臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,5082,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5082號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
共 同
選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣台北地方法院96年度訴字第1225號，中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第1372號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分均撤銷。

甲○○共同為搬運贓物，使用車輛，僱使他人，竊取森林主產物，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣捌萬貳仟捌佰壹拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

減為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬壹仟肆佰零伍元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○均無罪。

事 實

一、緣臺北縣石碇鄉○○路○段二格路13號旁，即臺北縣石碇鄉○○○段石崁頭小段（起訴書誤載為「石崁小段」）77地號之土地，係中華民國所有，由財政部國有財產局所管理，地目編定為林地，附著生長於其上之樹木屬國有森林之主產物，而陳天旺（業經原審判決確定）於該國有林地附近設置有工寮，知悉該國有林地上長有肖楠木，雖無使用收益權限，惟仍以所有人自居；

適從事園藝生意之甲○○有意收購該處之肖楠木，乃透過葉進芳（業經原審判決確定）向陳天旺洽詢購買肖楠木2株，獲陳天旺同意後，甲○○與葉進芳、陳天旺均明知未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林主產物，竟共同意圖為自己不法所有，基於犯意之聯絡，由甲○○以每人每日新臺幣（下同）2千元之代價僱用不知情之丁○○、乙○○、己○○3人負責挖掘肖楠木，另以每車次5千元、時薪1千元之代價僱用不知情之戊○○、丙○○分別駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號曳引車，於95年12月28日（起訴書誤載為27日）上午9時許會同前往前揭地點，由丁○○、乙○○、己○○依甲○○指示以圓撬、鋸子及配合挖土機挖掘方式，將原附著於上開土地生長而屬於森林主產物之肖楠木2株挖掘拔起並加以修整，嗣本欲吊放置於戊○○、丙○○所駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號之曳引車上，再載往臺北縣萬里鄉甲○○所經營之苗圃，惟因肖楠木體積龐大且山路崎嶇不利作業，甲○○即以電話召來不知情之林哲右、黃凱男、鐘進財分別駕駛大型吊車及吊卡車前來，協助將竊得之肖楠木拖吊至車號193-GB號、238-SB號之曳引車上，而共同以此方式使用車輛將上開贓物森林主產物搬運離開現場。

嗣於同日晚間9時許，為警在臺北縣石碇鄉○○路○段二格路10號當場查獲，並扣得上開贓物森林主產物肖楠木2株（嗣移植於石碇鄉之二格公園內），始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告甲○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固不否認上開犯罪事實，惟矢口否認有何竊取森林主產物之違反森林法犯行，辯稱：係於95年2月間經葉進芳告知，得知本件山坡地有肖楠木若干株欲移除，甚感可惜，乃透過葉進芳詢問，得知該等肖楠木及土地均屬陳天旺所有，經葉進芳介紹而與陳天旺議定以每株3萬元之價格購買4株肖楠木，並分兩次給付價金，陳天旺為證明肖楠木確為其所有，曾帶領伊與葉進芳前往肖楠木所在處所勘察，該樹木所在土地入口有陳天旺設置之鐵門阻絕，四周亦有竹籬屏障，尚有陳天旺所有之工寮，肖楠木位於距離工寮僅30公尺之處，因而深信陳天旺所稱肖楠木及土地係其所有係屬真實，方僱用乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○等人挖掘肖楠木2株，故伊主觀上認為上開土地及肖楠木均屬陳天旺之私人財產，不知係財政部國有財產局所有，並無不法所有意圖及竊取森林主產物之犯意，自不該當森林法第50條、第52條之罪云云。

經查：

(一)本件肖楠木2株遭被告甲○○等人挖掘砍伐前，係附著生長於臺北縣石碇鄉○○路○段二格路13號旁，即臺北縣石碇鄉○○○段石崁頭小段77地號之土地上，該地係屬中華民國所有，由財政部國有財產局管理，地目編定為林地，附著生長於其上之肖楠木2株係屬國有森林之主產物，有臺北縣石碇鄉○○○段石崁頭小段77地號之土地登記謄本在卷可稽（見96年度偵字第1372號卷㈡第18頁）。

