臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,502,20090224,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第502號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第612號， 中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第18576 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審於94年11月14日以94年度訴字第1862號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行刑有期徒刑10月確定，並與其他案件接續執行，於96年1月29日因縮短刑期假釋出監，並於96年7月11日因假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

詎乙○○及真實姓名年籍不詳綽號「黑猴」之成年男子均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品， 不得非法持有，於96年7月21日深夜某時在桃園縣中壢市中壢高中附近， 因「黑猴」表示無力償還約新臺幣（下同）80多萬元賭債，故願將17包第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重486.97公克，已逾轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，持有第二級毒品達淨重10公克以上之加重其刑之數量標準）交與乙○○做為抵押，嗣後再以現金贖回，乙○○遂與「黑猴」共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，自「黑猴」手中收受該批甲基安非他命而持有之。

嗣乙○○將上開第二級毒品甲基安非他命帶往位於桃園縣楊梅鎮○○街1 號之香格里拉汽車旅館306室， 於同年月24日晚間11時許為警查獲上開第二級毒品甲基安非他命，始知上情。

二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

經查，本件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據（包含書面陳述）固屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開事實業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人杜廣敏於警詢、偵查及原審審理時證述明確。

又扣案之白色結晶體17包，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，結果發現均含有甲基安非他命成分（驗餘淨重486.97公克），有上開鑑定機關之鑑定書在卷可稽，並有上開甲基安非他命扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、公訴人雖認被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以被告之供述、證人杜廣敏之證述及在被告居住之香格里拉汽車旅館306 室扣得甲基安非他命17包等為其認定之依據。

惟訊據被告堅詞否認有販賣之意圖，並辯稱：扣案毒品是「黑猴」因欠伊賭債無力清償而暫時抵押，過幾天會贖回等語。

三、經查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告於起訴之犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號著有判例）。

次按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。

所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；

行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。

（二）證人杜廣敏於警詢、偵查及原審審理時均證稱：扣案毒品是乙○○朋友欠他錢，暫時放幾天後就拿回，沒有意圖販賣；

扣案毒品是被告說朋友欠債給他的，我們那天一起到中壢要拿欠款， 看到歐帶著扣案物到車上；

7月24日被告說他朋友要還錢，所以我們二人帶著扣案物到賓館；

被告乙○○說扣案毒品是他朋友「黑猴」交給他的，當天被告說要去拿賭債，被告拿回來時有跟我提一下，因為我問他錢呢，他跟我說別人拿毒品押在他那邊等語（見偵查卷第17至18頁；

第60至61頁；

原審卷第74至75頁及第77頁）。

雖證人杜廣敏於原審審理時對何以居住在上開汽車旅館內之證述有不合情理之處，惟其對被告與「黑猴」相約於中壢，被告本欲向「黑猴」拿回欠款，「黑猴」卻因無力償還而改用扣案之毒品作為抵押擔保等情，於警、偵及原審審理時均始終證述一致，堪信被告所辯非虛。

（三）又被告乙○○於原審審理時供稱「黑猴」約從96年7月11日起在中壢、平鎮交界地某處三合院賭博時，分三次向伊借錢等語（見原審卷第29頁），經原審命桃園縣平鎮市平鎮分局借提被告到現場調查後，在被告指認之桃園縣平鎮與中壢交界之桃園縣平鎮市高雙里高山上98之1號， 確實發現一間三合院式建築，且警察繪製該處室內格局如客廳、神明桌、房間門、廁所及樓梯等位置及所拍攝現場照片等（見原審卷第49頁、第52至54頁），均與被告當庭繪製該三合院室內平面圖（見原審卷第32頁）相符，是被告所述扣案之甲基安非他命為「黑猴」用以擔保賭債之清償而暫時抵押，過幾天會贖回等語，即難遽認為虛妄。

（四）再者，持有毒品之原因眾多，因製造、運輸、意圖販賣、轉讓、施用等目的或僅單純為持有而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明， 自不得僅因被告持有扣案之毒品，即認被告係意圖販賣而持有。

又被告供稱扣案之17包甲基安非他命是「黑猴」拿給我時，就是分裝成這麼多包（見偵查卷第39頁），佐以被告為警逮捕時，現場並未扣得磅秤、分裝袋等常見之分裝工具，有卷附之扣押物品目錄表在卷供參（見偵查卷第24、47頁），自難僅憑被告持有扣案之毒品業已分裝成17包，即認係被告所分裝並有販賣之意圖。

