓朝虎亦均否認有以接受大郁公司之招待或收受洋酒、紅包為對價，允諾協助大郁公司修改契約、通過驗收請款之行為。

此外，公訴人復未提出證據證明證人劉天祿、韓朝虎接受大郁公司上開招待及收受洋酒、紅包，係作為其等同意修約、配合通過驗收、請款之對價，揆諸前揭說明，公訴人主張被告邱真雄所為係涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌，即屬不能證明。

四、綜上所述，公訴人所指被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○、戊○○、邱真雄等八人涉犯上開罪嫌，尚屬不能證明。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告癸○○等八人確有公訴人所指之上開犯行。

既不能證明其等犯罪，是原審就被告癸○○等八人為無罪之諭知，核無不合。

檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

肆、台灣板橋地方法院檢察署就該署九十八年度偵字第三０三九四號、三０三九五號（見本院卷一第一二四頁），移送併辦意旨關於被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○等四人犯罪事實之部分略以：㈠臺中縣政府擬於九十二年間採購四十二輛八立方米密封式垃圾車，癸○○、甲○○有意投標，癸○○得知魏秀夫與臺中縣政府環保局局長蔣萬福熟識，乃與魏秀夫達成合作協議，由魏秀夫負責綁標，癸○○負責協調國內垃圾車底盤進口商配合不出售底盤予其他廠商及不提供投標所須之證明文件。

九十二年一月間起，癸○○即與底盤進口商之業務負責人林茂盛、劉和光、王德政、黃昭彬、何金贊及王建國等人協商十餘次，最後達成協議，由大郁公司分別給付林茂盛等人每輛車二萬元（每人八十四萬元）做為配合之條件，癸○○並決定使用長源公司（黃昭彬）代理進口之底盤參加投標。

九十三年三月間，魏秀夫至臺中縣政府環保局找蔣萬福磋商後，即將用以綁標之相關資料交予臺中縣政府環保局行政室主任徐照東轉交予承辦人曾珠惠製作採購案之規格說明，並要求加入垃圾車車斗須「電著塗裝、熱浸鍍鋅」之特殊規格。

嗣曾珠惠果依魏秀夫之意，訂出招標規範，其中「車斗須電著塗裝、熱浸鍍鋅」、「進口業者須提供原廠證明文件」均屬特殊限制，用以排除其他廠商。

惟該招標規範於九十二年五月五日在網路上公告後，即引起其他有意投標之廠商強烈異議，致曾珠惠不得不暫停採購，嗣至九十二年八月二十二日最後一次更正公告時，招標規範所訂之特殊限制均已刪除。

又因漢華公司負責人鄒李清執意投標，魏秀夫、癸○○即於九十二年八月底某日，邀約鄒李清至臺北市○○○路○段二一號「儷豪酒店」吃飯，席間魏秀夫、癸○○即恐嚇鄒李清不得投標，「否則大家走著瞧」，鄒李清不得已只好退出投標。

九十二年八月二十七日前開招標案開標，癸○○因綁標失敗乃決定低價搶標，投標事宜由丙○○、丁○○負責，最後由大郁公司以八千六百一十萬元低價得標，大郁公司因低價搶標，原先承諾林茂盛等人之條件乃重新協議為每輛車一萬元，並已全數支付。

㈡蕭中興於九十年間獲悉海軍陸戰隊辦理採購十六輛二十噸傾卸車案，有意在該案中綁標謀取利益，透過他人介紹認識該案承辦人員王子亨後，在辦理訂定需求規範期間，招待王子亨至有女陪侍之「雅舍」卡拉OK酒店飲宴玩樂，由蕭中興支付費用一萬餘元。

嗣雙方日趨熟絡，蕭中興見時機成熟，遂找來舊識子○○及其弟癸○○一起研究底盤規格，以利日後投標，癸○○為確保得標，經評估後表示要以日系NISSAN車為依據，蕭中興馬上轉達王子亨，希望可以採納，惟因本案陸戰隊原未參考NISSAN車種，蕭中興於是向王子亨透露要以機動警示燈設計綁標本案，王子亨礙於交情，除配合蕭中興綁標使其得以收取回扣佣金外，並告知每車預算約三百萬元及洩漏內部性能需求及施工規範於蕭中興，同時要求提供NISSAN車之規格。