被告甲○○以每人每日2千元之代價僱用被告丁○○、乙○○、己○○3人負責挖掘肖楠木，另以每車次5千元、時薪1千元之代價僱用被告戊○○、丙○○分別駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號曳引車，於95年12月28日上午9時許會同前往前揭地點，由丁○○、乙○○、己○○依甲○○指示以圓撬、鋸子及配合挖土機挖掘方式，將原附著於上開土地生長而屬於森林主產物之肖楠木2株挖掘拔起並加以修整，嗣本欲吊放置於戊○○、丙○○所駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號之曳引車上，再載往臺北縣萬里鄉甲○○所經營之苗圃，惟因肖楠木體積龐大且山路崎嶇不利作業，甲○○即以電話召來不知情之林哲右、黃凱男、鐘進財分別駕駛大型吊車及吊卡車前來，協助將該肖楠木拖吊至車號193-GB號、238-SB號之曳引車上，共同將該森林主產物搬運離開現場，嗣於同日晚間9時許，為警在臺北縣石碇鄉○○路○段二格路10號當場查獲，並扣得上開森林主產物肖楠木2株等事實，業據被告甲○○坦承在卷，核與證人即查獲本件之臺北縣政府警察局新店分局偵查隊小隊長林建昇、新店分局警員唐有為、陳志平、新店分局碧山派出所警員江懿潔、所長王木甫於偵查中證述之查獲經過相符（見96年度偵字第1372號卷㈡第52至57頁），並經在場之乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、黃凱男、林哲右、鐘進財，及臺北縣新店地政事務所職員林彥良、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處林班巡視人員江國樑、技士黃鏡諺等人證述綦詳（見原審卷㈠第46頁正反面、96年度偵字第1372號卷㈠第61至69頁、96年度偵字第1372號卷㈡第33至35頁、第40至41頁）。

此外，復有臺北縣政府警察局新店分局會勘紀錄表、臺北縣新店地政事務所臺北縣石碇鄉○○○段石崁頭小段77地號土地複丈成果圖、現場照片在卷可證（見96年度偵字第1372號卷㈡第15、19頁、96年度偵字第1372號卷㈠第70至80頁），此部分事實堪以認定。

(二)本件肖楠木遭被告甲○○等人砍伐前原生長所在之地點，距離陳天旺設置於該處附近之工寮大門僅約30至40公尺，此固經原審前往現場勘驗並拍照在案，有原審97年11月12日勘驗筆錄及所拍攝照片附卷可佐（見原審卷㈠第113至114頁、第116至121頁），然該肖楠木原生長之地點係在產業道路之邊坡上，陳天旺雖於該處設有工寮及圍籬，惟與本件肖楠木所處地點仍屬兩側，且肖楠木所處之處並未遭被告陳天旺所設置之圍籬完全圍住，而難認係在該圍籬範圍內，此有原審卷附之現場勘驗拍攝照片可證。

又由陳天旺之工寮大門進入該邊坡，雖較為省力方便，然從邊坡略微攀爬而上，仍可接近，且陳天旺工寮大門係在較路面高起之邊坡上，大型車輛根本無從進入，若需砍伐後吊掛上車，仍須將車輛停在產業道路上，方得為之，自難因肖楠木所在地點距離陳天旺工寮大門非遠，即可因此推認陳天旺對於肖楠木具有合法使用收益之權限。

況被告甲○○透過葉進芳向陳天旺探詢肖楠木購買事宜時，陳天旺僅告知樹木為其所種植，甲○○並未詢問土地所有權之問題，亦未要求陳天旺提出土地使用證明文件，此據證人葉進芳於原審結證明確（見原審卷㈢第71至73頁），被告甲○○亦於原審自承其未查詢地籍謄本、或相關資料確認該2株肖楠木之所有權（見原審卷㈢第74頁反面），審酌被告甲○○長期從事苗圃花卉及園藝景觀工作，依其職業性質，對本件生長於山區森林地之肖楠木是否可能為國有樹木，應有所疑，然其竟未多加查證，遽因陳天旺稱該肖楠木為伊小時候種植，即自行推認肖楠木為陳天旺所有而為砍伐，其所言顯悖於常情，無足採信。

