臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,528,20090226,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第528號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第五二四三號，中華民國九十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八五二一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國九十六年七月四日修正公布刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院九十七年度台上字第三五九九號判決參照）。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨參照）。

二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載，同時混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名之犯行，因而依想像競合之例從重論處其犯施用第一級毒品之罪刑（為累犯）。

被告不服原審判決，於法定期間內提起上訴，雖形式上提出上訴理由，然僅謂：本件判處有期徒刑一年，實屬過於加重。

本案警方未持有搜索票強行進入民宅，又以威逼利誘下，迫使被告坦承所犯之罪刑，被告雖有犯罪屬實，但檢警此作為有侵害人權之疑。

被告是因誤吸食摻有海洛因之香煙，並非故意觸法，本件屬初犯，法律明文規定吸食海洛因初犯者，皆有一次自新向上之機會，何以本件逕行對被告判決；

又被告另有九十七年度毒偵字第六七八０號、九十七年訴字第四四二一號案件，與本件屬同一案件，原審一案二判，難昭折服云云。

三、經查：依據上訴人即被告之警詢筆錄所載：「（因何事為警製作筆錄？）因為我有毒品前科，被警方盤查，我向警方說我昨天有吸食安非他命．．．」、「（警方於何時？何地盤查你？）警方在九十七年八月十二日十八時零分在中和市○○路二五二巷前盤查我。」

、「（因你有毒品素行，你是否願意將你尿液送檢？）我願意。」

等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八五二一號卷第三頁），而被告為警採集之尿液，經送鑑驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有台北縣政府警察局中和分局毒品犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十七年九月十八日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽（見偵查卷第六、七頁）。

是本件乃警方於路旁盤查被告，並經被告同意而採尿送驗始查悉被告犯行，此業經原判決認定，並於犯罪事實欄敘明，被告上訴理由泛稱警方未持搜索票強行進入民宅，又以威逼利誘下，迫使被告坦承所犯之罪刑云云，顯與卷證資料不符，毫無根據。

又被告於原審準備程序時承認犯罪，直承有將海洛因與安非他命一起放在玻璃球內燒烤施用之犯行（見原審卷第十五頁），被告上訴空言是誤吸摻有海洛因之香煙云云，並未舉出新證據資料以佐，亦難認屬具體理由。

再者，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，本件被告甲○○曾因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度訴字第三八六四號判決判處有期徒刑八月，原判決就本案科刑部份，對此已有審酌，除依累犯規定加重其刑外，並已說明「審酌被告前已有施用毒品之前科紀錄，素行不佳，且曾經觀察、勒戒執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟考量被告於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀。」

，資為量處被告徒刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。

且被告謂本件係其第一次施用毒品，法律規定應予自新機會，不得逕行判決云云，顯無視其已有多次施用毒品前科之事實，而為狡辯之詞，亦不足取。

末按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯規定，自九十五年七月一日起施行。

而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而施用毒品之犯行，每一個滿足該次施用毒品之行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施行毒品行為，是各次施用毒品之行為，應係各自獨立，尚難認係出於單一行為決意之數次舉動；

換言之，施用毒品之行為與評價一罪之概念有別。

故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應係一罪一罰。

經查，依卷內所附本院被告前案紀錄表及本院依職權調取之臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四四二一號（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第六七八０號）刑事判決列印本所示，被告係於九十七年八月五日十八時、同年月六日下午某時，各有施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，與本案之犯罪時間之九十七年八月十一日已有明顯之區隔，客觀上即不能認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，不具集合犯或接續犯之關係，而應分別論斷處罰，並無一案二判之問題。

綜上所述，被告未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由。

依上說明，被告上訴理由與刑事訴訟法第三百六十一條第二項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須再行命其補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日