臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,68,20090217,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第68號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園法院97年度訴字第628號，中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6619號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元；

罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案兩節式土造鋼管槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥，未經許可不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國97年2月22日晚間某時許，在桃園縣龍潭鄉○○村○○路附近，趁駕駛其所有車號4457-FS號自用小客車載送友人張登貴（已於97年2月26日死亡）返家之便，應張登貴所託，收受張登貴所寄放內裝有可擊發口徑12GAUGE制式霰彈，具有殺傷力之兩節式土造鋼管槍一把，以及口徑12 GAUGE制式霰彈一顆之黑色背包一個後，允諾代為保管，並將該背包藏匿於該小客車副駕駛座下方，而未經許可，非法寄藏上開土造鋼管槍一把及霰彈一顆。

嗣於97年2月29日晚間11時20分許，不知情之張孔琳駕駛上開小客車，搭載甲○○及不知情之李志偉（張孔琳、李志偉均由檢察官另為不起訴處分），行經桃園縣龍潭鄉○○路15號加油站前時，因規避路檢致為警盤查，經甲○○同意後在該小客車副駕駛座椅下當場扣得上開兩節式土造鋼管槍一把（槍枝管制編號0000000000號）及口徑12GAUGE制式霰彈一顆，始查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據（最高法院96年度台上字第7337號判決）。

所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（見最高法院96年度5979號判決）。

查證人李志偉於原審經交互詰問後，所為之陳述與其警詢中之陳述不相符合。

惟經原審勘驗李志偉之警詢筆錄光碟，其結果為：⒈警察詢問過程，語氣平和，並無用強暴脅迫或其他不正方法詢問。

⒉問題明確，受詢問人非常清楚問題的內容而回答。

⒊警詢筆錄雖略有簡略，但內容與受詢問人李志偉之陳述大致相符等情，有原審勘驗筆錄一紙在卷可稽（見原審卷第60頁），顯無不法取供之情事；

且斟酌李志偉係在警員查獲後即時製作警詢筆錄，其記憶較為清晰，且部分陳述對己不利，顯無防禦斟酌之心態，具有較可信之特別情況，又係證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，李志偉之警詢筆錄有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案被告以外之人於審判外之陳述（除上述李志偉警詢筆錄外），檢察官、被告及其指定辯護人均未爭執其得為證據之資格，且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時地遭警方查獲改造具殺傷力之鋼管槍一把及制式霰彈一顆等情，惟矢口否認有何非法寄藏土造鋼管槍及霰彈之犯行。

辯稱：97年2月間，伊開車載張登貴回家，他當時坐在副駕駛座，身上背了一個包包，後來伊載他回家，車停後伊到路邊小解，回來後看到張登貴已經下車要回家，那時候就不清楚張登貴有沒有將包包背走了，伊不知道車上有這個包包，否則在案發當日，伊就不會停車接受路檢，而當天伊是到加油站加油，也不是要規避路檢等語，惟查：㈠97年2月29日晚間11時20分許，由張孔琳駕駛被告所有車號4457-FS號之自用小客車，搭載被告與李志偉二人行經桃園縣龍潭鄉○○路15號加油站前時，為警在該自小客車內副駕駛座椅下，查得內裝土造鋼管槍一把及霰彈一顆之黑色背包一個等事實（背包並未查扣），業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第12頁、第71頁，原審卷第14至15頁，本院98年1月13日審判筆錄），核與證人李志偉於警詢中證稱：當時車內右前座係由伊乘坐... 伊剛上車時不知道放有槍、彈，後來伊在找衛生紙時有碰到，把袋子拉出來查看時才知道是槍、彈。

伊把袋子拉出來發現是槍、彈時，因一時好奇，所以有拿起來把玩等語，互核相符（見偵查卷第27頁）；

而前開槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定認：送鑑鋼管槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；

子彈一顆，認係口徑12 GAUGE之制式霰彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局97年3月12日刑鑑字第0970031081號槍彈鑑定書一件在卷可考（見偵查卷第80至82頁）。

此外復有同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、現場照片八幀、槍枝初步檢視報告表等件在卷可憑（見偵查卷第55至62頁）。

此部份事實堪予認定。

㈡被告雖辯稱伊曾駕車搭載過張登貴，亦知悉並見過其背包內藏放扣案槍彈，但伊不知張登貴下車時未將該槍彈帶走，故並無受寄藏匿該槍彈可言等語（見偵卷第12頁，本院審判筆錄）。

惟證人即查獲警員張晃耀於原審證稱：當時伊的路檢點是在往石門的方向，伊先聽到有無線電傳呼，說有一部車規避路檢，幾乎同時有哨子聲，伊就四處張望，發現被告的車子通過前方十字路口，被我們在該路口督導的督導官示意停車，那輛車就停在加油站入口處。

規避路檢的車輛就是被告的車輛... 車上有三個人，伊先請車上的人出示證件，並請駕駛下車，因為在駕駛座那邊有二、三支棍棒，所以就再請車上其他人也下車，伊與他們交談的過程中，發現其中有人很緊張，伊就用手電筒照車內，只發現棍棒... 後來伊在副駕駛座下面發現一個包包，伊問該包包是何人的，沒有人承認，伊本來打算從副駕駛座前面拿包包出來，結果拿不出來，伊就將座椅往前挪，再從椅子的後面要拉出那個包包，也是很難拉，後來被告過來幫忙，一起把包包拉出來，就在包包裡面發現槍，伊就請偵查隊過來支援... 該包包要刻意才看得到，因為在椅子底下，必須彎腰低頭去看才看得到等語（見原審卷第73至74頁）。

