臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,724,20090225,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第724號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5548號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第7997號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不據證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號決參照）。

又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。

至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。

同此旨趣，刑事訴訟法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。

又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；

而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院 97年度台上字第892號、第3599號、第3889號判決參照）。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○於民國84年間，因違反懲治盜匪條例案件，經本院以83年度上訴字第808號判決判處有期徒刑 3年8月確定，另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以 83年度訴字第402號判決判處有期徒刑3年3月確定；

又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以 83年度易字第4271號判決判處有期徒刑5月確定；

再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣地方法院以84年度訴字第476號判決判處有期徒刑8月確定。

上開 4罪，經臺灣臺北地方法院以84年度聲字第4號裁定應執行有期徒刑 6年6月，嗣假釋出監，並付保護管束。

上訴人另於88年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易字第2931號判決判處拘役40日確定，又於88年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以89年度上訴字第4520號判決判處有期徒刑3年8月確定，前開假釋經撤銷，應執行其殘刑（有期徒刑3年3月又16日），自88年11月9日起入監接續執行上開二案之刑，迄於 95年1月9日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於 95年6月28日保護管束期滿，期滿未經撤銷，視為徒刑執行完畢。

復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第2179號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第928號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年2月 5日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定。

猶不知悔改明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有，竟於上開強制戒治執行完畢後 5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年9月21日下午3時許，在臺北縣中和市友人住處，以將海洛因與甲基安非他命混合後再置於錫箔紙上燒烤吸食其生成煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命乙次。

嗣於 97年9月21日下午 5時30分許，為警在臺北縣土城市○○路○段146號前為警查獲等情，係以上揭事實，業據上訴人於原審審理時坦承不諱，而員警查獲上訴人後所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果確呈鴉片類陽性反應，有該公司97年7月31日編號CH/2008/90974號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各 1紙附卷可稽，足認上訴人自白與事實相符，因認上訴人施用第一級、第二級毒品之犯行明確，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月，已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，於法尚無不合。

上訴意旨略稱：依刑法第57條第3項、第6項、第10項，應以上訴人犯前、犯後之情狀態度量刑，而上訴人犯後早有悔改之心，在原審亦有協商量刑之情狀，原審判處上訴人有期徒刑10月是否過重云云。

惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所指情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人前已有施用毒品之前科紀錄，素行不佳，且曾經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟另考量上訴人於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑10月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，量刑亦稱妥適，核無不當或違法之情形。

上訴意旨空言指摘原審量刑過重，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審量刑有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開說明，自難謂已敘明具體理由。

本件上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日