另被告甲○○辯稱若係竊盜行為，不可能於大白天之上午9點即開始著手於砍伐行為云云，然本件肖楠木2株長（高）度均約12公尺，此據被告甲○○供陳在卷（見原審卷㈠第114頁），需動用大型曳引車方能載運，且肖楠木原所在之處產業道路狹小，進出不易，被告甲○○更供稱：裝運過程花了8個鐘頭（見原審卷㈠第72頁反面），顯見其過程尚屬困難而非易事，則被告甲○○選擇視線較佳之清早即開始砍伐工作，以避免夜間因視線不佳或其他因素阻礙進度或致生危險，自屬合理，尚不能以渠等非於夜間摸黑進行，即遽認被告甲○○不具竊盜犯意。

是被告甲○○辯稱並無不法所有意圖及竊取森林主產物之犯意云云，應屬卸責之詞，核不足採。

(三)本件被告甲○○竊取之肖楠木2株，其胸圍（樹幹距離地面1公尺處之圓周長度）分別為140公分、120公分，其山價（贓額）分別為26,590元及14,815元，合計41,405元之事實，有臺北縣政府農業局98年8月11日北農林字第0980640681號函在卷可按（見原審卷㈡第67至68頁），是本案贓物價額應為41,405元之事實，亦可認定。

(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。

二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。

核被告甲○○僱用不知情之乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○，於國有林內，竊取森林主產物肖楠木2株，且為搬運贓物而使用車輛之所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之為搬運贓物，使用車輛，僱用他人，竊取森林主產物罪。

被告甲○○與葉進芳、陳天旺就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

原審予以被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查：乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○僅係單純受僱於被告甲○○，與被告甲○○間並無竊取森林主產物之犯意聯絡（詳如後述），原審遽認被告甲○○與其等為結夥二人以上之共犯關係，即有未合。

被告甲○○上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○之素行、智識程度、生活狀況；

被告甲○○從事景觀園藝行業，而向被告陳天旺購買本件肖楠木欲移植於其苗圃之犯罪動機、目的、手段；

竊取森林主產物，對於森林保育與國家財產產生相當損害、所竊取之森林主產物數量、價值，暨被告甲○○未坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併科處贓額2倍之罰金即新臺幣82,810元（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同，故應於贓額新臺幣41,405元之二至五倍間併科處罰金）。

又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告甲○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。

三、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨略以：被告甲○○與葉進芳、陳天旺、丁○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○等人均明知臺北縣石碇鄉○○路○段二格路13號旁山坡地即臺北縣石碇鄉○○○段石崁頭小段77地號之財政部國有財產局林地，屬於山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡地，其土地使用類別為林業用地，並經公告在案，需先擬具水土保持計畫，並送請主管機關核定，始得在該林地採伐，竟共同基於違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經主管機關核定，即由葉進芳、陳天旺通知甲○○前往前揭地點採伐價值不斐之國寶級肖楠木，再由甲○○於95年12月28日（起訴書誤載為27日）上午9時許，以每人每日2千元之代價僱用丁○○、乙○○、己○○3人至前揭地點擔任挖掘肖楠木之工作，並以每車次5千元、時薪1千元之代價僱用戊○○、丙○○分別駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號曳引車前往前揭地點載運肖楠木，再由葉進芳陪同甲○○前往現場指揮丁○○、乙○○、己○○3人以圓撬、鋸子及配合挖土機挖掘方式竊取肖楠木2株，得手後，置於戊○○、丙○○所駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號之曳引車上，準備載往臺北縣萬里鄉甲○○所經營之苗圃，期間因肖楠木體積龐大且山路崎嶇不利作業，甲○○即以電話召來不知情之林哲右、黃凱男、鐘進財分別駕駛大型吊車及吊卡車前來協助將竊得之肖楠木拖吊至車牌號碼193-GB號、238-SB號之曳引車上，嗣於95年12月28日晚間9時許，在臺北縣石碇鄉○○路○段、二格路10號前為警當場查獲，因認被告甲○○擅自在公有山坡地內從事採伐，違反山坡地保育利用條例第10條規定，而另涉犯該條例第34條第1項之罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

