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臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第80號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度審訴字第1404號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月12日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1277號為不起訴處分確定。
於89年間復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4月12日停止戒治出所，並付保護管束，迄至90年7月7日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1035號分別判處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月確定。
於92年間又因偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴緝字第4號判處有期徒刑6月確定，入監執行後，已於93年11月15日期滿執行完畢。
詎其仍不知悔改，於97年2月3日上午7、8時許，在其桃園縣桃園市○○街87號2樓住處內，先以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次後，再以鋁箔紙燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
嗣於同日下午1時50分許，在桃園縣桃園市○○街87號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘毛重0.207公克）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司所出具濫用藥物檢驗報告二份、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表一份在卷可稽，被告自白與事實相符，堪以採信。
被告雖於本院審理時辯稱，安非他命部分係因其他人在旁施用，其係無意間吸入二手煙霧云云，惟查被告血液中安非他命濃度達1,724ng/ml、甲基安非他命濃度高達21,316ng/ml，其濃度甚高，顯非誤吸二手煙霧所致，是被告上開辯解尚難採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
被告所犯二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段（原判決漏載前段，應補正）、第47條第1項、第51條第5款之規定，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月，就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑捌月，並定應執行刑為有期徒刑壹年叁月，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘毛重0.207公克）沒收銷燬。
其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。
被告上訴請求輕判並宣告緩刑，惟按刑法第74條第1項規定，受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
查被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且為累犯，不符合緩刑之規定，自不得宣告緩刑。
被告上訴，核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 陳榮和
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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