（五）綜上，本件公訴人所舉證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有意圖販賣而持有第二級毒品罪之心證，此外復查無積極證據得以證明客觀上有相當之事實，足以表徵被告主觀有販賣之意圖，揆諸上開說明，自不得據此認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品之罪行，而僅得論其持有第二級毒品罪。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未合，已如前述，惟意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪， 皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品為其基本犯罪事實；

前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照），是被告持有第二級毒品之基礎犯罪事實與起訴書所指之事實既屬同一，自為起訴效力所及，本院應予審理，並變更起訴法條。

被告與綽號「黑猴」之成年男子就持有扣案第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、又被告於96年7月24日在香格里拉汽車旅館306室為警查獲後，固於警詢及偵查中坦承有於同年月23日上午10時於上開處所施用甲基安非他命之犯行（見偵查卷第10頁、第38頁），且被告上開施用第二級毒品等犯行，業經原審以96年度審訴字第927號判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，惟被告於原審審理時供稱：我在賓館用的毒品是我另外自己買的，我沒有施用「黑猴」交給我的毒品的；

我施用的毒品是向綽號「長腳」（台語）藥頭買的，我是先拿到「長腳」賣給我的甲基安非他命後，才拿到「黑猴」給的甲基安非他命等語（見原審卷第72頁、第85頁），且證人杜廣敏於原審審理時亦證稱：被告在旅館施用毒品之來源是他自己買的等語（見原審卷第79頁），堪信本件扣案之甲基安非他命與被告上開因施用而持有之毒品，分屬二事，自非前開確定判決效力所及，併此敘明。

三、按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

又轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：淨重十公克以上；

前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量，毒品危害防制條例第11條第4項，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款及第2項分別定有明文。

查被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命之驗餘淨重合計486.97公克，顯已逾越前揭應予加重其刑之標準，自應依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。

又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑8月、4月，應執行刑有期徒刑10月確定，於96年1月29日因縮短刑期假釋出監，並於96年7月11日因假釋保護管束期滿視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、 第38條第1項第2款之規定，審酌被告曾因施用毒品罪屢受科刑處罰，應深知毒品危害之烈，竟仍持有數量非微之甲基安非他命，其行為之實質危險性甚鉅，惟其犯後尚能坦承犯行，已具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、素行等一切情狀，判決乙○○共同持有第二級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金， 以新臺幣1000元折算1日。

並敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重486.97公克）係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

又扣案盛裝上揭毒品之包裝袋17只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，且經鑑定機關拆封後秤得空包裝袋總重為17.54公克， 有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷足憑（見偵查卷第46頁），其既可與毒品分別秤重與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，又上開包裝袋為共犯「黑猴」所有並供本案犯行所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

認事用法並無不合，量刑亦無不當。

肆、檢察官上訴意旨略以：㈠就扣案毒品之來源，證人杜廣敏於審理時證稱：係綽號「黑猴」之男子在鄉下偏僻之地方交付予被告，該處附近好像是矮房子，被告將上開裝有毒品之塑膠袋拿上車後，並未告知其袋內為何物，其亦未詢問被告，且被告在車上並未將上開塑膠袋打開，嗣後被告未告知其將該塑膠袋收至何處，其亦未向被告詢問云云；

而被告乙○○則供稱：當時其搭載杜廣敏至中壢高中，其將車輛停放在學校旁邊後，下車至後方黑猴停放車輛處談話，「黑猴」將以塑膠袋包裝之毒品交給其，其上車後有將塑膠袋打開，坐在副駕駛座之杜廣敏亦有看見其將袋子打開，其有告知杜廣敏上開毒品之來源，嗣後亦有告知杜廣敏其已將毒品藏好云云。

