臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,62,20090224,1

上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣士林地方法院97年
度醫訴字第2號，中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第4945、5701號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，自民國（下同）91年間起，每週一至週五晚間6時起至9時30分止，在臺北縣淡水鎮○○路184巷13號1樓其所經營之「孝明堂國術館」內，以每次收費新臺幣（下同）100元至700元不等之代價，除從事推拿、外敷膏藥等非屬醫療範圍之損傷整復工作外，尚為病患從事X光片判讀之醫療行為，擅自執行醫療業務，嗣於96年12月7日下午6時10分許，臺北縣政府衛生局人員接獲民眾檢舉到場稽查發現現場擺放藥罐3瓶、看片箱1臺、推拿床1張，迄於97年3月27日下午6時45分許，經檢察官指揮員警持搜索票在上址搜索查獲，並當場扣得X光片看片箱1臺及X光片32張。

因認甲○○涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌云云。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地於刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之5承認其有證據能力。

經查：㈠證人黃百祿之訪談紀錄，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告於原審準備程序中已就該供述之證據能力提出爭執（見原審卷第11頁），審酌該陳述作成之狀況，並考量證人黃百祿於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢察官、被告雙方為交互詰問，因認上開證人於訪談所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

㈡除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院30年上字第816號判例）。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定（參看最高法院76年臺上字第4986號判例）。

四、公訴人認被告甲○○上開所為涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌，無非以被告之自白、證人即被告之子黃振榮於偵查中證述、證人黃百祿之電話訪談紀錄、卷附行政院衛生署97年3 月4 日衛署醫字第0970201318號函覆說明、同署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告影本、臺北縣政府96年12月17日北府衛醫字第0960113100號函暨相關資料各1份、現場查獲照片23張及扣案之X光片看片箱1臺、X光片32張為論據。

五、被告甲○○固坦承於上揭時間，在其經營之「孝明堂國術館」從事推拿、外敷膏藥等損傷整復工作，並在「孝明堂國術館」內設置X光片看片箱之事實，惟堅決否認有何未取得醫師資格而擅自執行醫療業務之犯行，辯稱：伊並沒有幫民眾從事X光片判讀，而伊會設置X光片看片箱係為要參考民眾所提供之X光片，因若民眾有骨折，就不適合推拿，否則將造成更大的傷害，伊看X光片就是為了要瞭解是否適合進行推拿。

經查：㈠被告雖未具醫師資格，然醫師法所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。

而為兼顧民俗療法之現況，行政院衛生署於82年11月19日以衛署醫字第82075656號公告對於⑴未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。

⑵未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。

如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，均不列入醫療行為。

㈡被告雖於96年12月7日臺北縣政府衛生局訪查被告所開設之「孝明堂國術館」時，向稽查人員郭淑芬稱「看片箱是民眾拿X光片來，我幫他們看，幫他們解釋」（見臺北縣衛生局96年12月7日訪問紀要，附於他字卷第9頁），且嗣於檢察事務官詢問時供稱：「坦承涉嫌違反醫師法，都是客人拿X光片來請其幫忙判斷」（見偵卷第50頁），並於偵查中檢察官訊問時稱：」「客人拿X光片來請我幫他們看如何治療比較快」（見偵字卷第50頁），然被告於原審審理時則供稱：「伊」只有看X光片有無斷裂部分，其他的部分伊沒辦法看，而伊看客人拿來的X光片是為了要瞭解客人是否適合進行推拿」（見原審審判筆錄），被告是否自白犯罪前後所供已有不一，且觀諸上揭偵查中檢查事務官所為之詢問筆錄，被告坦承違反醫師法之陳述，係緊接於坦承有推拿之事實但無醫師執照等陳述之後（見偵卷第50頁），則被告是否因不知從事推拿行為依上揭公告之說明，不列入醫療行為，故不須具備醫師執照，而主觀上自認無醫師執照從事推拿違反醫師法之規定，已非無疑。

㈢又行政院衛生署97年3月4日衛署醫字第0970201318號函覆說明X光片之「判讀」，係屬醫療行為，應由醫師親自為之，如無醫師證照為之，係屬違反醫師法第28條之規定（見他字卷第31頁），惟所謂X光片之「判讀」，究所指為何？是否亦包含由具一般智識之人觀察X光片即可得知之「骨折」情形，本有疑義。

