臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上重更(一),46,20100302,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(一)字第46號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳彥希律師
林哲誠律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1638號，中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16351號、第17203號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）八十六年四月起擔任財團法人臺北市私立延平高級中學（下稱延平中學）董事會董事，受延平中學委託處理學校事務，為從事業務之人，戊○○（由檢察官以九十三年度偵字第一六三五一、一七二０三號為不起訴處分確定在案）係延平中學出納組長，並兼辦該校董事會會議紀錄等秘書業務。

緣延平中學前身為延平學院、延平補習學校，係由甲○○之父朱昭陽（已歿）及宋進英等人於三十五年十月間所創辦，後再於四十八年間擴充而正式成立延平中學，朱昭陽並擔任該校校長迄七十八年退休，七十九年起擔任延平中學董事會董事長迄九十一年去世止，均全權掌控延平中學及其董事會之財務事宜。

八十四年間，因教育部規定所有中等以上學校之財務均應經會計師簽證，朱昭陽遂在該校校長丙○○建議下，委託會計師賴冠仲為延平中學辦理簽證事宜，經賴冠仲會計師查核發現，以延平中學名義存放之定期存款較帳載金額多出新臺幣（下同）二億六千餘萬元，朱昭陽兀自逕稱該等款項係原延平學院設立當時及後續各界捐款作為延平學院復原經費，與後設之延平中學無關云云，要求會計師不在財務報表中顯示該筆款項，惟會計師以該等定期存款均係以延平中學名義存放，仍應詳實記載於報表，朱昭陽即指示會計師於該校之財務平衡表另設「未指定用途託管基金」科目專款存放，以使帳目平衡，迄八十七年七月三十一日止，該科目之款項本息累計至三億三千餘萬元。

八十七年間甲○○擔任延平中學董事會董事後，以朱昭陽年事已高為由，逐漸取代其父主導董事會議及對外行文，八十八年一月十一日，延平中學召開第十二屆第四次董事會會議時，朱昭陽列席致意後即離席，而由甲○○代理主持會議，向與會董事宣稱將由朱昭陽「個人」出資捐贈成立「財團法人延平昭陽文教基金會（下稱延平昭陽文教基金會）」，並由甲○○擔任董事長，惟甲○○竟意圖為自己不法利益，明知前揭列於「未指定用途託管基金」，並非全然係各界捐款作為延平學院復原經費，尚包括延平中學歷年所收取之雜項或其他費用累積所成之款項，其所有權仍應歸屬於延平中學，而非朱昭陽個人，竟利用業務上主導該校校務及財務之機會，於前揭會議紀錄呈報臺北市政府教育局後，於八十八年一月十一日至同年一月三十日間之不詳時間（起訴書原僅記載不詳時間，由實行公訴全程到庭之檢察官於臺灣臺北地方法院九十四年三月三十一日準備程序時以言詞補充此部分之犯罪時間，附此敘明），在不詳地點，以不詳之方法，另行變造添加有「由延平中學託管金提撥伍仟萬元為財團法人延平昭陽文教基金會基金」及「由延平中學託管金提撥一億元為延平學院、延平中學暨延平教育團體發展金（下稱延平教育發展金），並由財團法人延平昭陽文教基金會代為管理」等不實字樣之董事會會議紀錄留校存查，並持該變造之不實會議紀錄，擬具致延平中學丙○○校長、副本抄送甲○○董事、賴冠仲會計師之通知函，內容略為「有關延平中學託管金全面處理的方針與辦法，已在一九九九年一月十一日（星期一）董事會中提出並由全體出席董事贊成照案通過，其內容如下：(一)提撥一億七千八百九十萬七千六百二十五元整為延平中學校舍增建預備金。

(二)提撥五千萬元整為財團法人延平昭陽文教基金會基金。

(三)提撥一千萬元整為宋進英紀念獎學金。

(四)提撥一億元為延平學院、延平中學暨延平校園團體發展金，並由財團法人延平昭陽代為管理。

以上詳細內容參照董事會會議記錄．．．」，朱昭陽因未全程參與董事會討論，誤以為確有該董事會決議，乃於八十八年一月三十日親筆簽署前揭通知函，甲○○於朱昭陽簽署後，旋即親筆具名書寫信封，交由丙○○校長執行提撥前述款項，丙○○因同樣未全程參與董事會議程，為求慎重，乃與戊○○一同面見朱昭陽，因朱昭陽指示就照信函內容辦理，丙○○、戊○○均誤以為確有此項決議內容，乃依其指示於八十八年二月八日自延平中學合作金庫銀行城東分行帳戶（帳號：五七０三三三）轉帳五千萬元至同銀行延平昭陽文教基金會籌備處帳戶（帳號：00000000），甲○○復於同年二月二十八日於延平中學前述帳戶（帳號：五七０三三三）定存明細上勾選四筆合計一億元款項，並親筆書寫請於六月六日集完一億元託管金之便條紙，指示戊○○於同年六月六日前解約，轉存至延平昭陽文教基金會帳戶作為延平教育發展金，戊○○因礙於董事長朱昭陽已簽具書函指令，乃於同年五月四日及六月七日將延平中學共計四筆到期之定存單辦理解約，各轉帳二千萬元及八千萬元存入同銀行延平昭陽文教基金會籌備處二帳戶（帳號分別為：000000000及000000000），完成該一億五千萬元之撥款。

甲○○並據此以朱昭陽個人及延平昭陽文教基金會代表人甲○○名義，於同年五月六日簽訂延平教育發展金委託管理契約，除約定延平昭陽文教基金會受朱昭陽委託代管一億元之延平教育發展金外，另自行核定該基金會每年可取得該一億元託管基金之百分之八十孳息，更約定如因法定因素確定無法達成設立目的，朱昭陽於知悉一個月內應將該等延平教育發展金及撥充孳息贈予延平昭陽文教基金會等不利於延平中學之條款。

後延平昭陽文教基金會於八十八年五月六日經教育部核准設立，同年五月十八日正式登記為財團法人，惟該基金會之捐助章程及捐助人名冊、捐助人承諾書等均載明捐助人為朱昭陽，而非延平中學，致生延平中學實質損害。

延平昭陽文教基金會收受該五千萬元設立基金及一億元延平教育發展金後，分別於合作金庫銀行城東分行辦理定期存款及向建宏、群益、倍立、盛華、大眾等證券投資信託股份有限公司購買臺灣債券基金等各項基金，迄九十三年五月止，計獲定存及基金孳息共一千九百萬餘元。

嗣於九十一年間，因延平中學董事會就該一億五千萬元撥款提出質疑，甲○○、朱昭陽為息眾議，乃於九十一年一月二十二日召開延平中學董事會第十三屆第三次會議，由甲○○提案將該一億元託管金款項返還予延平中學，惟會後卻製作將該一億元款項「信託」於延平中學「指定用途基金」項下之延平學院建校基金之會議紀錄，並由朱昭陽以其個人與延平中學代表人雙重身分簽訂合約書，將前述原以朱昭陽名義託管於延平昭陽文教基金會之一億元款項交由延平中學「信託」管理，企圖造成延平中學僅係受託於朱昭陽管理該等款項，而非資金所有者之事實，而未將該一億元款項實際返還延平中學。

