臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上重更(三),42,20100331,6

臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(三)字第42號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邢 越 律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第36號，中華民國96年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2240號）提起上訴，經最高法院發回更審（98年度台上字第4719號），判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○犯重傷罪，處有期徒刑伍年貳月。

犯罪事實

壹、甲○○與乙○○、丙○○（2 人已另行審結）、巧宜學、吳亮孝、彭仲豪、莫章漢及林利燕等，於民國95年1 月16日（起訴書誤載為17日）晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路7號「漢皇薑母鴨店」（起訴書誤載為「漢王」）餐聚飲酒。

至翌（17）日（起訴書誤載為18日）凌晨零時許，乙○○與甲○○暫離席，於彭仲豪所有，停放於附近路旁的DA-1809號牌賓士自用小客車內休息。

貳、17日凌晨零時25分許，路人董聿玲行經該車，朝車內張望，並脫口：「沒什麼（臺語）。」

乙○○雖已飲酒多時，但尚未達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為的能力程度；

但於酒精作用催化下，因認為董聿玲出言不遜，意在挑釁，而激起乙○○及甲○○不滿情緒。

2 人隨即下車，乙○○並走到後車廂取出彭仲豪所有球棒1 支。

甲○○見狀，明知與持球棒的乙○○前往尋釁，於酒後情緒賁張的情況下，下手必然猛烈；

尤其持堅硬的球棒毆擊人體，極可能非死即殘，甲○○雖無意置董聿玲於死，卻仍與持球棒的乙○○追趕董聿玲進入中壢市○○路11巷內。

乙○○於強國路11巷4 號前追上董聿玲，與董聿玲扭打拉扯。

甲○○隨後趕上，預見以腳重踹人身腰部上方胸腔部位，極可能造成臟器破裂、挫傷或胸腔骨折等重大傷害，竟仍不違背其本意，以右腳重踢董聿玲靠近腰部上方胸腔部位；

乙○○則預見持球棒重擊董聿玲頭部，極可能造成董聿玲死亡的結果，竟仍不違背其本意，趁董聿玲遭甲○○重踢而彎腰之際，持球棒重擊董聿玲頭頂部1 下。

董聿玲受此等攻擊後不支倒地，而乙○○仍未停手，持續以球棒朝董聿玲揮擊2 下。

甲○○因無意殺害董聿玲，隨即制止，而將乙○○所持球棒搶下；

但卻接續前述使董聿玲重傷在所不惜的重傷犯意，以腳猛力重踹董聿玲上半身2 次。

叁、之後甲○○、乙○○一前一後步出巷口。

甲○○將取自乙○○手中的球棒放回上述自用小客車後車廂。

於返回「漢皇薑母鴨店」途中，遇見走出店外尋找乙○○與甲○○的丙○○，甲○○即向丙○○表示：「乙○○在巷裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去巷裡面看一下。」

等語，甲○○隨即返回薑母鴨店，未再參與乙○○、丙○○下述關於殺害董聿玲的犯行。

肆、丙○○聽聞甲○○的陳述即往強國路11巷方向行進，於巷口遇見正在徘徊的乙○○。

乙○○向丙○○敘述紛爭的緣由，丙○○因而基於與乙○○一同尋釁的共同犯意，與乙○○進入巷內查看董聿玲，並以腳後跟重踢已倒臥於地的董聿玲頭部2 下，致丙○○所著黑色球鞋沾有董聿玲血跡。

丙○○隨即離去返回「漢皇薑母鴨店」；

乙○○則仍持續逗留於巷口。

伍、甲○○、丙○○於「漢皇薑母鴨」店內，向同行其他人陳述乙○○與董聿玲發生衝突一事。

之後，丙○○與吳亮孝又到現場查看，並一同將倒臥於路上的董聿玲抬到路旁較隱蔽處。

不久乙○○、彭仲豪與巧宜學等也陸續尾隨進入巷內查看。

圍觀一陣子後彭仲豪等即離開巷內，回到「漢皇薑母鴨店」繼續飲酒。

丙○○、吳亮孝則持續逗留於強國路11巷4 號前。

此時丙○○承前述與乙○○一同尋釁的共同犯意，預見持磚塊重擊董聿玲頭部，極可能造成已經重傷的董聿玲死亡，仍不違背其本意，撿拾路邊磚塊重擊俯臥於地的董聿玲頭部1 下，才與吳亮孝離開現場。