蕭中興即將癸○○所提供之NISSAN車規格再加入ALERTE機動雙燈式警示燈之特殊規格連同車頭型錄交予王子亨，王子亨為免綁標計畫有所閃失，不但未將機動警示燈之必要性送會使用單位，亦未就規範案內容變動部分交內部討論，僅以口頭向不知情之岸工處處長劉忠南報告需配置機動警示燈，並獲其同意後，即據以訂定需求規範，其中有「機動雙燈式警示燈每秒需閃四百八十次或以上」之特殊規格，而蕭中興亦持續以招待王子亨至PUB飲宴及贈送精油皂 、香檳等禮物酬謝其配合綁標。

蕭中興在獲得王子亨提供之招標規範後，即與癸○○達成協議，約定癸○○得標後應給付蕭中興約得標價一成之四百五十萬元做為蕭中興佣金及打點軍方人員交際的費用，而圍標事宜則由癸○○自行處理。

癸○○與蕭中興達成上開合作協議後，於九十一年五月二十三日前某日與國內四大底盤車商和泰（HINO）黃昭彬、順益（FUSO）劉和光、騰達（ISUZU）何金贊及裕佳（NISSAN） 林茂盛等人達成給付每輛二萬元為配合圍標報酬之協議，再指示丁○○代表大郁公司主標，另請大郁公司南部經銷商陳宏彬之毓川公司陪標。

而前揭黃昭彬與癸○○達成圍標協議後，黃昭彬要求更高之佣金，癸○○承諾給付六十四萬元。

因癸○○赴大陸旅遊，行前交待丁○○以大郁公司主標、毓川公司陪標，九十二年七月十八日本案第二次開標，仍由丁○○、陳宏彬等參標；

開標後，毓川公司因投標文件不齊未通過審標，由大郁公司經二次減價以四千六百三十三萬六千元得標。

得標後，癸○○認為得標價未如預期，僅同意支付三百六十七萬元，並先支付一半之佣金一百八十三萬五千元予蕭中興。

而裕佳公司林茂盛亦於九十二年七月二十一日至大郁公司拿取佣金支票，癸○○請林茂盛幫其餘配合圍標底盤商簽收轉交，其中林茂盛因配合讓大郁公司直接自日本進口降低成本及日後保固需要，故獲得一百二十萬元，其餘長源公司黃昭彬獲得六十四萬元、裕益公司劉和光及五十鈴公司何金贊各獲得三十二萬元。

本案大郁公司履約事宜對口單位係海軍後勤司令部，惟陸戰隊於九十二年九月間由劉天祿與王子亨交接後，劉天祿即私下以瞭解交車進度名義前往大郁公司，九十二年十月間，劉天祿再交接予韓朝虎，而其仍擔任協辦並負責與大郁公司聯繫工作，劉天祿亦利用與韓朝虎北上海軍總司令部洽公機會，帶韓朝虎到大郁公司，大郁公司明知契約書屬主要品項之引擎規定噪音標準需符合三期環保噪音管制標準，卻進口僅符合二期之車輛，希望韓朝虎、劉天祿能幫忙以「筆誤」之理由修改契約書為二期標準。

而劉天祿、韓朝虎明知需報請海軍總司令部核定，竟違反規定於九十二年十一月三日辦函回覆海軍後勤司令部同意以「筆誤」理由修約。

劉天祿、韓朝虎旋於九十二年十一月十日再至大郁公司，癸○○為感謝韓朝虎、劉天祿二人之幫忙，即親自招待，並指示丁○○安排渠二人住宿位於臺北縣新莊市○○路○段一九號之「新莊客旅」，並動員公司子○○、邱真雄、丙○○、丁○○及壬○○等主要幹部人員到「乾和園」餐廳設宴款待二人，宴後再招待渠二人到有女陪侍之「秋月」商務酒店玩樂，結束後並招待渠二人各帶一名酒店小姐出場姦宿，總計花費七萬零三百零七元。