甲○○身為延平中學董事會董事，藉業務上處理延平中學財務之機會，變造前揭董事會議記錄，挪用原屬延平中學之一億五千萬元款項，並牟取一千九百萬餘元之孳息利益，致延平中學迄今仍無法取回前揭款項，並足生損害於全體董事及延平中學對於董事會議紀錄製作及管理之正確性等語。

因認被告甲○○涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌及第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨）。

三、查公訴人據以認被告甲○○涉犯上揭背信及行使偽造私文書等犯行，無非係依被告之供述，證人即延平中學董事會董事乙○○、丁○○、何春輝、邱得勝、翁獻鈞、吳樹民、證人即延平中學校長丙○○、證人即延平中學出納組組長戊○○、證人即延平中學出納廖清吉、會計李麗華、證人即會計師蔡士光之證述，以及被告以延平中學代理董事長及延平昭陽文教基金會董事長名義行文各董事之書面資料（見偵查卷(一)第三四頁及第三七頁）、臺北市政府教育局九十三年十月十二日北市教中字第０九三三七七五七三００號函及隨函檢附之延平中學報局核備之第十二屆第四次董事會會議紀錄及校函影本（見偵查卷(二)第一頁至第十頁）、延平中學八十九年十月二十五日第十二屆第九次董事會會議紀錄（見偵查卷（一）第三四頁至第三六頁）、延平中學第十二屆第四次董事會會議紀錄（留校存查版，見偵查卷（二）第三八頁至第四五頁）、借條正本一張（見偵查卷（一）第一七五頁）、八十八年二月八日自合作金庫銀行（下稱合作金庫）城東分行（帳號五七０三三三號）提款五千萬元延平中學分錄轉帳傳票（見偵查卷（二）第五三頁至第五五頁）、存、提款單（見偵查卷（二）第五八頁至第五九頁）、臺灣省合作金庫整存整付儲蓄存單號碼Ｂ0000000號、金額二千萬元；

存單號碼Ｂ0000000號、金額八百萬元；

存單號碼Ｂ0000000號、金額一千二百萬元；

存單號碼Ｂ0000000號、金額六千萬元定存單、存單存款申請書（見偵查卷(二)第六十頁至第六五頁）及臺北市政府教育局九十一年二月十八日北市教二字第０九一三一０二０六００號函延平中學九十一年二月四日延中董字第九００九四號函及該函所檢附之第十三屆第三次董事會議紀錄（見偵查卷（二）第十一頁至第十八頁）等資為論據。

四、茲先就下列證據是否具有證據能力，分論如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是以傳聞證據原則上固無證據能力，惟如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

經查：

(一)戊○○之供述：按共同被告不利於己之陳述固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故檢察官偵查訊問時，應將共同被告以證人之身分加以具結，以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為妥適。

茲戊○○於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）時之供述及檢察官偵查時之供述，均係基於被告之身分為之，並未以證人之身分令之具結作證，依前開說明，戊○○上開有關被告之供述，均不具證據能力。

(二)丙○○、李雲騰之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人丙○○、李雲騰係被告以外之人，其等於偵查中之證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，而證人丙○○嗣經原審法院、本院上訴審及本審審理時傳喚到庭作證，均表示有刑事訴訟法第181條之情形而拒絕做證，固無從於法院審理時以證人身分作證並受被告為詰問權之行使，惟偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，並無必須傳喚被告使被告得以在場或使被告得對證人行使詰問之規定，是此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無限縮應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力，是除有顯不可信之例外情形外，所得之證據仍應屬「法律規定得為證據」之傳聞例外。

查證人丙○○、李雲騰於檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。

又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。

亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結而已具結，其等向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。

茲證人丙○○、李雲騰於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

被告復未釋明證人丙○○、李雲騰於偵訊時之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸前開說明，證人丙○○、李雲騰於偵訊時之陳述，自均有證據能力。

至證人丙○○、李雲騰嗣於法院審理時表示有刑事訴訟法第181條之情形而拒絕做證，應屬證人於偵查中所述是否可採之證明力問題。

(三)證人何春輝、丁○○之證述刑事訴訟法第159條第1項規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述業已透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成之外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而得作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。

經查：本件證人何春輝、丁○○原審法院審判期日均經傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，且並無證據足資證明證人何春輝、丁○○於法務部調查局調查及檢察官偵查之過程有遭違法取證之瑕疵存在，故其等分別於調查時、偵查中及法院之供述，當然已取得作為證據之資格，而均有證據能力。

(四)至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程式中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。

五、訊據被告甲○○供承於上開時間擔任延平中學董事會之董事，經參加延平中學八十八年一月十一日第十二屆第四次及九十一年一月二十二日第十三屆第三次之董事會會議，而於八十八年一月十一日之董事會會議有「創設延平昭陽文教基金會」之提案，嗣由延平中學董事會秘書戊○○於八十八年二月八日自延平中學設於合作金庫城東分行帳號五七０三三三帳戶內轉帳五千萬元至同銀行延平昭陽文教基金會籌備處之帳戶（帳號000000000），做為延平昭陽文教基金會之基金，而其並有於八十八年間書寫請戊○○在同年六月六日集完一億元等內容之便條紙，戊○○因而於八十八年五月四日及同年六月七日將延平中學存放於合作金庫之定存四筆辦理解約，各轉帳二千萬元及八千萬元至同銀行延平昭陽文教基金會籌備處二帳戶（帳號分別為000000000及000000000號），並約定由延平昭陽文教基金會代為託管等事實，惟被告矢口否認有何背信、偽造並行使偽造私文書等犯行，辯稱：延平中學之董事會會議一向是由伊父親朱昭陽主持，八十八年一月十一日第十二屆第四次董事會亦是由朱昭陽擔任主席。

該次董事會決議設立延平昭陽文教基金會，並由『未指定用途託管基金』項下提撥五千萬元作為基金會的創立基金，另再提出一億元作為進行延平學院復原的託管金，同時並邀請延平中學董事擔任基金會董事，全體出席董事亦都同意。

而伊當時只是延平中學董事，絕無參與所謂董事會議事錄之製作，不論是所謂送教育局版或所謂留校版，均非伊所製作或偽造，伊也不清楚為何會有兩個版本。

後來伊是依照董事會上開決議及朱昭陽之指示，才寫紙條給戊○○請求撥款，其中有關通知函及勾選定存明細的部分均是由朱昭陽負責擬具及勾選的，伊只是依照他所勾選的定存明細填寫上開內容之便條紙予戊○○。

而關於該筆『未指定用途託管基金』之來源，伊相信是有意復原延平學院之社會賢達樂捐累積而來，並將捐款委託給朱昭陽負責，朱昭陽則交給延平中學的財務管理體系代為管理，因此該筆錢的所有權並不屬於延平中學，也不屬於朱昭陽，但朱昭陽就從事延平學院復原工作及相關活動時，對該基金應有管理權和運用權。

