臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,516,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第516號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣士林看守所
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1443號，中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第1631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因犯以下各罪，均已經判決確定，而㈠至㈦所示之罪之有期徒刑，並已經執行完畢（就本案構成累犯）：㈠於88年1 月21日因犯轉讓第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以89年度訴字第322 號刑事判決判處處有期徒刑七月，並由臺灣高等法院以90年度上訴字第500 號刑事判決駁回其上訴，於90年11月8 日確定。

㈡復於88年8 月29日因犯共同傷害罪，經臺灣士林地方法院以89年度易字第818 號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，於90年1 月5 日確定。

㈢再於88年10月5 日因犯竊盜罪，由臺灣士林地方法院以89年度易字第263 號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定後，由臺灣高等法院以90年度上易字4220號受理其上訴，再經其撤回上訴，於90年12月19日確定。

㈣又於89年4 月10日因犯共同攜帶兇器竊盜罪，經臺灣士林地方法院以89年度易字第516 號刑事判決判處有期徒刑經八月後，由臺灣高等法院以90年度上訴字第500 號受理其上訴，再經其撤回上訴，於91年1 月11日確定。

㈤隨於89年5 月23日因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以90年度易緝字第38號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，於90年8 月23日確定。

㈥另於89年7 月至90年5 月30日間因犯連續施用第一、二級毒品罪，除經事實欄二所示之強制戒治外，並經臺灣士林地方法院以90年度訴字第330 號刑事判決分別判處有期徒刑八月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於90年11月26日確定。

㈦更於90年5 月間因犯行使使公務員登載不實之公文書罪，經臺灣臺北地方法院以91年度易字第34號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，於91年12月16日確定。

㈧上開㈠至㈦所示之罪，於91年1 月23日入監接續執行，而於執行期間，上開㈠至㈤所示之罪，再經臺灣士林地方法院定其應執行刑為有期徒刑二年，於93年5 月27日縮短刑期假釋出監，於94年1 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢（以上各罪均構成累犯）。

㈨其於上開徒刑執行完畢後，隨即於94年2 月26日因犯共同毀越安全設備竊盜罪，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第203 號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，於95年5 月29日確定，並於95年9 月22日入監執行，於96年1 月22日出監（因本罪應與下列㈩至所示之罪定應執行刑，不能認執行完畢）。

㈩復於95年1 月4 日因犯妨害公務罪，由臺灣士林地方法院以95年度易字第966 號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，經臺灣高等法院以96年度上易字第598 號刑事判決駁回其上訴後，於96年5 月3 日確定，再經同院以96年度聲減字第3501號裁定減刑為有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。

再於95年6 月10日因犯施用第一級毒品罪，由臺灣士林地方法院以95年度訴字第977 號刑事判決判處有期徒刑七月，於96年5 月16日確定，就再經同院，就本罪減刑為減刑並與㈩所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑六月。

另因95年9 月6 日年間因犯幫助詐欺罪，由臺灣士林地方法院以96年度易字第1060號刑事判決判處有期徒刑六月，並減刑為有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一仟元折算一日，於97年1 月21日確定。

而其上開㈩至所示之罪，再經臺灣士林地方法院以97年度聲字第193 號裁定定其應執行刑為有期徒刑八月，於97年11月23日入監執行（現在執行中，不構成累犯）。

二、甲○○前於88年間因施用第二級毒品經警查獲，由臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第130 號刑事裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於88年2 月12日執行完畢出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以該署88年度偵字第1247號檢察官不起訴處分書為不起訴之處分確定（初犯）；

復於89年間因施用第二級毒品經警查獲，由原審以89年度毒聲字第3768號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用之傾向，於89年7 月17日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第659 號檢察官不起訴處分書為不起訴之處分（二犯）；

再於89年7 月至90年5 月30日間因犯連續施用第一、二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第387 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1 月23日停止戒治付保護管束，於同年5 月30日執行完畢，而其所犯連續施用一、二級毒品罪，另經同院判處如事實欄一、㈥所示之刑，已執行完畢（三犯）；

又於95年6 月10日因犯施用第一級毒品罪，由臺灣士林地方法院判處如事實欄一、所示之刑，現正在執行中（參見事實欄一、所示）。

三、甲○○因上開施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，並經偵審程序，已明知海洛因及甲基安非他命，係經毒品危害防制條例分列為第一、二級毒品，不得持以施用，惟仍不能戒除施用毒品之惡習，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1 月28日某時許，在臺北縣三重市○○○路216 巷34號4 樓頂樓加蓋處，以將海洛因及甲基安非他命同時吸食之方法，同時施用第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命。