(三)本件公訴人認被告甲○○涉犯上開山坡地保育利用條例第34條第1項犯行，無非係以臺北縣政府警察局新店分局會勘紀錄表、臺北縣政府96年3月6日北府農山字第0960136220號函、臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告等為其論據。

查被告甲○○等人砍伐肖楠木之地點即臺北縣石碇鄉○○○段石崁頭小段77地號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產局管理，該地係經行政院68年1月21日台68經字第11701號函核定，臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告之山坡地，亦為依據水土保持法經行政院85年1月13日台85農01335號函核定，臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告之山坡地，固有土地登記謄本、臺北縣政府96年3月6日北府農山字第0960136220號函、臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告在卷可考。

惟山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係就無土地使用權限之人擅自開發山坡地而為之處罰規定，依該條例第10條規定，係針對行為人於公有或他人之山坡地內為擅自墾殖、占用或從事第9條第1款至第9款等開發、經營、使用等行為予以處罰，而依第9條之文義，自須以行為人為一定之墾殖（指供農業使用而為開墾與種植）、占用、開發、經營或使用行為，為其要件。

本件被告甲○○為砍伐肖楠木，依臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄之記載及會勘照片所示（見96年度偵字第1372號卷㈡第22、25頁），固有「挖掘樹木，面積25平方公尺」之情形，然其挖掘面積甚小，且被告甲○○係為竊取森林主產物之肖楠木方有挖掘樹木根部及其連接土壤之行為，其挖掘動作固造成土石表面小部分破壞之情形，惟此乃竊取森林主產物行為之一部，並非山坡地保育利用條例第9條、第10條所指在山坡地擅自「墾殖」、「占用」、「開發」、「經營」或「使用」之行為（若被告等人係在森林或林地內擅自墾殖或占用，則所犯應為森林法第51條而非本件起訴之同法第50條、第52條之罪）；

另本件土地並非由主管機關依山坡地保育利用條例第16條規定完成查定，藉以規範土地經營人或使用人不得超限利用之「宜林地」，是被告甲○○所為亦不合於該條例第9條第3款「宜林地之採伐」之要件。

公訴意旨認被告甲○○違反山坡地保育利用條例第10條規定，而應依該條例第34條第1項規定處罰，依上開說明，尚屬誤解，此部分犯罪事實尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑之部分存有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○與甲○○、葉進芳及陳天旺等人均明知臺北縣石碇鄉○○路○段、二格路13號旁山坡地即臺北縣石錠鄉○○○段石崁小段77地號之財政部國有財產局林地，屬於山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡地，其土地使用類別為林業用地，並經公告在案，需先擬具水土保持計畫，並送請主管機關核定，始得在該林地採伐，竟共同基於意圖為自己不法之所有及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經主管機關核定，即由葉進芳、陳天旺通知甲○○前往前揭地點採伐價值不斐之國寶級肖楠木，再由甲○○於95年12月28日（起訴書誤載為27日）9時許，以每人每日2千元之代價僱用丁○○、乙○○、己○○3人至前揭地點擔任挖掘肖楠木之工作，並以每車次5千元、時薪1千元之代價僱用戊○○、丙○○分別駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號曳引車前往前揭地點載運肖楠木，再由葉進芳陪同甲○○前往現場指揮丁○○、乙○○、己○○3人以圓撬、鋸子及配合挖土機挖掘方式竊取市價約2百萬元之肖楠木2棵，得手後，置於戊○○、丙○○所駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號之曳引車上，準備載往臺北縣萬里鄉甲○○所經營之苗圃，期間因肖楠木體積龐大且山路崎嶇不利作業，甲○○即以電話召來不知情之林哲右、黃凱男、鐘進財分別駕駛大型吊車及吊卡車前來協助將竊得之肖楠木拖吊至車牌號碼193-GB號、238-SB號之曳引車上，嗣於95年12月28日晚間9時許，在臺北縣石碇鄉○○路○段、二格路10號前為警當場查獲，因認被告丁○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款、第50條之加重竊取森林主產物罪，及擅自在公有山坡地內從事採伐，違反山坡地保育利用條例第10條規定，另涉犯該條例第34條第1項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足參。