嗣於九十一年一月二十二日第十三屆第三次董事會會議中，也是朱昭陽提議將該一億元託管金信託回延平中學之延平學院建校基金，伊只是於該次董事會依朱昭陽指示提出臨時動議，並獲得全體出席董事之同意，而且會議紀錄內容與當天決議是相符的，沒有偽造之情事。

伊絕無有何不法行為云云。

並提出延平中學九十年十二月三日延中董字第九００六八號函、延平中學第十二屆第六次董事會會議紀錄及八十七年決算報表暨會計師查核報告書、延平中學八十四年度至八十九年度決算報表暨會計師查核報告書、延平中學八十三年度決算類會計報告及第十一屆第二次董事會會議紀錄、朱昭陽通知丙○○校長函朱昭陽與延平中學於九十一年二月一日所簽訂之信託契約書等件為證（證物外放，被證二、四、四一、四二、五十、五一參照）。

六、茲就本件之爭點分述如下：

(一)系爭編列於會計科目『未指定用途託管基金』項下之一億五千萬元之來源及所有權歸屬？經查： １.延平中學於八十七學年度有自會計科目『未指定託管基金』項下列出一億五千萬元之支出，該筆款項係自延平中學設於合作金庫城東分行（帳號五七０三三三號）之帳戶及定存單解約後，分別存入延平昭陽文教基金會於同銀行之帳戶等情，此為被告所不否認，並據證人即會計師賴冠仲、蔡士光分別於於原審法院審理時證述在卷，並有延平中學八十八年二月八日自合作金庫城東分行（帳號五七０三三三號）提款五千萬元之分錄轉帳傳票、存、提款單、合作金庫整存整付儲蓄存單號碼Ｂ0000000號（金額二千萬元）、Ｂ0000000號（金額八百萬元）、Ｂ0000000號（金額一千二百萬元）、Ｂ0000000號（金額六千萬元）之定存單、存單存款申請書等件在卷可稽，依證人賴冠仲於原審法院審理時證稱：伊從八十四學年度開始擔任延平中學的查核簽證會計師，在八十七學年度延平中學有一筆一億五千萬元匯出去，應該是由未指定用途託管基金的減少云云（見原審卷（三）第一四八頁至第一六三頁），另證人蔡士光於原審法院審理時證稱：伊在九十一年間接受延平中學的委託進行協議程序的會計帳目查核，查核有關系爭一億五千萬元的流出作業處理情形及會計處理，而伊曾經翻閱延平中學八十八年度會計師簽證的查核報告，發現該報告是將系爭款項列為未指定用途託管基金之減少，這個部分是原本製作該查核報告書的會計師的專業云云（見原審卷(三)第五六頁至第六二頁），堪認系爭一億五千萬元係由延平中學會計科目之『未指定用途託管基金』項下支出之事實。

２.『未指定用途託管基金』之來源及所有權歸屬：⑴依證人賴冠仲於原審法院審理時證稱：伊從八十四學年度開始擔任延平中學的查核簽證會計師，查帳的過程中必須盤點學校的現金及在銀行的定期存款，結果發現盤點的金額遠超過帳上的金額，而伊看了八十三學年度的決算報表，裡面並沒有這筆錢，所以這筆錢的增減變動並非是發生在八十四學年度，因為之前的學年度不在伊查核的範圍，而查帳有其一定的限制，第一是時間上的限制，第二是資料完整性的限制，就這筆二億八千多萬元，我們認為在時間及資料完整性上都有困難，所以唯一可能就此做解釋的就是朱昭陽董事長，根據詢問朱董事長的結果，他表示這筆錢有可能是延平學院的，因為延平學院被關閉之後，還有人繼續捐款，所以就繼續放在學校。

後來我們也有詢問過戊○○，他是說學校的管理方式很簡單，有錢就存定存，然後把定存單放在保險箱內，到期的話如果不需要錢的話，就繼續存定存，如果需要錢的話就領出來。

... 我們不可能查以前的老帳，甚至是延平學院的部份，我們也無法查，伊當時有與學校談說如果如朱昭陽所講的這筆錢與延平學院有關，而不是延平中學的，伊建議學校說可以考慮用一個會計科目，科目是『未指定用途託管基金』，同時伊也有建議，雖然名義是未指定用途託管基金，但是因為是以學校的名義存的，將來要動用時仍須經過學校董事會的同意，後來學校就接受伊的建議，於八十四學年度的簽證報告便多了一筆定期存款，貸方是未指定用途託管基金，至於八十四學年度的財務報表與之後的財務報表可能在文字上有出入，但是實際查詢的結果就是伊之前陳述的內容。

朱昭陽沒有反對這筆錢揭露在學校的報表，他就是說這筆錢不是他的錢，該放在學校就放在學校，該反應在帳上就反應在帳上，至於會計科目如何處理，尊重我們專業云云（見原審卷㈢第一四八頁至第一六三頁），是依證人賴冠仲上揭所述，於八十四年為延平中學查帳時，發現盤點金額（學校現金及在銀行之定期存款）超過帳上之金額，並經徵詢當時延平中學董事長朱昭陽之意見，暸解該筆款項之來源，乃建議於延平中學之財務報表上另設一會計科目『未指定用途託管基金』，並將該筆款項列在『未指定用途託管基金』之會計科目下，告訴人延平中學固一再稱該筆款項應為延平中學所有，然查該筆款項苟如告訴代理人謝協昌律師及延平中學先後董事長己○○、乙○○所述係延平中學歷年學雜費之收入及盈餘之累積，而係屬延平中學所有，惟既屬告訴人延平中學之收入及盈餘之累積，何以延平中學並無該筆款項收入之明細，並顯示於延平中學之財務報表上，而證人賴冠仲為釐清該筆帳款之來源，經朱昭陽之解釋，認該筆款項可能是有別於延平中學帳上其他既存之會計科目，並因而另設一科目為『未指定用途託管基金』之會計科目，苟該筆款項經證人賴冠仲查核確係屬告訴人延平中學所有，則此顯係之前財務報表上之遺漏，此際僅需將此漏未記載之屬告訴人延平中學所有之款項補登載於學校之財務報表上即可，又何需將該筆款項另列載於『未指定用途託管基金』之會計科目項下，此證人丙○○於偵查中亦證稱：伊是84年接校長，為了暸解學校財務，建議董事會聘請專任會計師，結果查到一筆沒有顯現在財報上，有好多張定存，伊以前是教務主任，不暸解學校財務，會計師查出有這一筆錢，有權力解釋它的只有朱昭陽，因為他當了44年的校長，這筆錢是什麼錢伊沒有辦法解釋，只有他跟會計師可以解釋，當時朱昭陽聽會計師的建議，將這筆錢列為未指定用途託管基金云云（見偵查卷第 185頁），而由延平中學八十四學年度至八十七學年度之決算報表暨會計師查核報告，關於附註第十一點未指定用途託管基金之記載內容即為「主要係代管歷年校友及外界人士等捐助，因該等捐助並非指定用於學校本部而屬本校託管性質，故帳列未指定用途託管基金項下，另有關孳息則直接作為基金之增加」等語，至八十八學年度及八十九學年度之決算報表暨會計師查核報告，關於附註第十一點未指定用途託管基金之記載內容為「主要係代管歷年校友及外界人士等捐助用於以『延平』為名義之各項文教發展活動，因該等捐助並非指定用於學校本部而屬本校託管性質，故帳列未指定用途託管基金項下，另有關孳息則直接作為基金之增加」等語，有各該報告各一份在卷可稽，雖有增列「用於以『延平』為名義之各項文教發展活動」等文字，惟此僅係將原本之文字內容加以補充說明該筆款項之捐助目的及用途，而無礙於該筆款項之性質，由此可知延平中學僅係代管該未指定用途託管基金，而非所有權人，且由證人賴冠仲之上開證詞亦可證明該筆款項亦非朱昭陽所有。