惟案經海軍後勤司令部採購處承辦人黃仁法簽辦會辦單請主計室主任陳繼宏及監察室審查，監察官陳重光認僅以筆誤理由而未檢附相關數據就同意修改合約，有違反政府採購法及圖利特定廠商之嫌，該部乃去函要求海軍陸戰隊予以釐清說明。

詎劉天祿及韓朝虎接受大郁公司不正利益後，竟仍無視法令規定，主動設法幫大郁公司解套，決定以三期標準係誤植所致為由，於九十二年十一月二十六日函覆海軍後勤司令部，俾幫助大郁公司解套。

惟黃仁法再簽會辦單時，以本案招標時即有廠商來函質疑，現若草率辦理修約，易造成他商質疑本部放寬標準及圖利特定廠商之嫌，而監察官陳重光亦加註：「應會簽主計室」。

因監察人員仍不同意陸戰隊以「筆誤」或「誤植」之理由修約，而大郁公司早已進口僅符合二期標準車輛，且本案癸○○需支付蕭中興綁標費用三百六十七萬元及底盤商林茂盛等人圍標費用二百四十八萬元，若要依契約書規定之三期標準車輛交車，勢必增加每車六萬元總計九十六萬元之成本，對癸○○已無利潤可言，故仍要韓朝虎、劉天祿繼續幫忙大郁公司。

韓朝虎乃再指示劉天祿請邱真雄於九十二年十二月十一日傳真二期「檢測報告」矇混，再由韓朝虎赴海軍後勤司令部協調以此矇混之「檢測報告」辦理驗收，並將該矇混之「檢測報告」私下提供給黃仁法，請其予以通融，黃仁法雖明知該份矇混之「檢測報告」僅符合二期標準，不符契約規範，係廠商為矇混解套之用，竟礙於昔日同僚情面，為求順利陞遷，於同年月十五日會簽：「有關貴組前九十二年十二月一日審查意見，經電詢計畫單位（陸戰隊司令部）結果，該部九十二年十二月十五日提供承商出具之噪音測試報告（如附件），已符合案內契約要求，故本項應無修約之必要」之意見。

嗣本案於九十二年十二月二十三日驗收，主驗黃仁法及協驗劉天祿等人明知大郁公司出具之環保噪音「檢測報告」未符合契約書規定，仍在海軍後勤司令部財務勞務採購接收暨驗收結果報告單上簽名同意予以通過，使大郁公司得以順利交車並取得貨款四千六百三十三萬六千元，圖利大郁公司以二期標準履約之價差九十六萬元。

驗收通過後，蕭中興即於九十二年十二月二十五日至大郁公司拿取一百八十三萬五千元佣金尾款。

嗣於九十三年元月間，癸○○準備三瓶單價各為三千五百元之法國干邑白蘭地洋酒禮盒及二包各裝三萬六千元現金之紅包，指示邱真雄帶至岸工處酬謝韓朝虎及劉天祿幫忙通過驗收、請款，邱真雄即依指示約劉天祿於高雄春秋閣龍虎塔停車場見面，將上開洋酒禮盒及紅包交付劉天祿並囑其轉交一份於韓朝虎，惟劉天祿收受後僅將洋酒禮盒一份轉交韓朝虎，其餘賄款七萬二千元則自行花用。

因認關於㈠部分，被告癸○○涉犯政府採購法第八十七條第一項、第四項妨害投標罪嫌，被告甲○○、丙○○、丁○○均涉犯同法第八十七條第四項妨害投標罪嫌；

關於㈡部分，被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○等四人均係涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對公務員違背職務之行為交付賄賂及政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪嫌，該等犯行均與本件經起訴部分有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，應由本院併案審理云云。

惟查，本件被告癸○○、甲○○、丙○○、丁○○經起訴部分既均判決無罪，已認定如前，則前開移送併辦部分，與本件即不生連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，無從併辦，上開各併辦案件均應退由檢察官另為適法之處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條、第十九條，政府採購法第八十七條第五項、第三項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條（修正前）、第二十五條第二項、第三十七條第二項、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，第四十一條第項前段（修正前）、第四十二條第二項（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正（廢止）前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第一款但書、第七條、第九條、第十四條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美華
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第四條第一項第三款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
政府採購法第八十七條：
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。