臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,657,20090217,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第657號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4946號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第7925號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條， 分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴 （最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查原判決略以：

（一）甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第2963號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於民國88年1月18日因停止戒治出所付保護管束，嗣於88年9月14日觀護期滿視為執行完畢。

復於前揭強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第623號刑事判決判處有期徒刑7月，於94年3月7日因撤回上訴而確定；

另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度士簡字第611號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，於93年5月28日判決確定， 嗣上開二罪均經減刑並定應執行刑為有期徒刑5月，於97年1月28日易科罰金執行完畢（致使本件構成累犯）。

詎甲○○猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢後五年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定後，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年9月18日凌晨1時30分許為警採尿前回溯26小時內某時許，在臺北市○○區○○路旁車內，以將海洛因及甲基安非他命粉末，以水混和置入針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次（起訴書載為於97年9月18日凌晨1時30分許為警採尿前回溯26小時、96小時內某時，在不詳地點，分別施用海洛因及甲基安非他命各一次）。

嗣於97年9月18日凌晨0時35分許，在臺北縣三重市○○路、 萬壽街62巷口，為警查獲，並扣得注射針筒2支， 復採集其尿液送驗而偵悉上情。

（二）前揭事實業據被告甲○○於本院準備程序中自白不諱，且查：⒈被告經採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司97年10月6日CH/2008/90555號濫用藥物檢驗報告、尿液代碼對照表各一份在卷可稽（見偵查卷第31頁、第19頁）。

⒉又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關， 國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。

⒊甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時， 此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析， 幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。

⒋甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：１、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；

２、原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；

３、有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；

４、有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。

這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。

此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於93年5月11日以北總內字第0930023372號函覆在案。

是被告所稱：將甲基安非他命和海洛因粉末以水混合置入針筒內併行施打等語，尚非無據。

準上，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有於前揭時間同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。

⒌被告前有如事實欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治完畢後，五年內再犯如事實欄所載施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，復為本件施用毒品行為，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

（三）查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重依施用第一級毒品罪論處。

公訴意旨認上開二罪應分論併罰，容有誤會。

又被告前有如事實欄所載刑事科刑及執行情形，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，審酌被告施用毒品， 足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經強制戒治、刑事判決執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，判決甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月。

另扣案注射針筒二支，係被告所有供本件施用毒品所用及預備之物，此據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收，附此敘明。

均已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，於法尚無不合。

三、本件被告甲○○不服原判決，提起上訴，上訴書理由略以：被告甲○○因違反毒品危害防制條例，經警察機關偵查員採尿送驗，然被告自白承認有用一級毒品海洛因，經驗出有一級毒品反應，但被告至於二級毒品安非他命，經送驗也有二級毒品反應，被告實難以接受， 因被告在97年9月18日為警查獲前後一週以上未有吸食二級毒品安非他命，又在警局偵查員所採集尿液之瓶罐都未封條及給被告簽名蓋章，顯然尿液送驗過程中有很大的爭議，指摘原判決不當。

惟查，被告於原審97年12月18日準備程序中陳稱：「（問：對於檢察官所陳述起訴之事實有何意見？）我承認檢察官所起訴之犯罪事實。

我是於為警查獲採尿前26小時內某時在臺北市○○區○○路旁我所駕駛的車輛上以將均已磨成粉末之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻水混合置入針筒內注射方式，同時施用上開二種毒品一次。」

等語明確（見原審卷第37頁）；

又被告之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，且被告於原審準備程序時同意作為證據，於原審審判時又對該證據表示沒有意見，足見被告對該證據之正確性並無爭議，顯見被告確有於前揭時間同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。

至被告所稱其在警局偵查員所採集尿液之瓶罐都未封條及給其簽名蓋章，顯然尿液送驗過程中有很大的爭議，惟論是否屬實，尚屬不能證明，且縱然被告上開所稱屬實，亦不足以影響原判決認定被告有於上開時間同時施用第一級毒品、第二級毒品事實之正確性。

被告上訴意旨顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依上開說明，本件被告上訴顯無具體理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 劉嶽承
法 官 楊貴志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳鎮鑫
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。