⑵證人廖清吉於原審法院審理時證稱：伊在七十一年到八十三年間擔任延平中學的出納組長，學校當時在銀行開設兩個帳戶，一個專門付薪水轉帳用的帳戶，另一個就是註冊帳戶，這兩個帳戶可以互相撥轉的，八十三年伊與李麗華交接時有發現帳目有不一樣的部分，伊是跟他說這個部分是有人捐款及學校的雜項收入，因為是伊接任時，上一任出納組長跟伊這樣說的，伊並沒有接觸到捐款及雜項收入的資料，因為出納只負責收付款項，資料是由會計在記載，而如果有捐款進來時，並沒有區分捐款之目的，通通存入銀行帳戶，也沒有特定存入哪個帳戶，而且將之歸入雜項收入等語明確（見原審卷㈢第一四三頁至第一四七頁）。

故由上開證人廖清吉證述之內容可知，延平中學於七十一年至八十三年間收受捐款時，未區分捐款的目的及款項之科目、種類，均存入學校於銀行開立之帳戶內，且學校存於銀行帳戶內之金錢亦可相互撥轉、並無專戶專用之事實。

⑶證人李麗華於原審法院審理時證稱：伊在八十三年九月擔任延平中學會計，直到九十二年間伊才出任出納組長，伊只知道八十四年財報出來時多了一個未指定用途託管基金，並不知道該基金款項之來源為何，但是延平中學的各種結餘、雜項收入、補助款及捐款均有特定的科目，未指定用途託管基金與學校本部基金是分開列的，而且過去並沒有將學校的結餘或雜項收入列入未指定用途託管基金的情形，八十四年以後該基金的金額只有利息的增加，也沒有專款存入銀行定存，只有作帳目上的調整，錢還是放在學校的帳上，只有九十一年回來的那筆一億元有專款存入云云（見原審卷㈢第六六頁至第七二頁）。

由上開證述內容足證延平中學於八十四年後並未將屬於該校之結餘、雜項收入、補助款及捐款放入『未指定用途託管基金』項下，且並未將該基金以專款方式存入銀行帳戶或定存，而是與學校的錢皆放在學校在銀行開立的帳戶之情。

⑷綜上所述，應認列載於『未指定用途託管基金』會計項目下之款項並非延平中學所有，亦非朱昭陽個人所有，而係由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係用於以「延平」為名義之各項文教發展活動，僅係以延平中學之名義存入延平中學在銀行所開立之帳戶內，而由延平中學代管。

故自未指定用途託管基金部分之金錢匯入延平昭陽文教基金會籌備處之帳戶，一部分供作該基金會之基金，一部分供作延平教育發展金，顯與該未指定用途託管基金之捐助目的及用途相符甚明。

⒊至證人邱得勝、蔡士光、乙○○及丁○○之證詞均不足以供作本爭點之認定依據，茲分述如下：⑴證人邱得勝於原審法院審理時證稱：伊在九十一年九月時被延平中學董事會任命為財務小組的召集人，該財務小組的成員有董事吳樹民、翁獻鈞及楊友舜，自九十一年十月底、十一月初開始運作，其功能是請蔡士光會計師出具財務報告，及請律師出具法律意見書，而根據蔡士光會計師給我們的資料，研判存入延平昭陽文教基金會的一億五千萬元是延平中學的錢，因為是從延平中學的帳戶提出去的，當然屬於延平中學的錢云云（見原審卷㈢第四九頁至第五五頁）。

惟證人邱得勝已表示其並未實際查帳，亦無會計方面之學歷、經驗，且未實際負責過延平中學的財務、會計、出納等工作，其所為上開陳述係根據蔡士光會計師財務報告所為之研判，顯然為其個人意見之陳述，尚無從據以認定系爭一億五千萬之所有權為何人所有。

⑵證人蔡士光於原審法院審理時證稱：伊在九十一年間接受延平中學的委託進行協議程序的會計帳目查核，查核有關系爭一億五千萬元的流出作業處理情形及會計處理，並沒有受委託調查未指定用途託管基金來源及用途，伊有針對未指定用途託管基金去翻閱學校的帳冊及平衡表，伊認為該基金其實在學校的平衡表上是以「累積餘絀」的會計科目顯現，而在學校的存款都是以延平中學作為戶頭，並未發現特定的基金專戶，所以伊在九十一學年度的會計師查核報告書上針對這個部分有做保留意見的說明，也就是該基金是否確屬該校接受校友及外界人士代為託管的性質，因為會計紀錄不完備，亦未採用其他查核程序來查核該基金資產狀況云云（見原審卷㈢第五六頁至第六二頁），故證人蔡士光之證述內容未能證明未指定用途託管基金之來源，僅係質疑該基金是否確屬該校接受校友及外界人士代為託管的性質，是其證詞亦無從認定系爭一億五千萬之所有權為何人所有。

⑶證人乙○○於原審法院審理時證稱：系爭一億五千萬元是以延平中學的名義存放在銀行的帳戶裡，且並沒有人證、物證證明這筆錢是朱昭陽所有的，所以這筆錢是屬於延平中學所有，而且過去伊從來沒有聽過學校有這麼龐大的託管金，延平學院是不可能有這麼多的捐款，這筆錢如果按照歷年的利率倒算回去，八十四年時本金為二億八千六百多萬元，在三十六年的時候換算成新臺幣大約是一百多萬元，如果是舊臺幣就是好幾百億元，不可能是這樣的云云（見原審卷㈡第一０三、一０四頁），則證人乙○○所陳述之內容，顯然並非其親身經歷之事實，均為其個人推論之詞，無從據以認定系爭一億五千萬之所有權為何人所有。

⑷證人丁○○於原審法院審理時證述之內容，均未提及系爭一億五千萬元之所有權歸屬，故其證詞亦無從供作對被告有利不利之認定。

⒋至告訴人延平中學主張台北市政府教育局九十一年二月十五日北市教二字第０九一三一二０九一００號函，足資證明系爭一億五千萬元係屬告訴人所有云云，然觀諸該函所載，係希冀朱昭陽先生或延平中學，就託管基金之來源、金額等疑義事項去函說明，並未認定上開款項係告訴人所有。

