臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,743,20090226,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第743號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5230號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第8454號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟如未具體指摘或表明第一審判決有何上述不當或違法之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符法定要件。

二、本件上訴人即被告甲○○不服原審判決提起上訴，其理由略以：被告在數月間被查獲四次，係以相同方式未曾間斷持續施用，應論以包括一罪之集合犯，原判決以一罪一罰論處，有違最高法院判例見解，為此請求撤銷原判決，將該數案合併重新審理等語。

三、經查：本件被告基於施用第一、二級毒品之犯意，先於97年10月10日上午某時許，在其台北縣三重市○○路32巷12弄22號4樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；

另於同年10月12日中午某時許，亦在上開住所內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同年10月12日下午2時許，在台北縣新莊市○○路（豐年國小大門）前為警採尿查獲等情，業經被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第28、29 頁），且經原審審酌卷內事證後，認被告於前案強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品罪後又犯本案，其施用第一、二級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項之規定，且被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，因而分別量處有期徒刑八月、四月，並定應執行有期徒刑十月，經核尚無不合，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴雖泛言其自97年6月間起至同年11月間止，多次施用第一、二級毒品之犯行，應論以集合犯云云。

惟按，刑法上所謂集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。

倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。

查被告所犯施用毒品罪之構成要件，法律並無預定本即有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，且被告所涉各次犯行，時隔數月之久（分別係97年6月間、97年7月間、97年10月間、97年11月間），其主觀上已難認係出於一個概括決意，況被告於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。

縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，難謂係出於同一之概括決意。

且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當，故其辯稱應屬集合犯云云，並無可採。

是其既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原判決關於認定事實、適用法律或量刑有何足以影響判決本旨之違法或不當，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸首揭說明，自難認其已具體表明上訴理由，其上訴不合法定要件，爰不經言詞辯論逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 朱光仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日