且被告於原審審理時供稱：「我沒有幫客戶做X 光片判讀，我參考顧客提供的X 光片，因為有些顧客無法做推拿，若顧客有骨折或其他不適合推拿的情形，若推拿會造成顧客更大的傷害，我看X 光片是為了瞭解是否適合推拿」。

而證人即被告之子黃振榮於原審審理亦結稱：「X 光片放在看片箱的目的是怕骨頭有裂等問題不能推拿」（見原審審判筆錄）。

依被告及證人黃振華上開所辯，實難謂已超越一般生活經驗法則，而無不可信之情形。

而推拿行為既非屬醫療行為，則被告為判斷是否適合推拿而就X 光片所為之觀察，實難謂屬醫療行為。

除此之外，亦無其他積極證據足認被告確有於「孝明堂國術館」內，針對民眾所提供之X 光片進行判讀之醫療行為。

自難以僅被告上開陳述，遽為被告有罪之認定。

至於臺北縣政府以96年12月17日北府衛醫字第0960113100號函將本案移送臺灣士林地方法院檢察署偵查，該函文所載關於醫療業務之意見，並不能拘束本院，亦無從據為不利於被告之證據。

㈣又證人黃百祿於原審審理中結稱：「伊有看過被告在幫病人推拿，但伊沒有看過被告幫病人解說X 光片」（見原審審判筆錄）。

證人黃百祿既未親自見聞本件公訴意旨所指之犯罪事實，自難以其證言為認定之基礎。

而黃百祿雖亦於原審結稱：「被告有開內用藥之執行醫療業務行為」（見原審卷第31頁），惟此部分既非檢察官起訴之犯罪事實範圍（詳如下述），故不得據此為被告不利之認定。

㈤至檢察官雖於原審審理時陳稱：若鈞院認X光片判讀不屬於執行醫療業務，鑑於證人黃百祿指稱被告有開藥給病人服用，員警執行搜索當天，在被告的診療場所也查得同一藥品有數罐的藥品，這些數量應不是為被告所自行服用，這些藥品如丁香粉、熟地粉可以作為內服、煎湯藥，公訴人強烈懷疑拿扣案X光片的病患來被告所開設的「孝明堂國術館」，除接受被告所做的推拿治療外，亦有服用被告所開立的藥物，此部分請鈞院傳喚這些病患到庭作證，以釐清被告是否有開立藥物等語（見原審審判筆錄）。

惟本件前經證人黃百祿以電話向臺北縣政府衛生局檢舉被告未具醫師資格而在上址「孝明堂國術館」拿藥粉給病患服用執行醫療業務，臺北縣政府衛生局人員據報前往現場稽查後函送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，並經檢察官進行偵查後提起公訴，而公訴意旨既係指被告涉有擅自執行為病患從事X 光片判讀之醫療行為，則本院得以審理之範圍自應限於公訴意旨所論及之部分，檢察官上開聲請調查之待證事項似已逾越原起訴之範圍，況證人即本案稽查人員郭淑芬於原審審理中結證稱：伊到現場稽查時，現場民眾說沒有拿藥（見原審審判筆錄），且扣案X光片的病患之資料自案發存在迄今，而檢察官於本件將進行言詞辯論前為前揭調查證據之聲請，對被告訴訟防禦權之保障顯有影響，而有突襲之情，是原審認為就檢察官上開聲請於本件已無調查之必要，本院亦同此認定，附此敘明。

㈥綜上，本件依調查所得之證據，不足以證明被告確有公訴人所指違反醫師法之犯行。

依「罪證有疑，利於被告」原則，尚不能僅因被告所開設之「孝明堂國術館」內裝設X光看片箱觀看X光片以確認民眾是否適合從事推拿之行為，即認被告有公訴人所指之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務之行為。

此外，復查無其他積極證據可資證明被告犯罪，原審對被告為無罪之諭知，經核並無不合。

六、檢察官提起上訴略以：依行政院衛生署94年6月21日衛署醫字第0940021526號函釋示，所謂「醫療業務之行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部之情形，而本案被告既已自承會先以X光片看片箱觀看民眾提供的X光片，若有骨折就不進行推拿。

如此之行為即係出於治療他人傷害（推拿）為目的，而進行X光片的判讀，應屬醫療行為云云。

惟推拿行為應不列入醫療行為，則被告先以民眾提供之X光片判斷是否適合進行推拿之行為，即難評價為醫師法上之醫療行為，已詳如上述。

檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 吳啟民
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，檢察官應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日