三、訊據被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人固均不否認上揭起訴事實，惟均堅決否認有何竊取森林主產物之違反森林法及山坡地保育利用條例第34條第1項犯行，辯稱：渠等僅單純受僱於甲○○前往該地點挖掘、載運肖楠木，甲○○告知該土地及肖楠木係屬私人所有，不知實為國有財產局所有，並無不法所有意圖及竊取森林主產物之犯意。

又為取得肖楠木所為之挖掘行為，與開發山坡地不同，應不涉及山坡地保育利用條例第34條第1項罪責等語。

四、本件公訴人認被告乙○○等人涉犯上開森林法第52條第1項第4款、第6款及山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，無非係以臺北縣政府警察局新店分局會勘紀錄表、臺北縣政府96年3月6日北府農山字第0960136220號函、臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告等為其論據。

惟被告乙○○等人均否認有竊取森林主產物之犯意，是本案應予審酌者厥為被告等人究否知悉所挖掘及載運者為森林主產物，並進而共同意圖為自己或他人不法所有而竊取之。

經查：

(一)被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○僅係單純受僱於被告甲○○挖掘與載運肖楠木工作，且被告乙○○、丁○○、己○○以前亦曾協助被告甲○○搬運樹木等情，業據被告甲○○於偵查中證述在卷（見偵查卷㈠第171頁），而被告甲○○以每人每日2千元之代價僱用被告丁○○、乙○○、己○○3人負責挖掘肖楠木，另以每車次5千元、時薪1千元之代價僱用被告戊○○、丙○○分別駕駛車牌號碼193-GB號、238-SB號曳引車負責搬運木材，亦屬市場上之合理工資行情，所得工資並無偏高情事，且與被告甲○○間並無約定就竊得肖楠木之利益如何分贓，而被告乙○○等人受僱時，被告甲○○亦告知該土地及肖楠木係屬私人所有，參以被告乙○○、丁○○、己○○係受僱砍伐樹木之工人，被告戊○○、丙○○為駕駛曳引車之司機，其等對於樹木種類及樹木所在地之環境是否為國有森林地應無專業判斷之能力，是其等辯稱因被告甲○○告知該土地及肖楠木係屬私人所有而受僱挖掘及載運工作，故並無不法所有意圖及竊取森林主產物之主觀犯意等語，衡情應屬可信，即難以森林法第52條第1項第4款、第6款、第50條之加重竊取森林主產物罪責相繩。

(二)又被告甲○○僱用乙○○、丁○○、己○○砍伐肖楠木，依臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄之記載及會勘照片所示（見96年度偵字第1372號卷㈡第22、25頁），固有「挖掘樹木，面積25平方公尺」之情形，然其挖掘面積甚小，雖有造成土石表面小部分破壞之情形，惟此乃竊取森林主產物行為之一部，並非山坡地保育利用條例第9條、第10條所指在山坡地擅自「墾殖」、「占用」、「開發」、「經營」或「使用」之行為，且本件土地並非由主管機關依山坡地保育利用條例第16條規定完成查定，藉以規範土地經營人或使用人不得超限利用之「宜林地」，亦與該條例第9條第3款「宜林地之採伐」之要件不符，已如前述。

是公訴人認被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○亦涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌，依上開說明，容有誤會，此部分犯罪自屬不能證明。

(三)此外，檢察官並未再舉出其他證據，足以證明被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○確有違反有森林法第52條第1項第4款、第6款、第50條及山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，本院復查無其他積極證據證明被告乙○○等人有公訴人所指之上開犯行，揆諸前開說明，被告等人之犯罪均屬不能證明。

原審未詳予勾稽，遽被告乙○○等人為有罪之判決，容有未洽。

被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分撤銷改判，另為被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○無罪之諭知，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，森林法第52條第1項第4款、第6款、刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
被告甲○○及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，其餘不得上訴。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第50條：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。