而證人穆慧儀即發前揭函件之臺北市政府教育局人員，亦於本院上訴審審理時到庭證稱，其係因乙○○檢舉延平中學提撥經費至基金會之事，且丁○○亦有提及此事，然因檢舉資料並不完整，故發函請延平中學說明；

其等係依據延平中學送的資料作書面審理，故無看到有關董事會決議成立基金會之紀錄等語。

是以前揭函示暨證人之證詞，均無法證明系爭一億五千萬元係屬告訴人所有，併此敘明。

(二)告訴人延平中學主張八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議僅通過成立延平昭陽基金會，並無決議由延平中學撥款五千萬元予朱昭陽作為延平昭陽基金會之基金，暨另撥款一億元託管於基金會作為進行延平學院復原之託管金之事項，而該次會議係由被告所主持，撥款事宜亦係由被告所指示及執行，惟此均為被告所否認，是本件另應審究者為延平中學八十八年一月十一日第十二屆第四次董事會會議是否有決議由延平中學撥款成立延平昭陽基金會而以朱昭陽為名義上之捐助人，暨該次會議究係由朱昭陽所主持或被告所主持，經查：⒈延平中學董事於88年1月11日延平中學召開董事會時應已知悉係由朱昭陽擔任延平昭陽基金會之捐助人，並由延平中學『未指定用途託管基金』撥款之情事：⑴依證人何春輝於原審法院審理時證稱：伊有參加八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議，該次會議紀錄上簽到單之簽名確實是伊本人親簽，朱昭陽當天全程在場，伊印象中他並沒有中途離席，該次會議有提到要創設延平昭陽文教基金會，伊記得這個提案是由朱昭陽所提，他表示成立該基金會的目的是為了教育發展，並且邀請在場的延平中學董事擔任該基金會之董事，但是該基金會資金多少、來源等詳細情形，因為時間太久，已經不復記憶，因為朱昭陽是一個品德高尚、清廉不貪的人，在當時的時空背景下，他講一句話就決定一切云云（見原審卷(二)第一五八頁至第一六一頁參照）。

⑵證人翁獻鈞於原審法院審理時證稱：伊不記得八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議是由何人主持的，但是朱昭陽老校長在的時候，都是由他主持，我們是有贊成成立延平昭陽文教基金會，但是內容如何，伊已經不記得了，董事會的議案一般都是由朱昭陽出來講話，我們都會尊重他的意見云云（見原審卷(二)第一六六頁至第一六八頁參照）。

⑶證人吳樹民於原審法院審理時證稱：伊是在七十八年以後擔任延平中學董事會的董事，伊不記得有無參加第十二屆第四次董事會會議，印象中董事會會議都是形式，如果朱昭陽有參加的話，通常都是一、二個小時就離開，至於離開後會議由何人主持，伊已經沒有什麼印象了，當時朱昭陽董事長在董事會中相當受尊重，他說什麼就是什麼，伊知道伊有被聘任為延平昭陽文教基金會的董事，並且有提到基金會的錢是由一個「未指定用途託管基金」來的，但是伊不記得伊得知這件事情的時間點為何云云（見原審卷(三)第二二頁至第二四頁參照）。

⑷證人丁○○於原審法院審理時證稱：伊有擔任延平中學董事會的董事，八十八年一月十一日有參加延平中學第十二屆第四次董事會會議，八十八年間的董事會會議多是由朱昭陽主持，伊記得會議中有提到設立延平昭陽文教基金會，但是討論的過程及撥款的情況伊都記不太清楚了，該次會議紀錄上簽到單之簽名確實是伊本人親簽等語（見原審卷(二)第一一七頁至第一二一頁）⑸證人乙○○於原審法院審理時證稱：八十八年一月十一日的董事會會議伊有全程參與，該次會議有提案說要成立延平昭陽基金會，要我們全部董事擔任這各基金會的董事，問大家同不同意，當場大家是有說同意擔任基金會的董事云云（見原審卷(二)第九十六頁、第一ＯＯ頁至第一Ｏ一頁）。

⑹證人賴冠仲於原審法院審理時證稱：伊記得延平中學有一次在晚上請伊到學校去討論事情，當天討論時在場的有丙○○校長、乙○○及被告，時間點是在八十八年一月十一日董事會召開之前，當時討論的內容是要從未指定用途託管基金裡撥入多少款項以成立延平昭陽文教基金會，及撥入多少款項作為延平教育發展金，伊當時有表示無法評斷多少錢才夠，但是需要多一點錢，而丙○○校長及乙○○均未反對設立基金會的事情，只是在討論要撥款多少云云（見原審卷㈢第一五五頁）。

⑺依上揭證人何春輝等人所述，該次董事會會議確有討論設立延平昭陽文教基金會之事，並由朱昭陽擔任昭陽文教基金會之捐助人，朱昭陽並邀請延平中學董事何春輝等人擔任延平昭陽文教基金會董事，並獲同意等情，應堪認定，而查若延平昭陽文教基金會係擬由朱昭陽以個人名義出資捐款成立並擔任捐助人，則朱昭陽儘可自行進行延平昭陽文教基金會之設立工作即可，又何需大費周章由延平中學董事會決議設立延平昭陽文教基金會，並邀請延平中學全體董事擔任延平昭陽基金會之第一屆董事，此有願任（昭陽文教基金會）董事同意書在卷可憑，而參酌該基金會並係以「延平」昭陽文教基金會為名義，且延平中學與延平昭陽文教基金會初設立之董事名單均大致相同等情以觀，顯見延平中學董事於董事會決議設立昭陽文教基金會時，即如證人吳數民、賴冠仲等人上揭所述，均已清楚知道係由延平中學上揭會計科目之『未指定用途託管基金』中撥款成立昭陽文教基金會。

⑻至證人何春輝於台北市調查處詢問時固證稱：據伊記憶所及，該延平中學第十二屆第四次董事會會議僅提及要設立延平昭陽文教基金會，並沒有提及資金問題，應以報教育局版本之會議紀錄與伊實際參與之當次會議決議較相符云云（見調查卷第二二三頁），否認該次董事會會議有就「由延平中學託管金提撥伍仟萬元為延平昭陽文教基金會基金」及「由延平中學託管金提撥一億元為延平教育發展金，並由延平昭陽文教基金會代為管理」此二提案為討論，惟嗣於原審法院審理時則證稱：伊記得該次董事會會議中，朱昭陽有提案要創設延平昭陽文教基金會，但是伊不記得該次董事會會議有無決議撥款云云（見原審卷㈡第一六二頁），先後所述，已有不一，而依證人何春輝所述既已提及要設立延平昭陽文教基金會，又豈有未提及該基金會之資金來源之理，況依上所述，延平中學董事於董事會決議設立昭陽文教基金會時，即均已清楚知道係由延平中學上揭會計科目之『未指定用途託管基金』中撥款成立昭陽文教基金會，證人何春輝於調查局所稱並無討論資金問題，暨於原審法院審理時稱不記得有無討論決議撥款等語，應係為免己身亦受波及所為之消極陳述，自難採為不利於被告之認定；

