臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,5102,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5102號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 盧春律師
上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度醫訴字第10號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第18183、20065號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曾壬癸具有合法醫師資格，其自民國96年9月1日起，受臺北市萬華區○○○路○段139號萬安診所實際出資者孟秀鳳之邀，以每月新台幣（下同）7萬元之薪資，掛名擔任萬安診所之負責醫師，而與孟秀鳳合作經營該診所（以上二人分別經原審判刑有期徒刑7月，緩刑年3年確定），孟秀鳳並指派其乾兒子乙○○負責診所內之掛號、採購等行政事項。

詎曾壬癸、孟秀鳳均明知乙○○未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，亦明知萬安診所由曾壬癸代表與中央健康保險局（以下簡稱健保局）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，申請為全民健康保險特約診所，於保險對象（即參加全民健康保險之一般民眾）就醫時，須由具合法醫師資格者診治後，始得向健保局請領醫療費用，渠等竟共同基於使乙○○擅自執行醫療業務、行使業務登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年9月至10月間，由乙○○在萬安診所內，為病患丙○○、甲○○、陳玟如、戊○○等人看診，並執行傷口排膿、換藥、注射針劑、給藥等醫療業務，並以曾壬癸之名義填寫診療紀錄單，將前開病歷係由合法醫師診治之不實資料輸入電腦後，再向健保局申請健保醫療給付而行使之，使健保局承辦人員誤以為前開保險對象（即病患）係由具有合法醫師資格之曾壬癸診治，乃依合約共給付2241元之醫療費用予萬安診所，並足以生損害於健保局審核醫療費用給付及病歷管理之正確性（健保給付對象、期間、金額詳如附表所示）。

嗣因健保局接獲民眾檢舉，乃於97年12月間派員訪查前開保險對象，並前往萬安診所扣得醫療紀錄單，始循線查悉上情。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

此乃現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，對於具有虛偽危險性之傳聞證據原則上予以排除，以求實體真實之發現，並於同法第159條之1至第159條之5規定例外得為證據之情形。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

被告乙○○及其辯護人對於本院以下援用之審判外之供述證據，均不爭執其證據能力，經本院審酌該等陳述作成時之情況，認為適當，揆諸前揭規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○於本院審理時矢口否認上揭犯行，辯稱：伊雖幫病患丙○○擠膿、換藥，對甲○○車禍急救止血、對丁○○做外傷處理、對戊○○作膿包處置時，均有曾壬癸醫師在，並受曾壬癸指示，伊只是協助而已，病歷亦由醫師親自填寫云云。

二、惟查：㈠共同被告孟秀鳳於原審審理時供稱：伊以每個月7萬元聘請曾壬癸，乙○○是一個月3萬5千元，其實伊幾乎都沒有在那邊，伊只是負責出資，請乙○○處理等語（見原審卷第34頁至第35頁）；

共同被告曾壬癸於原審亦供稱：乙○○做那些行為伊並不知道，乙○○坐在前面，伊坐在後面，伊沒有指示乙○○坐打針那些行為等語（見原審卷第30頁）。

㈡證人即看診病患丙○○於偵查中證稱：伊於97年9月曾經因為手割到，類似生了膿包，所以去和平西路3段的萬安診所萬安診所看過一次病，當時是較年輕的這個幫伊擠膿、塗藥及注射，且這次是較年輕的幫伊看，他有穿一件半身白袍等語，證人丁○○於偵查中證稱：伊97年10月去和平西路3段萬安診所看病大概2次，是比較年輕的那位幫伊看的，當時伊進去那個年輕的就坐在醫生的位置上，當時他有沒有穿醫生白袍，伊不太記得，但是印象中是沒有等語，證人戊○○於偵查中證稱：伊97年10月去和平西路3段萬安診所看病是因為腳突然腫大概2次，是比較年輕的那位幫伊看病，他一開始坐在掛號的位置上，幫伊掛完號後，他說伊這個傷口要處理，之後他就叫伊坐在手術台上幫伊處理傷口，伊有看到照片上的老醫生坐在手術台後面辦公桌的椅子上，當時那位年輕的那位有沒有穿醫生白袍，伊並沒有印象等語（見98年他字第5663號卷第93至94頁），證人甲○○於本院審理時證稱：伊曾經因車禍去和平西路3段萬安診所就診過，當時是由在庭被告乙○○填載病歷等語（見本院98年3月11日審理筆錄）。