嗣經警持票於同年月31日下午1 時40分許，在上址頂樓加蓋處為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋一只、使用過之射針筒一支；

其於查獲後經警於同日所採之尿液，經送檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

四、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審法院裁定依簡式審判程序審理之。

理 由

一、被告對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。

二、訊據被告於警詢、偵訊及原審審理中對上開犯罪事實均坦承不諱，惟被告於本院審理中辯稱：伊只有施用海洛因，伊沒有吸食甲基安非他命，伊不知所購買並施用之毒品內摻雜第二級毒品甲基安非他命，且扣案殘渣袋均未併送驗云云；

經查：㈠被告於經警捕獲後所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單表各一份在卷可查。

查以，酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；

氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

次查，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡、以及含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，而由尿液排出人體，故可於尿液中檢驗出嗎啡、可待因等成分等情，此有憲兵司令部79年6 月1日（79）鑑驗字第02 73號函、80年6月17日（80）鑑驗字第2815號函、法務部調查局80年3月28日（80）發技1字第1898號函、行政院衛生署管制藥品管理局以91年12月27日管檢字第121513號函可參。

又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。

依文獻Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記述，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之百分之八十，另Michael L.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3 mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度遠高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為一至二天，惟部分注射12 mg海洛因者，至71小時仍可檢出微量嗎啡成分，故服用高劑量海洛因，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性等情可據（參見行政院衛生署管制藥品管理局94年6月出版「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第151 、152頁）。

依文獻Clark's IsolationandIdentifica tion ofDrugs第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據Jona thanM.等人2 002年文獻報導，以五名測試者於四週內分四次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250n g/ml 為閾值時，其最長檢出時間為96小時（行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函參照）。

㈡綜上，足認被告於警詢、偵訊及原審審理中之任意性之自白與事實相符，被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。

至被告於本院審理中雖辯稱不知所購買並施用之毒品內摻雜第二級毒品甲基安非他命，扣案殘渣袋未併送驗云云，然扣案之海洛因殘渣袋，經台北市政府警察局中山分局依聯勤二０四場製造之煙毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，呈海洛因反應，有毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告書一份附卷可稽（見偵1632 號卷第85頁），被告所辯，自不足採；

又被告於經警捕獲後所採尿液，經送檢驗之結果，確實呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，均如前述，是被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，其辯稱不知所購買並施用之毒品內摻雜第二級毒品甲基安非他命云云，顯不足作為有利於被告認定之理由，又上開扣案殘渣袋經檢驗結果雖未呈安非他命反應，惟此仍不影響被告確有吸食第二級毒品甲基安非他命之認定。

㈢綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。

查以，被告就事實欄二所示之於91年5 月30日之施用毒品（三犯）之強制戒治執行完畢後，於95年6 月10日再犯施用一級毒品罪（四犯）等情，有上開各裁定、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，是被告於三犯經強制戒治執行完畢釋放五年以內為該四犯，依上開說明，該四犯至本案之五犯皆非毒品危害防制條例第23條第2項規定之「五年後再犯」之類型，應依法訴追處罰。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品。

被告於上開時地，施用海洛因、甲基安非他命之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告為施用上開毒品而持有各該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時施用該二種毒品，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重施用第一級毒品罪論處；

起訴書雖認被告係分別施用而請求分論併罰，惟被告係事實欄所載之時地同施用該二種毒品之情，業據被告於審理中陳述明確，自應論以想像競合犯，附此敘明。

再被告有如事實欄一所載之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會之危險，斟酌其智識程度、犯罪動機、施用毒品之種類及犯後態度並參酌檢察官請求量處之刑度等一切情狀，量處有期徒刑11月，以示懲儆；

暨以扣案之海洛因殘渣袋，因其係包裝上開毒品所用與各該毒品難以析離，應認係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬；

而扣案之已使用過之注射針筒一支，為被告所有供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於審理中供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。

經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，辯稱不知所購買並施用之毒品內摻雜第二級毒品甲基安非他命，扣案殘渣袋未併送驗云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 楊貴志
法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮桂芳
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例 (民國97年04月30日修正)
第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。