又證人丁○○於台北市調查處詢問時固證稱：合計一億五千萬元之撥款，都沒有拿來董事會提案通過云云（見調查卷第六十二頁），然嗣於原審法院審理時先證稱：伊不記得有無上開二提案云云（見原審卷㈡第一一八頁），復證稱：該次會議並無上開二提案云云（見原審卷㈡第一一九頁參照），證人丁○○所為證述前後不一，且其為上開陳述時曾經告訴代理人在旁直呼「看清楚、看清楚、看清楚」云云干擾作答，雖經審判長當庭制止告訴代理人之行為並諭知書記官於該次開庭後依據開庭之數位錄音帶重新製作此部分筆錄，然因錄音帶未能將證人之回答清晰紀錄，而無從就證人此部分之陳述完整呈現，有原審刑事庭書記官處分書乙份在卷可稽（見原審卷㈡）。

然由該次審理期日公訴人後續向證人丁○○進行主詰問：該次會議是否有如會議紀錄所載提案七的提案？證人丁○○答稱：沒有云云，檢察官復進一步詰問：可是你剛才不是說有嗎？證人丁○○答稱：剛剛沒有講到錢的問題，只有提到設立基金會的事情云云（見原審卷㈡第一一九頁），可知證人丁○○先前確曾證稱：該次會議有提案七等語，嗣復翻異前詞，證詞前後不一，明顯係因告訴代理人之干擾而有不同之證述內容，其所為之證述洵無足採。

又證人乙○○於原審法院審理時雖證稱：該次董事會會議並無「由延平中學託管金提撥伍仟萬元為延平昭陽文教基金會基金」及「由延平中學託管金提撥一億元為延平教育發展金，並由延平昭陽文教基金會代為管理」二項提案云云（見原審卷㈡第一０九頁），惟依上揭證人賴冠仲所述，證人乙○○在該次董事會會議之前即已知悉成立延平昭陽文教基金會，並由延平中學上揭會計科目『未指定用途託管基金』撥款成立，證人乙○○亦未表示反對之意，而實際參與討論，是證人乙○○所為上開證詞，其憑信性即有可議之處，自亦難採為不利於被告之認定，均附此敘明。

⒉而依證人何春輝等人上揭所述，八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議朱昭陽確實有出席，雖證人翁獻鈞與吳樹民稱不記得該次會議主席為何人，暨證人乙○○指稱乙○○主持十幾分鐘而已（見原審卷 (二)第98頁），然朱昭陽於斯時既擔任延平中學之董事長，且已親自出席董事會議，應無另委由被告代為擔任主席主持之理，另參酌被告所提出當日拍攝出席董事合照照片，可見朱昭陽端坐於主席之位置，其他董事或分坐身旁，或分立於兩側，是該次會議應係由朱昭陽所主持，並由朱昭陽提案成立延平昭陽文教基金會之事實，則被告所辯並非由其主持延平中學八十八年一月十一日之董事會會議云云，尚非無據。

⒊告訴人延平中學雖提出八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議有二份不同之會議紀錄（見偵查卷㈠第三八頁至第三九頁正面、第三九頁背面至第四一頁），並據以主張其中一份董事會會議紀錄（即偵查卷㈠第三九頁背面至第四一頁）與另延平中學陳報臺北市政府教育局之董事會會議紀錄（即偵查卷㈠第三八頁至第三九頁正面）相較，於臨時動議中竟增列提案三至提案八之系爭會議紀錄，而認該董事會會議紀錄係遭被告偽（變）造等情，惟此為被告所堅詞否認，而查告訴人延平中學提起本件告訴時，並同時提出系爭其所謂二份不同之會議記錄，惟於本院本審審理時，經本院詢以該份其所稱係屬偽（變）造之董事會會議紀錄究如何而來時，告訴人及其代理人竟始終未提出該份會議紀錄究從何而來，以供本院調查與被告究有何關聯，而以該份告訴人所指遭偽（變）造之會議紀錄既係由告訴人於提起告訴時據以提出以指訴被告涉有偽（變）造之憑據，何以告訴人竟未能提出該會議紀錄之來源以究明與被告有何關聯，其遽而指訴被告偽（變）造系爭延平中學88年1月11日之董事會會議紀錄，實非無據，況依上所述，該次董事會會議確有討論設立財團法人延平昭陽文教基金會之事，並由朱昭陽擔任該延平昭陽文教基金會之捐助人，而由延平中學會計科目之『未指定用途託管基金』中撥款，茲依告訴人延平中學認係屬真正之延平中學陳報台北市政府教育局之88年1月11日之董事會會議紀錄，其臨時動議並僅記載：提案二，案由：創設財團法人延平昭陽文教基金會案，以此顯尚有其他提案未予列載，而依另份董事會會議紀錄所載之提案三至提案八，均係就與有關成立財團法人延平昭陽文教基金會之事項而為討論決議，其所討論決議之事項，並核與上揭證人吳樹民、何春輝、丁○○、乙○○、賴冠仲等人所述大致相符，況若決議設立基金會，又豈有未繼續就設立基金會所需之資金、基金會之董事成員及設立目的為討論，而延平中學與延平昭陽文教基金會初設立之董事名單並均大致相同等情以觀，堪認延平中學88年1月11日之董事會會議中確有討論聘請財團法人延平昭陽文教基金會董事案及自延平中學託管金提撥款項設立延平昭陽文教基金會暨從事各種發展所需之資金等案，是該份列載有提案三至提案八之會議記錄，實難認有何不實之情，至證人丙○○雖於偵查時證稱：戊○○在董事會兼秘書已經18年，後來甲○○有介入董事會，有時會議紀錄是甲○○那邊寫的云云（見偵查卷㈠第184頁），惟查證人戊○○於法務部調查局台北市調查處詢問及檢察官偵查時，基於被告身分所為陳述均未指述被告有何偽（變）造延平中學董事會會議紀錄之事實，嗣證人丙○○及戊○○於原審法院審理時及本院審理時，均依刑事訴訟法第181條之規定拒絕證言，致未於原審法院及本院審理時以證人身分而為陳述，被告及辯護人並因而爭執上揭證人所述之證據能力，然縱依證人丙○○上揭所述，其並未具體指述被告究製作告訴人延平中學董事會何次董事會會議紀錄，其所製作之董事會會議紀錄究如何與事實不符，均付之闕如，是依證人丙○○上開於偵查時之證述，亦不足據以認定被告涉有偽（變）造延平中學董事會88年1月11日之董事會會議紀錄，況依證人乙○○及賴冠仲於原審法院審理時均證稱，會議紀錄應非被告所製作等語（見原審卷㈡第一一０、一一一頁、原審卷㈢第一五六、一五七頁），是尚難僅憑告訴人片面而無佐證之指述，即認被告涉有偽造或變造延平中學88年1月11日之董事會會議紀錄。