綜上所述，被告乙○○辯稱伊僅是在曾任癸指示下而去做行為云云，均為卸責之詞，並不足採。

㈢此外，復有中央健康保險局98年6月10日健保稽字第 0980092851字號函附之萬安診所之基本資料查詢表、被告 曾壬癸與孟秀鳳親簽之合作契約書、全民健康保險特約診 所基本資料表、全民健康保險特約醫事服務機構合約、保 險對象門診就醫紀錄明細表、診療紀錄單、全民健康保險 門診交付調劑處方箋等件在卷可稽，本件事證明確，被告 犯行堪以認定，應依法論科。

另被告及辯護人聲請傳喚證 人曾壬癸部分不予准許，附此敘明。

三、按被告乙○○以電腦輸入以被告曾壬癸名義製作之處方簽及將由未取得合法醫師資格之被告乙○○之診療內容，改以被告曾壬癸名義開立病歷之不實資料輸入製成電磁紀錄，核屬於刑法第220條第2項之準文書。

核被告乙○○所為係犯醫師法第二十八條前段之罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。

又被告乙○○為業務上不實登載之行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○與孟秀鳳、增壬癸間就前上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯論。

被告乙○○係以1行為，同時觸犯前揭3罪，為想像競合，應依刑法第55條之規定，從一重之違反醫師法第28條前段予以論處。

至公訴意旨認被告乙○○所犯未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及詐欺取財2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟按基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合（參見司法院編印新修正刑法論文集第346頁張淳淙所著從刑法修正論行為之罪數文章），本案因執行醫療業務本即包含診療、清理傷口、施藥、注射針劑、書面及電磁記錄之病歷登載等，故被告乙○○利用製作前開所謂均係由合法醫師診治之不實病歷內容（電磁記錄）而執行醫療業務方式，向健保局行使進而詐得醫療費用，應認屬1行為觸犯數罪名，附此敘明。

又按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照）。

被告乙○○所犯前揭違反醫師法第28條前段之罪，係其等於97年9月至10月間，在萬安診所內所為之多次醫療行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，較為合理。

四、原審認被告罪證明確，適用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第216條、第215條、第220條第2項、第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1，並審酌被告乙○○曾因違反醫師法等同類案件，經臺灣高等法院、臺灣士林地方法院判決有期徒刑1年6月，緩刑5年確定（仍於緩刑期間），其素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告犯罪之動機、目的僅因貪圖一己私益，被告乙○○業因情節相當之同類案件，經法院判決有期徒刑並宣告緩刑確定，如前所述，其對於無合法醫師資格而擅自執行醫療業務之行為係法所不許，理應知悉，及斟酌被告乙○○雖在國防醫學院衛生勤務專科及軍中受有醫療知識及經驗，惟非經合格醫師考試及格，由其進行醫療行為無異於輕忽病患之生命及身體健康，被告乙○○之犯罪手段、犯罪參與情節之輕重、詐取之全民健保醫療費金額尚低、本件犯罪所生危害程度，暨其智識程度、生活狀況，而其於原審時坦承犯行不諱，其犯後之態度均尚稱良好等一切情況，而量處有期徒刑8 月，以示懲儆。

原審認事用法及量刑，均無不合，被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於下列情形之一者，不罰：一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三 合於第 11 條第 1 項但書規定。
四 臨時施行急救。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
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│編號│保險對象  │就  診  時  間│詐領金額（新│備  註│
│    │          │              │台幣／元）  │      │
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│ ⒈ │丙○○    │97年9月5日～97│364         │      │
│    │          │年9月6日      │            │      │
├──┼─────┼───────┼──────┼───┤
│ ⒉ │甲○○    │97年10月16日  │620         │      │
├──┼─────┼───────┼──────┼───┤
│ ⒊ │丁○○    │97年10月7日～ │890         │      │
│    │          │97年10月11日  │            │      │
├──┼─────┼───────┼──────┼───┤
│ ⒋ │戊○○    │97年10月22 日 │367         │      │
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│◎總計詐領金額：2241元                                │
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