是該背包放置在車內副駕駛座椅下之狹窄空間，若非特別注意，一般而言不易發覺，且該處空間亦非平常放置車內雜物之處所，以該背包之大小亦不易取出或放入前開空間，佐以該背包內係放置槍、彈等違禁品之情，足認該背包係遭故意藏匿於該處，並非不慎遺失或隨手置放之情可比，而該小客車係被告所有，平日亦由被告使用，此經被告自承在卷，則該小客車及車內物品均在被告實力支配之下，並無可議；

張登貴若有意將槍、彈藏放在該車內空間，自應已獲被告同意始得為之，衡情張登貴豈可能無故將己身重要物品隨意置放被告副駕駛座下方藏放，況被告自承係於97年2月22日元宵節過後載送張登貴（見偵查卷第71頁），則被告於97年2月29日為警查獲之前數日內，又何有不能發現該背包及其內槍彈之理？另被告亦稱：張登貴在97年2月22日上車後，就曾將背包內的鋼管槍出示給伊觀看（見偵查卷第12頁、原審卷43、44頁）；

證人李志偉於警詢中證稱：伊剛上車時不知道放有槍、彈，後來伊在找衛生紙時有碰到，把袋子拉出來查看時才知道是槍、彈。

伊把袋子拉出來發現是槍、彈時，因一時好奇，所以有拿起來把玩等語（見偵卷第27頁），顯然於案發當天李志偉與被告駕車外出於警員臨檢前，即已發覺車上至少有該背包及槍枝，足認被告乃自始知悉上情無訛。

被告係受張登貴所託，代為受寄藏匿扣案鋼管槍及霰彈之事實，已甚明確。

㈢查槍枝及子彈均屬違禁物，如非得被告同意，張登貴焉能貿然將槍、彈藏放於被告車內，而無遭被告發現、丟棄，致無從取回之可能？證人李志偉雖於原審審理時證稱：伊是跟警察說查獲的三天前，伊坐甲○○的車一起去喝酒... 我們二人又開車轉往龍潭大池去聊天，到了龍潭大池，停好車，我們把吃的東西帶下車，因為忘了帶衛生紙，伊就自己一人回車上拿車後座的衛生紙時，看到衛生紙盒前面的座椅下有一個包包，伊當時好奇，就把它拉出來看裡面的東西，就看到二根像鐵棍的東西，伊沒有問甲○○那是什麼東西等語（見原審卷第36頁），而欲證明其等在警員攔檢前，被告對車上藏有槍械一節並不知情，惟李志偉於警詢中已自承：伊在上車後就發現有槍且拿出來把玩等語，業如前述，是李志偉嗣後於原審翻異前詞，顯係迴護被告之詞，並無可採。

李志偉雖又於原審審理時，對其於警詢時之陳述辯以：警察是問伊當天的事情，但伊講的是三天前的事情等語（見原審卷第61頁），惟經原審勘驗李志偉之警詢光碟結果認：... ⒋並沒有聽到受詢問人提及三天前看過該把查獲槍彈之情事。

⒌倒數第二個問答，其就警方詢問查獲前是否有看過該槍彈的回答內容為「有，就那時候，就你剛剛問我的那個時候」等情，有勘驗筆錄一紙在卷可按（見原審卷第60頁），足見李志偉於原審審理時所述，並非可採。

㈣綜上，依被告供述張登貴曾與之共乘並出示槍彈嗣後單獨離去之情，證人李志偉證述曾在該車內取出並把玩扣案槍彈，證人張晃耀證述被告車輛規避臨檢而查獲扣案槍彈之經過，以及扣案槍彈鑑定報告等，已足認被告確有於前揭時地，受張登貴之託，受寄藏匿扣案槍彈於其車內副駕駛座下方之行為，並可排除被告並不知悉其車內該處藏匿扣案槍彈之事實，是其上揭所辯，均無非事後卸責之詞，不足採信。

本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

而「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。

公訴意旨雖認被告所犯係同條項之非法持有改造槍彈罪，惟寄藏本即含有持有性質，二者基本行為態樣並無不同，又均規定在同一條項中，無變更起訴法條之必要，併此敘明。

按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年台非字第21號判決可資參照），故被告僅論以非法持有槍彈一罪，即為已足。

被告一行為同時寄藏扣案之鋼管槍及子彈，係以一寄藏行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏改造槍枝罪處斷。

四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（95年7月1日修正刑法為「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」），俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查本案被告寄藏之改造鋼管槍僅一支，子彈亦為一顆，數量甚微，而被告係受友人張登貴之託而藏匿，非主動要求代為藏放，且查無其他積極事證認被告有何欲使用該等槍彈犯案之情，衡情係因年輕識淺一時好奇所致，情節尚屬輕微，本院審酌上情，認如科以法定最輕本刑（有期徒刑三年），猶嫌過重，實有情輕法重失衡可資憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪情節尚屬輕微，且確有情輕法重之情，業如上述，原判決未及適用刑法第59條予以酌減，尚有未洽。

被告以原審量刑過重由，提起上訴，尚非全無理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告並無犯罪前科，平日素行尚稱良好，非法寄藏槍彈屬掩飾他人犯罪所衍生之犯罪行為，擁槍自重對社會秩序造成相當風險，扣案槍、彈數量不多，尚無藉扣案槍彈犯案或有其他不法目的之事證，併其動機、手段、教育智識程度及犯後未能坦承全部犯行態度普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第42條第3項前段規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案兩節式土造鋼管槍一支（槍枝管制編號0000000000號），乃違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。

另扣案具有殺傷力之制式霰彈一顆，於鑑驗過程中實際試射擊發，有如上述，已失違禁物之性質，則不另諭知沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 朱光仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。