又延平中學董事會會議紀錄原則上均係由董事兼秘書戊○○為紀錄，此據證人丙○○證述如上，另卷附陳報臺北市政府教育局之董事會會議紀錄（即偵查卷㈠第三八頁至第三九頁正面）之紀錄欄位亦係由戊○○簽名於上，堪認係爭董事會會議係由戊○○擔任紀錄，至卷附二份不同之會議紀錄是否俱由職司紀錄之戊○○填載，因證人戊○○爰依刑事訴訟法第181條之規定拒絕證言，本院已無從加以查證，惟本院經審酌後認上開二份不同之會議紀錄並無遭偽（變）造之情，已如前述。

⒋另公訴人雖提出借條正本一紙以證明被告曾經借閱董事會會議紀錄等情，而被告亦不否認該借條為其所書寫，然觀之該借條正本之內容，係請董事會秘書戊○○將董事會簽到簿交由朱昭陽補簽等語，並非借閱董事會會議紀錄，文末並僅有記載九月二十六日，而未記載年份，且亦未記載係交付何時之董事會會議簽到簿，實無從據以推知被告有借閱八十八年一月十一日董事會會議紀錄之事實。

(三)公訴意旨指訴於延平中學向台北市政府教育局呈報八十八年一月十一日之董事會會議紀錄後，另行變造添加有「由延平中學託管金提撥伍仟萬元為財團法人延平昭陽文教基金會基金」及「由延平中學託管金提撥一億元為延平學院、延平中學暨延平教育團體發展金，並由財團法人延平昭陽文教基金會代為管理」等不實字樣之董事會會議紀錄，並持該會議紀錄擬具內容略為「有關延平中學託管金全面處理的方針與辦法，已在一九九九年一月十一日（星期一）董事會中提出並由全體出席董事贊成照案通過，其內容如下：(一)提撥一億七千八百九十萬七千六百二十五元整為延平中學校舍增建預備金。

(二)提撥五千萬元整為財團法人延平昭陽文教基金會基金。

(三)提撥一千萬元整為宋進英紀念獎學金。

(四)提撥一億元為延平學院、延平中學暨延平校園團體發展金，並由財團法人延平昭陽代為管理。

以上詳細內容參照董事會會議記錄．．．」之通知函，而於由朱昭陽簽署姓名後，由被告親筆書寫信封，交由丙○○校長執行提撥款項，致丙○○、戊○○誤信為真，完成該一億五千萬元之撥款等情，而被告固不否認有將系爭通知函交由丙○○校長之事實，惟否認系爭通知函內容係由其所書寫，並辯稱：伊只是幫伊父親朱昭陽書寫信封，並不知道通知函之內容為何，且核撥款項亦經董事會決議通過，伊只是依照董事會會議決議及朱昭陽之指示辦理而已云云，而查，延平中學八十八年一月十一日第十二屆第四次董事會會議確有討論設立延平昭陽文教基金會之事，並決議由延平中學會計科目之『未指定用途託管基金』中撥款成立等事項，已如上述，則被告所辯係依據董事會決議內容辦理云云，尚非無據，而該次會議係由朱昭陽所主持，並由朱昭陽提案成立延平昭陽文教基金會之事，亦如上述，嗣朱昭陽並於系爭通知函上親筆簽名，而告訴人亦不否認系爭通知函上董事長朱昭陽簽名之真正，則被告所辯依朱昭陽之指示辦理，亦非無據。

(四)公訴意旨指訴九十一年一月二十二日延平中學董事會第十三屆第三次會議中，係決議由被告將該一億元託管金款項返還予延平中學，惟被告於會後，竟製作將一億元款項「信託」於延平中學「指定用途基金」項下之延平學院建校基金等內容不實之會議記錄，惟此為被告所否認，被告並辯稱：一億元本來就是為了延平學院復原之用，當時是朱昭陽所委託的律師交給伊提案之內容（即將該一億元信託給延平中學），伊就照該內容在董事會提議，並經董事會通過云云，經查：⒈證人乙○○於原審法院審理時證稱：伊有參加九十一年一月二十二日延平中學董事會會議，該次會議被告有說要將一億元全部還給學校，並沒有明確說是哪筆一億元，但是一億元就只有由學校撥出給延平昭陽文教基金會的那一筆一億元，且被告並沒有說要用什麼方式來返還云云（見原審卷㈡第一一五、一一六頁）。

⒉證人何春輝於原審法院審理時證稱：伊有參加九十一年一月二十二日延平中學董事會會議，那次會議中，朱昭陽有要還錢的意思，但是因為年紀大了，所以叫被告去執行，這件事情提出來之後，大家都贊成，因為要還錢大家都高興，但是具體上要如何還錢，伊不清楚云云（見原審卷㈡第一六三、一六四頁）。

⒊證人翁獻鈞於原審法院審理時證稱：伊有參加九十一年一月二十二日延平中學董事會會議，伊是聽說一億元要返還，並且有講到託管，但是有些董事不贊成，認為託管等於沒有還，對於託管的真正意思伊並不瞭解，至於託管的事情開會時有談，會後也有談云云（見原審卷㈡第一六九頁至第一七一頁）。

⒋證人吳樹民於原審法院審理時證稱：伊有印象說是有一億元要還給學校的事情，但是是否在九十一年一月二十二日延平中學董事會會議談到的，伊已經不記得了云云（見原審卷㈢第二五頁參照）；

又證人丁○○於原審法院審理時表示對該次會議之情形均不復記憶云云（見原審卷㈡第一二三、一二四頁）。

⒌由證人乙○○、何春輝及翁獻鈞之證詞可知，被告於九十一年一月二十二日延平中學董事會會議中有提案要將一億元託管金返還延平中學之事實，而依證人翁獻鈞之證詞亦可證明，被告於該次會議係提議以「信託」方式返還該筆一億元款項，茲查該次董事會會議紀錄僅有一個版本，該份董事會決議記錄經向教育局報請核備時，除被告之簽名外，延平中學董事丁○○及吳樹民亦共同具名，而依該份董事會會議紀錄臨時動議（二）甲○○董事提案項下，明確載明「...將此一億元款項『信託』於延平中學指定用途基金項下之延平學院建校基金」，嗣並經全體參加之董事一致同意該提案，有該份董事會會議紀錄在卷可案（見調查卷第一一八頁至一二一頁），況依上所述，列載於『未指定用途託管基金』會計項目下之款項並非延平中學所有，而係由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係用於以「延平」為名義之各項文教發展活動，僅係以延平中學之名義存入延平中學在銀行所開立之帳戶內，而由延平中學代管，則嗣延平中學董事會決議延平昭陽文教基金會應返還該筆一億元款項，自應以信託方式返還，是該次董事會會議紀錄應無偽造或變造之情形，被告所辯並無變造該次董事會會議記錄云云，亦非無據。

