臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,48,20090212,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第48號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1390號、第1537號，中華民國97年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第1389號；
追加起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第2439號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決亦同此意旨）。

二、本件原審判決略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於民國（下同）87年8 月23日及同年12月31日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第3258號、第5191 號 不起訴處分；

復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第306 號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年11月14日因停止處分出監，並因同案經上開檢察署檢察官以90年度毒偵字第310 號及第432 號分別聲請簡易判決處刑及提起公訴，經臺灣基隆地方法院以90年度簡上字第28號及90年度訴字第204 號判決分別判處有期徒刑5 月及7月確定；

又因於停止戒治期間，再度施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第285 號判決判處有期徒刑8 月確定；

另經臺灣基隆地方法院以91年度毒聲字第48號裁定撤銷停止戒治，再度執行強制戒治，於91年9 月19日執行完畢，翌日接續執行徒刑；

再因於強制戒治執行完畢後5 年內之94年6 月16日至同年8 月9 日連續施用第一級毒品案件，經上開檢察署檢察官以94年度毒偵字第1773號提起公訴後，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第625 號判決判處有期徒刑10月確定；

又因施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第70號判決判處有期徒刑9 月確定；

復因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第296 號判決判處有期徒刑7 月確定；

另因竊盜案件，經本院以91年度上易字第2635號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，由本院就前開91年度訴字第285 號及91年度上易字第2635號判決所科之刑，以92年度聲字第522 號裁定定應執行有期徒刑2 年；

又因贓物案件，經本院以90年度上易字第4082號判決判處有期徒刑2月確定，再由本院就前揭90年度上易字第4082號、90年度訴字第204 號及90年度簡上字第28號判決所科之刑，以91年度聲字第477 號裁定定應執行有期徒刑10月，與上開92年度聲字第522 號裁定所定之執行刑接續執行，於93年10月12日假釋出監，保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，於94年5 月31日執行完畢；

再因搶奪等案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第30號判決判處有期徒刑5 月、1年2 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，由臺灣基隆地方法院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就前揭94年度訴字第625 號、95年度上易字第70號、95年度訴字第296 號及95年度訴字第30號判決所科之刑，以96年度聲減字第58號裁定分別減刑，並就94年度訴字第625 號及95年度上易字第70號判決所科之刑經減刑後之刑，定應執行有期徒刑9 月，就95年度訴字第296 號及第30號判決所科之刑經減刑後之刑，定應執行有期徒刑1 年，接續執行，於97年2 月1 日因假釋出監。

詎甲○○仍未戒除毒癮惡習，分別基於施用第一級毒品之犯意：（一）於97年3 月19日上午某時，在臺北縣瑞芳鎮○○路有勝新村4 號其住處，以將第一級毒品海洛因置放於注射針筒內，加水混合後注射手臂血管之方式，施用第一級毒品，嗣於97年3 月20日上午前往上開檢察署觀護人室採尿送驗，始悉上情。

（二）於97年8 月17日中午12時許，在臺北縣瑞芳鎮四腳亭火車站之公共廁所內，以將第一級毒品海洛因置放於注射針筒內，加水混合後注射手臂血管之方式，施用第一級毒品。

嗣於97年8 月18日下午2 時50分許，在基隆市安樂區○○○路208 巷182 號前為警查獲，並經警採集其尿液送驗後，始悉上情等語。

三、被告不服原審判決，提起上訴，其於97年11月11日提出之刑事聲請上訴狀所敘述之上訴理由略以：「美沙冬」替代治療法能幫施用毒品者有效戒除毒癮，現施用毒品者經警查獲後多以緩起訴處分，並能以「美沙冬」替代治療法幫施用毒品者戒除毒癮，然被告未能如其他施用毒品者為相同之處遇，有欠公允，請求鈞院受理本件上訴，撤銷原判決，給予被告自新之機會云云。

四、經查，原審判決已於理由內說明：上開事實，業據被告於原審院審理時坦承不諱，又經採集被告之尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司、及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，均呈現海洛因代謝物嗎啡、可待因之陽性檢驗結果，且被告於97年3 月20日採集之尿液檢體，經送法務部調查局複驗後，亦呈現嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年3 月31日出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年9 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告及臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、法務部調查局97年9 月3 日調科壹字第09700360070 號鑑定書在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議可資參照）。

本件被告前因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於87年8 月23日及同年12月31日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第3258號、第5191號不起訴處分，復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第306 號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年11月14日因停止處分出監，並因同案經上開檢察署檢察官以90年度毒偵字第310 號及第432 號分別聲請簡易判決處刑及提起公訴，臺灣基隆地方法院以90年度簡上字第28號及90年度訴字第204 號判決分別判處有期徒刑5月及7 月確定，又因於停止戒治期間再度施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第285 號判決判處有期徒刑8 月確定，另經同法院以91年度毒聲字第48號裁定撤銷停止戒治，再度執行強制戒治，於91年9 月19日執行完畢，翌日接續執行徒刑；

再因於強制戒治執行完畢後5 年內之94年6月16日至同年8 月9 日連續施用第一級毒品案件，經上開檢察署檢察官以94年度毒偵字第1773號提起公訴，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第625 號判決判處有期徒刑10月確定；

又因施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第70號判決判處有期徒刑9 月確定；

復因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第296 號判決判處有期徒刑7 月確定，此有臺灣基隆地方法院判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受強制戒治執行完畢5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢5 年後所為，揆諸首揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5 年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依法處罰。

核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又按刑法於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，修正後之刑法刪除連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸應賦予複數法律效果之原貌，故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符立法本旨（最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議可資參照）。

本件被告係於刑法修正施行後為2 次施用第一級毒品之犯行，且施用毒品之時、地相異，足認犯意並非同一，應予分論併罰。

又被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，再為本件2 次施用毒品之行為，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，並屢經刑罰矯治後，均未戒除毒癮，再行施用毒品，足見缺乏戒斷決心，然被告所為僅屬戕害自身之行為，未侵害其他法益，且於原審審理時均坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處被告有期徒刑7 月、7 月，並依法定其應執行有期徒刑9 月等語。

原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當之情形。

被告上訴意旨，僅空言泛稱「美沙冬」替代治療法能幫施用毒品者有效戒除毒癮，現施用毒品者經警查獲後多以緩起訴處分，並以「美沙冬」替代治療法幫施用毒品者戒除毒癮，然其未能如其他施用毒品經警查獲者為相同之處遇，有欠公允云云。

惟就原審判決認定事實、適用法律及量刑等事項，有何不當或違法之處，並未具體指摘（且案件於偵結後是否起訴，或為緩起訴，或為不起訴處分，應由檢察官就個案之具體情形加以判斷，此為檢察官之職權，法院並無權干涉。

本案既已經檢察官合法起訴後，法院自當依法而為實體之裁判，自無改由檢察官為緩起訴之可能，附此敘明），自非屬上訴第二審之具體理由，其上訴自不合法律上之程式，爰不經言詞辯論予以駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日