陸、乙○○取下置於巷口的滅火器，再次獨自返回強國路11巷4號前，查看已翻身仰臥於地的董聿玲，認為董聿玲躺在地上裝死。

此時，已傷重垂危的董聿玲向乙○○嗆罵三字經髒話後，隨即死亡。

乙○○未察覺，因受董聿玲辱罵怒氣難忍，即以滅火器噴灑董聿玲頭臉及全身，致滅火器泡沫覆蓋董聿玲頭身及臉面口鼻。

乙○○又再將董聿玲翻身趴臥，以停放於一旁他人所有SES-021 號牌輕型機車推倒於董聿玲身上，壓住董聿玲，以發洩怒氣。

隨即離去，於「漢皇薑母鴨店」與友人會合繼續飲酒。

柒、董聿玲遭受乙○○、甲○○與丙○○接連猛力攻擊，致頭部鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血、右胸後壁第6、7、8肋骨骨折、右肺挫傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形的擦傷、左前臂後部一處擦傷及右腳內踝一處撕裂等傷情。

同日凌晨零時30分許，桃園縣警察局中壢分局自強派出所員警接獲報案趕往「漢皇薑母鴨店」，逮捕乙○○、甲○○及丙○○，並於彭仲豪所有DA-1809 號牌自用小客車後車廂扣得乙○○持以重擊董聿玲的球棒1 支；

於董聿玲倒臥的現場查扣沾有血跡磚塊1 塊，並查扣丙○○所著沾有血跡的黑色球鞋1 雙送驗。

捌、身受前述重大傷情的董聿玲雖經救護車送醫急救，但經判定尚未到達醫院前即已死亡。

理 由

壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院99年2月10日、3月17日審判筆錄）。

貳、被告乙○○、丙○○共同殺害被害人董聿玲部分，已經本院另行審結。

叁、經審理，認定被告甲○○觸犯重傷罪，論述如下：被告甲○○坦承以腳踢被害人，但辯稱：「我沒有殺人，我只是去勸架而已，也不是真的動手打被害人，只是進去裡面制止乙○○打被害人，把他們拉開。

我有用腳撥看他是否有反應，看他是否有意識。」

等語。

經查：

一、被告甲○○於歷次供述均坦承曾以腳踢被害人，核與被告乙○○證述：「我跟甲○○先毆打被害人。

我手持球棒，用球棒先打到被害人頭部及身體。

甲○○於同時用腳踹被害人。

」等語相符（偵13）。

二、被告甲○○坦承：「我要回去店裡面，遇到丙○○，跟他說：『乙○○在巷裡面跟別人打架，你去拉他，我的腳很痛』。

因為我右腳之前曾經出過車禍，右腳踝擦傷。

我從巷子裡面出來時，看了一下，當時腳踝已經腫起來，結疤的地方裂開，已經在流膿或流血。

在拉扯或是在踢被害人之前，我腳的傷口並沒有流血。」

（原審二11、13-14 ）。

被告甲○○腳踢被害人之前，右腳的傷口既未流血，而於猛力腳踢被害人之後，其右腳舊傷即腫起裂開、流膿流血。

足證被告甲○○以右腳重踢被害人當時確實用力猛烈。

被告甲○○於被害人與乙○○扭打之時，確實以腳重踹被害人的事實，可以認定。

三、被害人董聿玲除頭面頸部受創外，胸腔部位並有左胸下側挫傷，四肢左手掌挫傷、左手肘外側挫傷。

經解剖鑑定：「外傷之觀察：⒉胸部挫傷：⑴左胸壁外側有數處同方向長方形之擦傷；

⑵翻開皮膚，胸壁肋間肌未見外傷，打開胸腔可見右胸腔積血水，右肺塌陷及有挫傷出血，右胸後壁第6 、7及8 肋骨有骨折合併肋間肌出血。

病理檢察結果：⒋右胸後壁第6 、7 、8 肋骨骨折。

⒌右肺挫傷出血。

⒍左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷。

⒎左前臂後部擦傷一處及右腳內踝撕裂傷一處。」

有驗斷書、法醫研究所鑑定書可證（相卷96反、120-121 ）。

被害人胸腔部位因被告甲○○先後兩次接續實行「犯罪事實欄貳」的重傷犯行，造成被害人上述重大不治的傷勢，可以認定。

四、關於被告甲○○犯意的認定：

（一）因被害人行經被告乙○○、甲○○休息的車輛當時的言語、表情，致被告甲○○與被告乙○○尋釁毆打被害人，屬於偶發事件，並非預謀行兇。

此等衝突常情不足以引發被告甲○○產生殺人的故意，並且被告甲○○也非尋釁的原始肇意者。

（二）被告甲○○先後僅有以腳重踢被害人肇致被害人受重傷的行為。

被告甲○○看見被告乙○○持球棒重擊被害人頭頂之後仍未停手，即將乙○○所持球棒搶下加以制止，有原審勘驗現場監視器錄影光碟筆錄、監視錄影翻拍畫面可證（原審一143 ，原審二65-65- 1，照片編號第5-15張）。