(五)依昭陽文教基金會設立登記資料顯示，上開基金會之章程係於八十七年十二月十四日訂立，籌備會議並係於同日召開，而籌備會議中就基金之籌措，固係決議由朱昭陽個人捐贈新台幣五千萬元，並由朱昭陽另立「捐助人承諾書」，承諾捐助五千萬元作為昭陽基金會之基金，惟按財團法人係以捐助財產為組織之基礎而成立之法人，是財團法人之成立，以捐助財產為生效要件，並應向主管機關聲請登記，茲依上所述，延平中學董事於八十八年一月十一日延平中學董事會決議設立昭陽文教基金會時，即均已清楚知悉昭陽文教基金會之設立基金五千萬元係由延平中學會計科目之『未指定用途託管基金』中撥款，並以朱昭陽為捐助人，另觀諸昭陽文教基金會設立之初，延平中學董事會成員全屬昭陽文教基金會之董事，而昭陽文教基金會於八十八年一月十一日當天董事會所通過之昭陽文教基金會之捐助章程及業務計畫，亦明確載明設立基金為新台幣五千萬元，由朱昭陽捐助，此有財團法人昭陽文教基金會業務計畫及其說明乙份在卷可按，是延平中學第十二屆第四次董事會於八十八年一月十一日召開並為上開決議事項，暨嗣核撥該等款項設立昭陽文教基金會，亦難謂有何不法可言。

(六)綜上所述，列載於『未指定用途託管基金』會計項目下之款項並非延平中學所有，亦非朱昭陽個人所有，而係由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係用於以「延平」為名義之各項文教發展活動，僅係以延平中學之名義存入延平中學在銀行所開立之帳戶內，而由延平中學代管。

而八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議確有討論設立財團法人延平昭陽文教基金會之事，並決議由延平中學上揭科目之『未指定用途託管基金』中撥款成立，而由朱昭陽擔任昭陽文教基金會之捐助名義人，嗣系爭一億五千萬元即由延平中學之帳戶及定存單解約後匯款至延平昭陽文教基金會籌備處之帳戶內，其中五千萬元供作該基金會之基金，另一億元供作延平教育發展金，亦核與該未指定用途託管基金之捐助目的及用途相符。

是被告依據朱昭陽之指示及上開董事會會議紀錄而成立上開基金會，其主觀上顯無背信之犯意甚明。

此外復查無其他積極證據，足認被告確有背信及偽造文書等犯行，被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

至檢察官聲請傳喚證人乙○○、賴冠仲、戊○○、蔡士光、丁○○、丙○○等人，惟證人戊○○、丙○○均依刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕作證（見本院卷第二百二十一頁、二百二十二頁）；

另按按刑事訴訟法第一百九十六條規定，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

查證人乙○○、賴冠仲、蔡士光、丁○○等人，均經原審合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，證人亦陳述明確，是以本院認無再行傳喚訊問之必要，附此敘明。

七、被告犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。

檢察官依告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：㈠系爭一億五千萬元既係由告訴人名下存款所轉出存入至昭陽基金會，則該一億五千萬元當係為告訴人所有。

㈡關於「未指定用途託管基金」之來源，原係告訴人所屬延平中學因雜項收入及捐款的結餘款，並非信託財產。

㈢原審既認定被告及朱昭陽非系爭款項之所有人、信託人或有處分權之人，渠等自無以自己名義將告訴人所有之款項予以捐贈或信託而移轉予第三人之權利，而被告既擅將告訴人所「代管」之款項予以捐贈、信託，顯已將該款項易為所有，自當構成侵占、背信之犯行。

㈣被告將告訴人所有的五千萬元捐助成立昭陽基金會，然由該基金會之成立宗旨，及該基金會所有基金之運用觀之，均與延平學院無涉，原審未予詳查，遽謂系爭款項之捐贈及信託與未指定用途之目的相符，顯違反證據法則。

㈤八十八年一月十一日延平中學第十二屆董事會第四次會議有二份會議紀錄，相較於與延平中學陳報臺北市政府教育局之董事會會議紀錄，增列提案三至提案八之系爭會議紀錄，顯係由被告偽造並持以行使。

㈥九十一年一月二十二日第十三屆第三次董事會均僅決議被告應歸還系爭一億元，並未決議信託相關情事。

惟被告將該次董事會會議記錄具名向台北市政府教育局報請核備，並指稱該會議決議通過接受朱昭陽先生新台幣一億元信託於延平中學「指定用途基金」項下「延平學院建校基金科目，可證被告除了有偽造該次會議記錄外，更將該偽造之會議記錄呈報教育局核備，顯有偽造私文書及行使偽造私文書之犯行，且由延平中學董事會秘書戊○○即曾接受來自被告擔任總經理之台灣花卉公司之傳真，要求加入「接受朱昭陽先生」等字樣，由此亦可證明系爭偽造之會議記錄確係被告指示所為，被告顯然涉有背信、行使偽造私文書等犯行，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟查：㈠如前所述，由證人賴冠仲、廖清吉及李麗華之證詞可知，系爭一億五千萬元並非延平中學所有，亦非朱昭陽個人所有，而係由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係用於以「延平」為名義之各項文教發展活動，僅係以延平中學之名義存入延平中學在銀行所開立之帳戶內，由延平中學代管，並無移轉該款項之所有權予延平中學，自與信託法之「信託」有別。

且上開款項，其中五千萬元供作該基金會之基金，其中一億元供作延平教育發展金，與該未指定用途託管基金之捐助目的及用途均相符。

又證人李麗華於原審已明確證述，其不知「未指定用途託管基金」之來源為何，證人廖清吉於原審亦證稱，其並未接觸到捐款及雜項收入的資料，僅係將前手告知之事項轉告知予李麗華等語，均如前述，是以「未指定用途託管基金」之來源，並非如告訴人所稱係延平中學歷年雜項收入及捐款的結餘款。

再者，依前所述，八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議確有討論成立財團法人延平昭陽文教基金會之事，並決議由延平中學上揭科目之『未指定用途託管基金』中撥款成立，而由朱昭陽擔任財團法人延平昭陽文教基金會之捐助名義人等議題，而相較於與延平中學陳報臺北市政府教育局之董事會會議紀錄，固有列載提案三至提案八之會議內容，惟並無證據足資證明係屬變造，亦查無與被告有何關聯，實難遽認係由被告所變造，而被告依據朱昭陽之指示及上開董事會會議紀錄成立財團法人延平昭陽文教基金會，其主觀上顯無背信之犯意甚明，亦無易持有為所有之侵占犯意可言。

㈡另由證人乙○○、何春輝及翁獻鈞之證詞可知，被告於九十一年一月二十二日延平中學董事會會議中有提案要將一億元託管金返還延平中學之事實，且由證人翁獻鈞之證詞亦可證明，被告於該次會議確係提及以信託方式返還該筆一億元款項，並經該次參加之董事一致同意該提案，是無從認定該次會議紀錄之內容與該次會議實際討論之結果有何不同之處，難認該次會議紀錄有何偽（變）造之情形，縱使該次會議紀錄確實遭人偽（變）造，亦無證據證明為被告所為，均如前述。

至台灣花卉公司之傳真，被告稱從未傳真予戊○○，且其上字句亦非其所寫，是無從證明該傳真之真實性，自無證據能力，附此敘明。

綜上，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日