臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,663,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第663號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第799 號，中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22002號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，並為管制進口之物品，未經許可，不得私自運輸進口，竟於民國（下同）95年3 月間某日，在其位於臺北縣三重市○○街2 號1 樓之居住處，利用網際網路連結香港雅虎網站，向真實姓名年籍不詳帳號為「jamesh o_ov 」之成年男子，以港幣4,100 元之代價，購買西班牙製GAMO HUNTER 440 No.041C-000000-00 型、以壓縮彈簧壓縮空氣為發射動力、具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭空氣槍），並登載寄送至其上址居住處，該帳號為「jamesho_ov」之成年男子即依其指示，於同年7 月4 日以郵寄包裹方式寄送系爭空氣槍1枝至其上址居住處。

嗣於同日經財政部臺北關稅局發覺此一郵寄包裹有異而查獲，因認被告所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可運輸空氣槍未遂罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，兩罪間並具有想像競合之裁判上一罪關係等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；免訴之判決，得不經言詞辯論為之。

刑事訴訟法第302條第1款及第307條分別定有明文。

又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年度臺非字第77號判例意旨參照）。

次按被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7 月1 日起施行，修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。

而修正施行後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，故連續數行為而犯同一之罪名者，依此次修正前刑法第56條之規定，認屬連續犯，應以一罪論；

但此次修正後刑法第56條已刪除，則無連續犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利。

三、經查：㈠被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承確有訂購系爭空氣槍之事實（見96年度偵字第3170號卷第10至13、72至73，原審卷第15至19頁），並有財政部臺北關稅局95年12月4 日北郵緝移字第09501000428 號函及香港雅虎網站列印資料各1 份附卷可稽（見96年度偵字第3170號卷第46至47、43至44頁），暨系爭空氣槍1 枝扣案可資佐證；

又系爭空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力乙節，復有上開警察局95年9 月29日刑鑑字第0950142130號槍彈鑑定書1份在卷可按（見96年度偵字第3170號卷第49至51頁），是檢察官認被告所為係涉犯上開未經許可運輸空氣槍未遂罪、私運管制物品進口等罪，固非無據。

㈡惟被告前因基於未經許可持有具有殺傷力之空氣槍之概括犯意，於94年10月間至95年3 月間，在臺北縣三重市○○街2號住處，上網至香港奇摩網站，向上開「jamesho_ov」之同一賣家，以港幣2 千至4 千元之價格，購得原無殺傷力之空氣槍3 枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號），及有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），並起意以換裝彈簧之方式增加槍枝之動能，使其中不具有殺傷力之槍枝具有殺傷力，及基於持有上開槍枝管制編號0000000000號具有殺傷力槍枝之犯意，無故於上開住處持有之。

復於95年3 、4 月間，分別以在臺灣奇摩網站購得上開空氣槍美國原廠彈簧及在臺北縣三重市○○路○段的彈簧店購得彈簧後，在臺北縣三重市○○街2 號住處，先後更換上開槍枝管制編號0000000000號、0000000000 號二槍枝之彈簧，改造後使其槍枝動能具備殺傷力等犯行，業經本院於96年8 月24日以96年度上訴字第3060號刑事判決以連續未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪，判處有期徒刑2年8 月，併科罰金新臺幣12萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣3 千元折算1 日，並於96年11月22日經最高法院以96 年度臺上字第6480號刑事判決駁回上訴確定，有上開判決書及本院被告前案紀錄表等資料在卷可按，並經原審調取該案卷宗核閱屬實。

㈢查本件公訴意旨所指被告未經許可運輸空氣槍未遂及私運管制物品進口等犯行，乃係基於被告向上開「jamesho_ov」之成年男子購買系爭具殺傷力空氣槍後輸入國內之基礎事實，其中公訴意旨認被告於本案中購買系爭空氣槍之時間為95年3 月間，原審審理中被告並提供其聯絡訂購系爭空氣槍之電子郵件列印資料1 份在卷可參（見原審卷第37至41頁），是被告之購買時間應即為95年3 月間，堪以認定，即與上開本院96年度上訴字第3060號案件中被告購買槍枝之時間緊接。

又被告購買該案具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號為000 0000000 號），亦係上網至香港奇摩網站，向上開「jamesho _ov 」同一賣家購買後，以郵寄之方式自海外運送至臺灣，與本案系爭空氣槍之購買對象、地點及運輸來台方式完全相同，顯可徵被告乃係基於概括犯意反覆為之。

至於所犯罪名部分，本案與上開96年度上訴字第3060號案件中被告購買槍枝管制編號為0000000000號空氣槍之模式既然完全相同，且時間相近，顯然所犯者應為相同之罪名，此不應因該案中漏論被告自海外運輸或私運進入國內部分之罪名，僅就該部分論以持有具殺傷力槍枝罪而有差異。

準此，本案被告自海外購入系爭空氣槍後運輸或私運進入國內之犯行，與上開96年度上訴字第3060號案件中被告購買後運輸或私運槍枝管制編號為0000000000號空氣槍之犯行，即應具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，上開確定判決之效力自應及於本案所起訴之犯罪事實。

㈣本件檢察官於本院96年度上訴字第3060號於96年11月22日判決確定後，於97年2 月27日向原審法院提起公訴，而認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可運輸空氣槍未遂罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪之事實，然其時間係在本院96年度上訴字第3060號案件中被告購買槍枝之緊接時間，且與本案系爭空氣槍之購買對象、地點及運輸來台方式完全相同，顯可徵被告乃係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，而為該確定判決之效力所及。

四、原審以本件與被告前已經判決確定案件具有修正前刑法第56條之連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決之既判力效力所及，依首揭規定，諭知本件免訴之判決，並不經言詞辯論為之，經核其認事用法，並無不合。

檢察官上訴意旨略以：前案判決（本院96年度上訴字第3060號）所認定之犯罪事實，乃係被告連續未經許可製造具有殺傷力之空氣槍，而本案被告所為乃係私自運輸具有殺傷力之空氣槍之行為，與前案判決之犯罪態樣已有不同，非屬相同之構成要件行為，核與連續犯要件不符，且未見有何證據足徵被告於前案中將具有殺傷力之空氣槍私運進入我國時，業就本案中所違反之未經許可運輸具有殺傷力空氣槍及私運管制物品進口之行為有所預見及認識，亦難認被告主觀上有何概括犯意。

原審逕認係與前案之犯罪事實為連續犯之裁判上一罪關係，顯有認事用法上之違誤等語。

惟查，被告基於概括犯意於94年10月間至95年3 月間上網至香港奇摩網站，向上開「jamesho_ov」之同一賣家，購得槍枝，且運輸之方式來台、地點相同之事實，業據原審95年度訴字第3326號判決於事實及理由欄內詳予載明，檢察官上訴意旨所指，要無可採。

其執此上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，因本件原審係諭知免訴之判決，本院認檢察官上訴無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

五、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年臺非字第72號判例意旨參照）。

是免訴判決因屬無主刑之判決，且又非屬免刑判決，從刑亦無所附麗，縱案內有扣案物品，亦不得於諭知免訴判決之同時併予宣告沒收，要屬當然。

本案既經免訴判決如前，揆諸上開說明，扣案之系爭空氣槍一枝，即無從於本件判決併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日