互核被告與證人陳述之內容， 2人僅就毒品係「黑猴」交付作為賭債部分所述一致，其餘細節均不相符，則被告辯稱毒品係「黑猴」交付以償還賭債一節是否屬實，已顯有疑義。

㈡其次，被告於審理時供稱：平時「黑猴」會主動聯絡其，其則需透過他人始能找到「黑猴」，而「黑猴」交付毒品時，曾告知二、三天後會拿錢將毒品贖回，其在等「黑猴」之電話，因此先至汽車旅館，並順便將毒品帶在身上云云，再參照證人杜廣敏證稱：其在被查獲之3、4天前，已住進該旅館等情以觀，被告既然在無法主動聯絡「黑猴」，亦未明確約定返還毒品時間之情況下，何以甘冒為警查獲之風險，攜帶數量高達504.7公克之安非他命， 下塌旅館長達3、4天之久，顯見被告當時攜帶如此鉅量、純度甚高毒品外宿之目的非在返還毒品，而係伺機販售他人，則其主觀上已非單純持有，而有販賣之意圖甚明。

㈢再者，扣案毒品為警查獲時，係已完成分裝之狀態，參以被告供稱其自「黑猴」處取得毒品時，係已分裝完成等情以觀，既然扣案毒品已分裝完成，則現場未扣得磅秤、分裝袋自屬當然，且此亦無法推論被告並無販賣之意圖。

況且，「黑猴」既係以毒品抵償賭債，即在於毒品有相當於賭債之價值，被告於收受毒品時，自然亦有若「黑猴」無法清償賭債時，其至少有同等價值之毒品而不致損失之念頭，惟如此鉅量、純質之毒品，自非被告所能單獨施用完，而在毒品能否長時間存放、是否因而影響毒品之品質、遭受查獲之風險為何均為未定之數之情形下，若被告無法取回賭債，則販售毒品以獲取暴利，始為被告同意「黑猴」以毒品償還賭債之原意，由此亦足以佐證被告確實在取得扣案毒品後，轉而萌生販賣以獲利益之念頭。

㈣再按，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院96年度台上字第7448號裁判意旨可資參照）。

因此退萬步而言，縱使原審認前開證據仍不足以證明被告確有意圖販賣而持有毒品之犯行，然被告前於94年間已因施用第一級、第二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，已構成累犯，則其理應清楚知悉毒品危害之烈，竟仍不知悔改，又持有本件數量高達504.7公克、 純度達98％之安非他命，其行為之實質危險性甚鉅， 而原審僅判處被告有期徒刑6月，罪刑顯失均衡，並違反比例原則，且與所侵害之整體價值不成比例，難達刑罰教育之功能。

原審未審究及此，其判決有可議之處，應屬明顯云云，指摘原判決不當。

伍、惟查，持有毒品之原因眾多，因製造、運輸、意圖販賣、轉讓、施用等目的或僅單純為持有而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明， 且本件係因「黑猴」表示無力償還約80多萬元賭債，故將17包第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重486.97公克）交與乙○○做為抵押而持有，業經被告及證人杜廣敏一致供述在卷，自不得僅因被告持有扣案之毒品，即認被告係意圖販賣而持有。

又被告供稱扣案之17包甲基安非他命是「黑猴」拿給我時，就是分裝成這麼多包（見偵查卷第39頁），佐以被告為警逮捕時，現場並未扣得磅秤、分裝袋等常見之分裝工具，有卷附之扣押物品目錄表在卷供參（見偵查卷第24、47頁），自難僅憑被告持有扣案之毒品業已分裝成17包，即認係被告所分裝並有販賣之意圖。

又被告於本院審理時供稱：上開查獲之毒品純粹是黑猴質押在我這裡，因為他說兩三天後他會來找我拿，我因為是毒品而且數量這麼多我不敢拿回家，所以我才拿到香格里拉汽車旅館，我們不是本來就約好去香格里拉汽車旅館的，是黑猴打電話給我的時候，我就告訴他我在香格里拉汽車旅館等語（見本院98年2月19 日審判程序筆錄），所辯核與經驗法則並無違背，亦不能遽認被告係攜帶毒品至香格里拉汽車旅館，伺機販售他人，主觀上具有販賣之意圖。

本件公訴人上開上訴意旨所舉之上述證據，並不能為被告有意圖販賣而持有第二級毒品罪之積極證明，且其指出證明之方法，尚不能說服本院形成被告有意圖販賣而持有第二級毒品罪之心證，此外復查無積極證據得以證明客觀上有相當之事實，足以表徵被告主觀有販賣之意圖，揆諸上開說明，自不得據此認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品之罪行，而僅得論其持有第二級毒品罪。

另量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案原審已依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。

本件檢察官上訴意旨指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 劉嶽承
法 官 楊貴志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 吳鎮鑫
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。