足證被告甲○○並無意奪取被害人性命。

（三）被告甲○○於步出巷口向走出薑母鴨店外尋找乙○○、甲○○的丙○○表示：「乙○○在巷裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去巷裡面看一下。」

（偵76、原審0000-000、170 ）於返回薑母鴨店後即未再前往現場，被告乙○○之後接續的行為被告甲○○並未予助力，對於後續被告丙○○持磚塊猛砸被害人頭部的行為也無從預見。

因此，被告甲○○對於已審結的被告乙○○、丙○○共同觸犯的殺人罪，應認不具有犯意聯絡、行為分擔，並無共同正犯關係。

（四）胸腔為身體重要部位，內有關係生命、身體的重要臟器。如加以重擊或擊斷保護重要臟器的肋骨部位，將造成臟器、胸腔嚴重損傷，屬於一般常識。

被告甲○○心智正常的成年人自有認識且得以預見；

而被告甲○○竟仍以腳猛力重踹被害人胸腔部位多次，致被害人遭受上述胸部挫傷、左胸壁外側數處同方向長方形擦傷、右胸腔積血水、右肺塌陷及挫傷出血、右胸後壁第6 、7 及8 肋骨骨折合併肋間肌出血等嚴重傷害。

被告甲○○坦承：「我要回去店裡面，遇到丙○○，跟他說：『乙○○在巷裡面跟別人打架，你去拉他，我的腳很痛』。

因為我右腳之前曾經出過車禍，右腳踝擦傷。

我從巷子裡面出來時，看了一下，當時腳踝已經腫起來，結疤的地方裂開，已經在流膿或流血。

在踢被害人之前，我腳的傷口並沒有流血。」

（原審二11、13-14 ）足證被告甲○○腳踢被害人腰部上方胸腔部位用力猛烈。

被告甲○○具有重傷被害人並不違背其本意的間接故意，可以認定。

肆、撤銷改判的理由：

一、撤銷原判決的理由：被告上訴否認犯行，雖無理由；

但原判決認定被告甲○○與已審結被告乙○○、丙○○共同觸犯殺人罪，以及認定被告甲○○以腳猛力踹踢被害人並未成傷，均有所誤會，應予撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由：

（一）被告甲○○所為，觸犯刑法第278條第1項重傷害罪。起訴書原認被告甲○○涉犯傷害致人於死罪，嗣經蒞庭檢察官於原審及本院，96年3 月12日、99年2 月10日，當庭更正起訴法條為殺人罪（原審三194 、本院99年2 月10日審理筆錄18），應有誤會。

因起訴基本犯罪事實同一，且經當庭曉諭，應變更檢察官所引應適用法條。

（二）被告甲○○以腳重踢被害人多次，就同一犯罪構成事實，以單一行為的數個舉動接續進行，實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名。

犯罪行為完畢之前，各個舉動與該罪構成要件相符，行為人主觀上是以其各個舉動為全部犯罪行為的一部，客觀上為實行一個犯罪行為，應僅成立一項重傷害罪名。

（三）審酌被告甲○○曾制止被告乙○○繼續持球棒施暴，返回薑母鴨店之後即也未再參與後續犯行，與被害人素無冤仇，附從被告乙○○尋釁教訓被害人，助長被告乙○○酒後的賁張情緒，參酌被害人胸腔重要部位的傷情及被告甲○○犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。

（四）扣案球棒1支屬於證人彭仲豪所有；磚塊1個撿拾自路邊，並非被告甲○○所有；

扣案被告丙○○所有黑色球鞋1 雙，屬於被告丙○○平時穿著並非用以供犯行所用，除供犯罪事實證明之外並無沒收必要，均不予宣告沒收。

（五）被告犯行時間雖於96年4 月24日之前；因所犯刑法第278條第1項重傷罪，不符合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款要件，不應減刑。

伍、適用法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

二、刑法第278條第1項。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。