臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,652,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第652號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4228號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第5491號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原判決以上訴人即被告甲○○（簡稱被告）於警詢、偵查及原審審理時之自白、臺北縣政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片及甲基安非他命1 包、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、本院被告前案紀錄表等為據，認定被告確有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並為累犯，乃審酌被告前曾犯施用毒品，業經強制戒制執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟另考量被告於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，而分別量處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑11月等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，由形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、本件被告於民國（下同）98年1 月13日收受判決後，於同年月22日提起本件第二審上訴，其上訴理由雖稱：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，最高法院96年度台上字第172 號、95年度台上字第4686號、第10 79 號裁判可資參照。

從而「集合犯」應係一般社會通念下，特定犯罪行為具有反覆施用之特性，涵括上開數個犯罪行為，乃僅接受一次刑罰之評價為已足。

本件被告就本案與另案由原審法院審理之案件，即97年度訴字第5230號、97年度訴字第4766號等共6 件施用毒品案件，雖有多次施用第一級、第二級毒品之犯行，惟實屬一個犯罪決意，且係在密集期間內，以相同方式，持續反覆實施而未曾間斷，仍應認係包括一罪之集合犯，原判決論以一罪一罰，與前開最高法院裁判之見解有違，爰請撤銷原判決，改以一罪論處，以免冤抑，並啟自新等語。

四、惟查：（一）被告所舉上揭最高法院裁判所涉之案件，均係違反廢棄物清理法之案件，該罪之成立，本質上固具有反覆、延續性之特徵，惟與本件被告所犯違反毒品危害防制條例案件不同。

本件被告所犯，非屬職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，與違反廢棄物清理法之案件不同，不得一概而論；

（二）所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 施用毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。

又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。

而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。

亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第10條所定之施用毒品罪為集合犯。

是本件被告於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，自應一罪一罰；

（三）另該條例所定施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，其構成要件亦有不同，是本件被告所為分別施用第一級、第二級毒品之犯行，相互間亦無集合犯之可言，被告就此應有誤解，原判決以被告犯意各別、行為互殊而論以數罪併罰，並無違誤；

（四）被告於另案先後於97年7 月28日、10月12日、7 月27日及10月10日，分別施用第一級毒品海洛因2 次、第二級毒品甲基安非他命2 次，並均經法院判決罪刑在案，有臺灣板橋地方法院97年度訴字第5230 號 、97年度訴字第4766號刑事判決電腦列印本附卷可稽，核與本案之犯罪時間即97年6 月22日（施用第二級毒品甲基安非他命）、23日（施用第一級毒品海洛因）不同，客觀上即不能認為符合一個行為之觀念，不能認為屬接續犯之關係，而應分別論斷處罰。

綜上所述，被告所提上訴，雖於形式上指出具體事由，惟其上訴理由僅屬被告個人對於原審判決之法律適用上之誤解，仍不足以構成本件原審判決有何不當或違法而應撤銷之具體理由，揆諸上開規定及說明，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。

本件上訴既無具體理由而不合法定程式，自應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 鄧振球
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉有志
中 華 民 國 98 年 3 月 2 日