臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,82,20090224,1

上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院97年度審訴字第1783號，中華民國97年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第3001號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院83年上訴字第1423號判決分別判處有期徒刑3年、6月，應執行有期徒刑3年4月確定。

又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱：苗栗地院）87年毒聲字第131號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87年偵字第2525號為不起訴處分而確定。

復因施用第一級、第二級毒品案件，經苗栗地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除依苗栗地院裁定令入戒治所處施以強制戒治外，並經苗栗地院88年訴字第145號判決判分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2093號判決駁回上訴確定。

而前開強制戒治嗣因已屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經苗栗地院裁定停止戒治，並宣告所餘期間付保護管束，於民國（下同）88年8 月31日停止其戒治出所並交付保護管束，於保護管束期間又因施用第一級、第二級毒品案件，經苗栗地院89年毒聲字第389號裁定撤銷停止強制戒治，並經苗栗地院90年訴更字第1號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第979號判決駁回上訴確定。

嗣因藏匿人犯案件，經苗栗地院93年苗簡字第416號判決有期徒刑3月確定，又因施用第一級、第二級毒品案件，經苗栗地院93年訴字第206號判決分別判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1958號判決駁回上訴確定；

另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經苗栗地院93年訴字第291號判決有期徒刑7月確定；

後兩案並經臺灣高等法院臺中分院94年聲字第293號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，與前揭有期徒刑3月接續執行，於96年7月16日經假釋交付保護管束期滿而執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，復基於分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於97年5 月23日上午8 時許及97年5 月26日上午某時，在其位於苗栗縣頭份鎮○○路675 號之住處內，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1 次。

嗣於97年5 月26日晚上9 時30分許，在桃園縣中壢市○○○路138 號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗前毛重0.27公克，因鑑驗使用費失0.02公克，驗餘毛重0.25公克，含與毒品無法析離之包裝袋1 個）。

經警採尿送驗，呈嗎啡類、安非他命類陽性反應，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○就上揭犯行固於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，其上訴後則辯稱：於97年5 月26日所扣得之毒品及吸食用具乃前次施用所留，當時伊已至醫院服用美沙冬戒毒，故此次採集尿液自有陽性反應云云（見刑事上訴狀）。

經查：㈠就接受美沙冬替代療法戒除毒癮者之尿液是否可能檢測出嗎啡或安非他命陽性反應乙節，行政院衛生署管制藥品管理局曾於96年10月22日以管檢字第0960010729號函說明：「海洛因屬鴉片類毒品，目前衛生署『鴉片類物質成癮替代療法作業基準』核准之替代療法藥物以『美沙冬鹽酸鹽（Methadone HCL） 』及『丁基原咖因鹽酸鹽（Buprenorphine HCL）』為主，該二製劑未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分」，復有同局97年10月13日管檢字第0970010196號函說明：「美沙冬製劑不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，人體服用後其尿液不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應」，此有本院97年毒抗字第88號、97年毒抗字第552 號裁定附卷可憑。

故縱被告有於97年5 月26日查獲前曾服用美沙冬，惟依上開函釋之說明，亦無造成被告之尿液經檢驗後呈嗎啡及安非他命偽陽性反應之可能。

㈡且被告於警詢時即自承：「我最後一次是在97年5月23日8時許，在桃園市路邊朋友車上，施用海洛因毒品。」

（見偵卷第16頁），於偵查中亦稱：「（有無施用毒品？）有，我是在苗栗住處施用，最後一次是在97年5月23日早上8、9點左右施用海洛因。」

（見偵卷第34頁），復於原審審理時稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）坦承犯行，我是分開施用第一、二級毒品。

（何時何地施用第二級毒品？）為警查獲當天早上施用。

於苗栗的住處施用。」

（見原審審判筆錄），雖被告就施用第一級毒品海洛因之地點先後供述有所不一，惟就施用之時間則無不同，且就施用第二級毒品安非他命之時、地亦為明確之陳述。

衡諸常情，倘被告無施用毒品之情，何能清楚陳述施用之時間？又何須自警詢、偵查至原審審理時均為相一致對己不利之陳述，而自陷受追訴之窘境？㈢此外，被告為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確有鴉片（嗎啡）類及安非他命類陽性反應，此有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及上開公司97年6月10日濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷為證（見偵卷第29、36頁）。

而扣案之白色粉末1包（驗前毛重0.27公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘毛重0.25公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個）經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分，有該公司97年6月16日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵第37頁），足證被告於警詢、偵查及原審時之自白與事實相符，被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用海洛因前後及施用安非他命前，分別持有海洛因及安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因及施用安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

而被告所犯二罪間，施用方法互殊，罪名不同，應分論併罰。

又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審審酌被告有多次毒品前案紀錄，猶未知警惕而再犯本案，足見其未戒除施用毒品之惡習，及其犯罪動機、手段、智識程度、犯後態度暨公訴人所求刑度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，就施用第一級毒品部分，判處被告有期徒刑1年。

扣案之海洛因1包（驗前毛重【含包裝袋】0.27公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘毛重【含包裝袋】0.25公克），併同無法析離之包裝袋1只，宣告沒收銷燬；

就施用第二級毒品部分判處有期徒刑10月。

而後定應執行為有期徒刑1年8月，併重為沒收銷燬之諭知，經核並無不合。

四、被告提起上訴略以：㈠於97年5月26日所扣得之毒品及吸食用具乃前次施用所留，當時伊已至醫院服用美沙冬戒毒，故此次採集尿液自有陽性反應；

㈡吸毒乃反覆實施之犯行，故數施用之行為應不得分別處罰，請求將本案併案於被告在臺灣高等法院臺中分院之毒品案件；

㈢犯施用毒品罪者，均得以替代療法美沙冬戒毒，而後免除刑罰不起訴論處，何以伊無受此處分之機會云云。

惟查：被告之犯行堪以認定，已如上述。

且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行（參看最高法院96年第9次刑事庭會議決議），故被告上開請求，亦屬無據。

至於偵查中檢察官就施用毒品犯罪者，得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或就於施用毒品之犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療而遭查獲者，應由檢察官為不起訴處分等情，係屬檢察官於偵查終結時所為之處分。

又是否對符合緩起訴要件之被告，為緩起訴處分屬於檢察官依職權所為之裁量事項，且本案被告亦非屬上揭請求治療後遭查獲，而應為不起訴之情形，故本案既經檢察官起訴，法院即應審理，而被告所犯毒品危害防制條例第10條，亦無法院得判處被告接受戒癮治療之規定。

綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 吳啟民
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，施用第一級毒品部分得上訴，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。